Sandefjord kommune vedtok i 2001 reguleringsplan for Kilen brygge i Sandefjord. Planen regulerer et omfattende prosjekt i havneområdet og består av flere delfelt/bygninger. A er gjenboer til det aktuelle området. Spørsmålet for ombudsmannen er om et parkeringsanlegg delvis lagt under terreng skal regnes med i størrelsen «tillatt bruksareal» (T-BRA).
I forbindelse med behandlingen av søknad om rammetillatelse for oppføring av en boligblokk benevnt «Hus 2» i reguleringsplanens delfelt C, ble det reist spørsmål om bestemmelsene om utnyttingsgrad for det aktuelle delfeltet var til hinder for å innvilge byggesøknaden. Ansvarlig søker henvendte seg i denne forbindelse til kommunen med spørsmål om korrekt beregning av tillatt utnyttingsgrad. I et brev til ansvarlig søker ga kommunen under tvil uttrykk for at parkeringsanlegget delvis under terreng i det aktuelle delfeltet ikke skulle tas med i beregningsgrunnlag for T-BRA.
Sandefjord kommune, Plan- utbyggingsutvalget, ga rammetillatelse for det aktuelle bygget. I et brev datert samme dag fra As advokat til planutvalgets medlemmer, ble det gjort gjeldende at reglene om beregning av T-BRA var anvendt feil, og at reguleringsplanen var til hinder for å gi den aktuelle byggetillatelsen. Brevet ble imidlertid mottatt først etter at planutvalgets vedtak forelå. Det ble likevel oppfattet som en klage over rammetillatelsen. Saken ble behandlet på nytt av Plan- og utbyggingsutvalget, som opprettholdt vedtaket mot én stemme. Fylkesmannen i Vestfold tok ikke klagen til følge. I klagen til ombudsmannen gjorde A gjeldende at reguleringsplanen måtte forstås slik at garasjekjelleren skulle medtas i beregningen av utnyttingsgraden.
Klagen ble forelagt Fylkesmannen i Vestfold. Fylkesmannen ble først bedt om å gi en generell redegjørelse for i hvilken grad det var anledning til å supplere reguleringsplanens bindende bestemmelser med «forutsetninger» om hvordan T-BRA skal beregnes. Det ble spurt om et slikt avvik fra reguleringsplanen ga uttrykk for at beregningsreglene i TEK var fraveket, og om fylkesmannen mente at planen i dette tilfellet åpnet for en annen forståelse av T-BRA enn det som fremgikk av teknisk forskrift (TEK).
Fylkesmannen ble dernest spurt om hvilken betydning henvisningene i en særskilt «illustrasjonsplan» til «underjordisk parkering» hadde for spørsmålet om parkeringsanlegg over bakkeplan, men under boligetasjene, skal tas med beregningsgrunnlaget for T-BRA.
I forhold til fylkesmannens merknad om at det ikke var «tvil om at kommunen ville ha godkjent prosjektet med garasjedel under boligene uten at denne delen skulle ha» … ble det spurt om ikke det sentrale spørsmålet i saken var hvilken begrensning i tomteutnyttingen som faktisk var vedtatt av kommunen.
Det ble til slutt spurt om fylkesmannen var enig i en anførsel i klagen om at bygningsvolumet i det aktuelle felt C ble økt med ca. 5000 m2. Fylkesmannen ble stilt spørsmål om hvilken betydning dette i tilfelle hadde for vurderingen av spørsmålet om parkeringsarealet skulle medtas i beregningsgrunnlaget for T-BRA.
Til ombudsmannens første spørsmål ble det svart at fylkesmannen i vedtaket hadde forutsatt at parkering under bakkenivå og under bygningsdelen skulle holdes utenom kravet til bruksareal. Det het videre:
«Reguleringsplanen for Kilenområdet har klare bestemmelser om maksimalt tillatt bruksareal for de forskjellige feltene. Som Fylkesmannen uttaler i sitt vedtak er det liten tvil om at garasjevolumene under bebyggelsen er måleverdige etter gjeldende byggeforskrifter. Dersom volumene ikke skal inngå i beregningsgrunnlaget for tillatt bruksareal (T-BRA) må det fremgå av planbestemmelsene.
Fylkesmannen mener ikke at planen åpner for en annen forståelse av bruksareal enn det som fremgår av TEK. Kommunen kan imidlertid i reguleringsplanen bestemme høyde, antall etasjer og bruksformålet til etasjene. Dette må bety at kommunen kan bestemme at garasjedel under bygningen ikke skal inngå i beregningsgrunnlaget for tillatt bruksareal for formålet.»
Til ombudsmannens annet spørsmål svarte fylkesmannen:
«Fylkesmannen fant at ved en naturlig tolkning av reguleringsplanen med reguleringsbestemmelsenes innledning og bestemmelsene at parkeringsareal under bakkenivå og bygningsnivå skal holdes utenfor tillatt bruksareal. Dette er etter vårt syn også i samsvar med den totalløsning som lå til grunn for behandlingen av reguleringsplanen. Her var det gitt klare rammer for reguleringsplanen der det sies eksplisitt hva som inngår i bruksarealet for de forskjellige felt. I reguleringsbestemmelsenes pkt. 1.4 står at parkering under torg og bygningsnivå ikke regnes som en etasje. Parkeringen skulle foregå under bakke- og bygningsnivå.
Fylkesmannen gjør for ordens skyld oppmerksom på at parkeringsarealet på land ligger under bakkenivå og fortsetter ut i sjøarealene. I sjøarealene ligger parkeringsarealene under det kunstige terrengnivået på Kilen. Med bygningsnivå menes, etter kommunens opplysninger, all bebyggelse oppe på «lokket» over parkeringsarealene. Vi viser for øvrig til nedenforstående uttalelse fra kommuneadvokaten vedrørende parkering under bakkenivå.
Før Fylkesmannen fattet sitt vedtak hadde vi et møte med kommunens administrasjon hvor vi ble nærmere orientert om utbygningsplanene, planbestemmelsene mv. Eldre og nyere illustrasjonsplaner ble gjennomgått, bl.a. den som er datert 19. juni 1998.»
Til det tredje spørsmålet herfra skrev fylkesmannen at merknaden i vedtaket var en kommentar til hvordan fylkesmannen så på kommunens ønske om hvordan utbyggingen på Kilen skulle gjennomføres. Fylkesmannen hadde lagt til grunn at hans tolkning av reguleringsplanen var naturlig og i tråd med kommunens ønsker og forutsetninger.
A kom tilbake til saken og gjorde gjeldende at selv om kommunens intensjon skulle ha vært at parkeringskjeller ikke skulle inngå i beregningen, var dette ut fra en premiss om at parkeringskjelleren skulle ligge under bakkenivå. Dette faktiske grunnlaget hadde nå endret seg, ettersom vesentlige deler av parkeringsarealet nå skulle være beliggende over bakkenivå. Det ble videre gjort gjeldende at fylkesmannens henvisning til at kommunen i reguleringsplan også kan bestemme at garasjedel under bygning ikke skal inngå i beregningsgrunnlag for T-BRA, ikke var relevant i saken. Det ble understreket at kommunen var bundet av reguleringsbestemmelsene som alle andre. Kommunen hadde heller ikke gjort det tilstrekkelig klart at TEK skulle fravikes når det i reguleringsbestemmelsene ble inntatt en bestemmelse om at «Parkering under torg og bygningsnivå regnes ikke som en etasje». Det ble for øvrig vist til en uttalelse fra Statens Bygningstekniske etat til kommunen.
Fylkesmannen kom tilbake til saken. Det ble opplyst at parkeringsarealet ikke ligger over bakkenivå. Terrenget er konstruert, men dette var kjent i reguleringsprosessen. Det ville etter kommunens mening vært meningsløst ikke å utnytte rommet under dekket til nødvendig parkering. Fordi det var et teknisk ønske om å legge gulvet i parkeringskjelleren over havnivå, medførte dette at dekket ble 0,7 m over nødvendig høyde. Byggets totale høyde ligger imidlertid fortsatt innenfor reguleringsplanens ramme.
A sa seg uenig i det som fremgikk av fylkesmannens brev. Det ble dessuten fremlagt et arealregnskap som etter As syn viste konsekvensene av ikke å følge TEK.
Fylkesmannen og A har etter dette ikke kommet tilbake til saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Boligblokken denne saken gjelder, er tillatt oppført på gnr … bnr … i Sandefjord kommune. Arealdisponeringen for denne eiendommen bestemmes av Reguleringsplan for Kilenområdet, vedtatt av Sandefjord kommune – kommunestyret – 28. juni 2001. Blokken er tillatt plassert på det som i reguleringsplanen er angitt som delfelt C. For det aktuelle delfeltet er utnyttingsgraden bestemt som «maks 21500 kvm BRA». Kommunen og fylkesmannen er enige om at henvisningen til «maks BRA» ikke innebærer noen realitetsforskjell fra størrelsen T-BRA, slik denne er definert i forskrift om krav til byggverk og produkter til byggverk 22. januar 1997 nr. 33 (TEK) kap. III. For enkelthets skyld viser jeg derfor i det følgende til T-BRA.
Reguleringsplanen bestemte at utbyggingen av området skulle skje etappevis, og slik at delfelt C og deler av delfelt E og D skulle bygges ut først. Det ble videre bestemt at det før det ble gitt rammetillatelse for første utbyggingsetappe, måtte foreligge en godkjent detaljplan for området. Slik detaljplan ble gitt av Plan- og utbyggingsutvalget i kommunen i vedtak 19. september 2001. Fylkesmannens vedtak er imidlertid ikke begrunnet i denne detaljplanen, og det er heller ikke lett å se at den underbygger fylkesmannens vedtak i saken. Jeg omtaler derfor ikke denne planen nærmere i det følgende.
Vedtatt reguleringsplan gir bindende bestemmelser for arealbruken i reguleringsområdet, jf. plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 (plbl.) §31 nr. 1. Reguleringsplaner er det sentrale verktøyet kommunen har for å styre arealdisponeringen i et bestemt område. Plan- og bygningsloven gir saksbehandlingsregler for å sikre at reguleringsplanen gis et innhold som er veloverveid, og som også sikrer at berørte interesser blir hørt. Reguleringsplanens funksjon som styringsdokument svekkes dersom folk ikke kan gå ut fra at innholdet i den også vil bli lagt til grunn ved byggesaksbehandlingen. Dette innebærer at det som utgangspunkt ikke kan gis tillatelse til søknadspliktige tiltak som er i strid med reguleringsplan, herunder bestemmelser om utnyttingsgrad.
Dersom det er ønskelig å gi tillatelse til noe reguleringsplanen ikke åpner for, må det gis dispensasjon fra den. Alternativt må planen endres, enten gjennom en ordinær planprosess eller som en mindre vesentlig planendring, jf. plbl. §28-1 nr. 2. Imidlertid er så vel dispensasjon som (mindre vesentlige) planendringer betinget av at de materielle og prosessuelle vilkår er oppfylt.
Er byggetillatelse gitt i strid med en bindende reguleringsplan, er den – så langt feilen rekker – beheftet med en ugyldighetsgrunn, så sant det ikke er gitt dispensasjon.
Avgjørende for om en bestemt byggesøknad kan tas til følge, er således om planen – etter en fortolkning av planen selv og med utgangspunkt i en naturlig språklig forståelse av planens bestemmelser – ikke er til hinder for den aktuelle søknaden. Det er grunn til å understreke at det selvsagt ikke er adgang til å etterkomme en byggesøknad bare på det grunnlag at det er ønskelig å etterkomme den, dersom reguleringsplanen etter en rimelig forståelse er til hinder for det.
Sentralt i denne saken står spørsmålet om parkeringsgarasjen som bl.a. er plassert under Hus 2 skal medtas i beregningen av T-BRA. Bestemmelser om beregningsmåten for de forskjellige angivelsene av utnyttingsgrad er gitt i TEK kap. III. TEK §3-5 lyder slik:
«Tillatt bruksareal for bebyggelse for en tomt angis i m2 og skrives T-BRA = 00 m2. Bruksarealet beregnes med utgangspunkt i Norsk Standard 3940, men med følgende endringer:
- Uinnredete bygningsvolumer som tilfredsstiller standardens krav til høyde og bredde inngår i beregningsgrunnlaget.
- Det skal ikke gjøres fradrag for kanaler, sjakter, skillevegger og tykke innervegger.
- For bygninger med etasjehøyde over 3,0 m, beregnes tillatt bruksareal som om det var lagt et horisontalplan for hver 3. m.
- Overbygd, åpent areal (OPA) mer enn 1,0 m innenfor kant av takoverdekning går inn i beregningsgrunnlaget.
- For bruksareal under terreng, se §3-7.»
Ved forskriftsendring 26. januar 2007 ble TEK noe endret. Henvisningene i det følgende gjelder TEK slik den lød på tidspunktet for fylkesmannens vedtak.
Som det fremgår av bestemmelsen, er den tiltenkte bruken av det aktuelle arealet uten betydning for om det skal inngå i beregningen av T-BRA.
TEK §3-7 bestemmer at det i planen kan bestemmes om bruksareal helt eller delvis under terreng skal medregnes i grad av utnytting. Forskriften åpner således for at planen kan fastsette at areal helt eller delvis under terreng ikke skal regnes med i bruksarealet, og dermed heller ikke inngå i beregningen av T-BRA. Dersom reguleringsplanen ikke berører spørsmålet om areal under terreng skal medtas i beregningen, følger det av henvisningen i TEK §3-5 til NS 3940 at arealet skal medtas. At dette er løsningen, fremgår dessuten uttrykkelig av Miljøverndepartementets veileder T-1205 om Grad av utnytting s. 15.
Formålet med forskriftsbestemmelsene om utnyttingsgrad er å gi entydige definisjoner på de målestørrelsene som benyttes i plansammenheng. Angivelse av hvor stor grad av utnytting som kan tillates, hører til de spørsmål en reguleringsplan skal gi et klart svar på, se nærmere Miljøverndepartementets rundskriv T-1381 om reguleringsplaner s. 8 og s. 20. Rundskrivet understreker at bestemmelser om utnyttingsgrad må fastsettes av kommunestyret selv som reguleringsmyndighet, og det er således ikke adgang til å overlate fastsettelsen av dette til andre organer. Jeg antar at bakgrunnen for disse reglene er at det ofte er knyttet interessekonflikter til spørsmål om utnyttingsgrad, og det er derfor sentralt at det organet som har reguleringsmyndigheten – kommunestyret – gir klare og enkelt praktikable regler om dette. Det er tilsvarende av vesentlig betydning at kommunestyrets syn fremgår av plandokumentene på en utvetydig måte.
Det fremgår videre av det nevnte rundskrivet s. 25 at det ikke kan gis planbestemmelser «i strid med byggeforskriftenes bestemmelser om måling av bygningshøyde og om grad av utnytting». Av forordet til Miljøverndepartementets veileder T-1205 fremgår det videre at «andre beregningsmåter enn de tre som er nevnt i [TEK ikke kan] brukes ved fastsetting av grad av utnytting». Jeg antar at plan- og bygningsmyndighetene har disse veilederne for hånden og at de benyttes aktivt når forholdet til regler om utnyttingsgrad vurderes. Formålet med bestemmelsene er å sikre at det benyttes enhetlige og dermed lettere tilgjengelige definisjoner for så vidt sentrale planbestemmelser som utnyttingsgrad.
Som det fremgår over, er utgangspunktet at bruksareal under terreng skal regnes med i beregningen av T-BRA. Et avvik fra dette utgangspunktet vil kreve en uttrykkelig regulering i planbestemmelsene.
I denne saken har fylkesmannen lagt til grunn at kjellerarealet «i utgangspunktet» skal regnes med i T-BRA. Dette er i samsvar med det jeg har anført ovenfor, og gir ikke grunn til ytterligere merknader.
Fylkesmannen har imidlertid under henvisning til reguleringsbestemmelsene pkt. 1.4 likevel kommet til at kjellerarealet ikke skal tas med ved beregningen av T-BRA. Det aktuelle punktet i reguleringsbestemmelsene lyder slik:
«Det alt vesentlige av parkering skal skje under torg- og bygningsnivå. Parkering under torg- og bygningsnivå regnes ikke som en etasje.»
I fylkesmannens vedtak heter det om dette:
«I planbestemmelsene pkt. 1.4 fremgår det at parkering under torg og bygningsnivå delvis under terreng på land ikke regnes som en etasje og derved en del av maksimalt bruksareal. Da denne bestemmelsen ble utformet var det ikke tiltenkt at arealet under boligdelen i sjø skulle benyttes til garasjer eller boder, men være et åpent areal. «Etasjen» skulle sikre mot flom og innsyn til boligdelen. Fylkesmannen er ikke i tvil om at kommunen ville ha godkjent prosjektet med garasjedel under boligene uten at denne delen skulle ha inngått i det totale bruksareal dersom denne løsningen hadde fremstått som den beste da planen ble utarbeidet. Hvorvidt planbestemmelsene åpner for omsøkte endring uten dispensasjon kan være noe tvilsomt, men Fylkesmannen finner å kunne slutte seg til kommunens vurdering.»
Det het videre:
«At «underetasjen» i sjø nå tas i bruk til garasjer og boder endrer ikke på selve hovedkonseptet i forhold til høyder og størrelse på bygningen og må anses å samsvare med planen og dens intensjoner. Det har vært en forutsetning at parkering under bakkenivå og under bygningsdelen skal holdes utenom kravet til maksimalt bruksareal. Dette må også legges til grunn selv om garasjedelen flyttes til underetasjen. En kan selvsagt, som rådmannen uttaler, kritisere at reguleringsbestemmelsene ikke er tilstrekkelig klare og konsise når det gjelder forståelsen av pkt. 1.4 og om parkeringen er del av bruksarealet eller ikke. At en ved en naturlig tolkning kommer til at parkering under boligdelen ikke skal regnes med i rammen for tillatt bruksareal synes å være i samsvar med den totalløsning som lå til grunn for behandlingen av reguleringsplanen.»
Det er vanskelig å følge fylkesmannens syn her. Hvorvidt kommunen ville ha godkjent prosjektet med garasjedel under boligene, går ut over rammen for det fylkesmannen skulle vurdere. Som klageinstans i en byggesak skal fylkesmannen ta stilling til og holde seg innenfor hva den aktuelle reguleringsplanen tillater. Om kommunen kunne tenkes å ville endre den eksisterende reguleringsplanen og åpnet for den aktuelle byggesøknaden, er et reguleringsmessig spørsmål som ikke hører hjemme i saken her, og som dessuten har et spekulasjonspreg over seg.
En bestemmelse om at «parkering under terreng» ikke skal regnes som en «etasje», kan heller ikke uten videre forstås slik at bruksareal helt eller delvis under terreng, skal regnes med ved beregningen av T-BRA. Bestemmelsen omtaler ikke bruksareal, og regulerer dermed etter ordlyden andre forhold. Dersom en bestemmelse som den nevnte fornuftigvis bare kunne forstås som en bestemmelse om bruksareal under terreng, er fylkesmannens slutning nærliggende. Det er imidlertid ikke den eneste slutningen som kan trekkes fra bestemmelsen.
TEK §4-1 gir måleregler om antall etasjer. Etter bestemmelsen skal en kjeller som bare inneholder «tilleggsdel» og som har himling mindre enn 1,5 m over planert terrengs gjennomsnittsnivå rundt bygningen, ikke regnes med i etasjeantallet. Jeg nevner dessuten at det av Veiledning til teknisk forskrift (3. utg. april 2003) fremgår at en «slik kjeller kan inneholde garasje, fordi garasje er tilleggsdel». Den nevnte planbestemmelsen kan således vel så gjerne forstås som en ren henvisning til at garasjeanlegget ikke skal regnes til etasjeantallet slik TEK §4-1 allerede angir.
TEK §3-7 åpner bare for at reguleringsbestemmelsene kan gi bestemmelser om måleverdigheten av bruksareal «helt eller delvis» under terreng. For bruksareal som i sin helhet ligger over terreng, kan reguleringsplanen ikke bestemme at ikke skal tas med i beregningen. Det er således vanskelig å se at det er rettslig adgang til gjennom reguleringsplan å bestemme at bruksareal til for eksempel parkering som ligger over bakkeplan, men under bygningsnivået, ikke skal regnes med til T-BRA.
Det fremgår av fylkesmannens vedtak i saken at det under annengangsbehandlingen av reguleringsplanen i 2001, ble besluttet å trekke parkeringen noe lenger vekk fra Kilgata, og at noe av parkeringsarealet var trukket ut på pirene og ble lagt under første boligetasje. Plantegningene synes å vise at i hvert fall for den delen av parkeringsarealet som er lagt på piren under Hus 2, ligger parkeringsarealet i sin helhet over terreng. Det synes således som om i det minste en del av parkeringsarealet ligger helt over terreng. I så fall vil ikke en gang en uttrykkelig bestemmelse i reguleringsplanen gi adgang til å unnta arealet i beregningen av T-BRA.
Fylkesmannen har i vedtaket søkt å underbygge sitt syn ved henvisning til en særskilt illustrasjonsplan, utarbeidet av arkitekten, og som etter reguleringsplanen skal legges til grunn ved fortolkningen av denne. Jeg kan for min del vanskelig se at denne illustrasjonsplanen bidrar til avklaring av saken. Illustrasjonsplanen synes riktignok å forutsette at parkering i stor utstrekning er ment å skje i underjordisk parkeringskjeller. Så vidt jeg kan se, har planen imidlertid ingen bestemmelser som viser at parkeringsarealet ikke skal regnes med i T-BRA. Det er (igjen) grunn til å peke på at så sentrale spørsmål som beregning av utnyttingsgrad bør fremgå direkte og klart av det reguleringsvedtaket som kommunestyret treffer, jf. de nevnte veilederne fra Miljøverndepartementet.
Fylkesmannen uttrykte i klagevedtaket tvil om planbestemmelsene «åpner for omsøkte endring uten dispensasjon». Denne tvilen var velbegrunnet. De momentene fylkesmannen har anført for at tiltaket likevel faller inn under planen, er ikke overbevisende. Det knytter seg tvil til forhold av betydning for saken. Fylkesmannen bør vurdere saken på nytt.
Formålet med fylkesmannens fornyede vurdering må være å bringe på det rene om byggetillatelsen for bygg 2 medfører at samlet tomteutnyttelse for felt C overstiger det reguleringsplanen tillater. Så langt saken er opplyst her, synes tomteutnyttelsen for felt C å være slik at den allerede før det omstridte parkeringsarealet er regnet med, nærmer seg reguleringsplanens grense for tillatt utnytting. Det eksakte arealregnskapet er derimot ikke undersøkt herfra. Er grensen overskredet, må fylkesmannen vurdere om vedtaket skal oppheves og hjemvise saken til ny behandling i kommunen. Jeg har ikke tatt stilling til utfallet av kommunens behandling. Det er ikke vurdert om byggetillatelsen i tilfelle kan gis ved dispensasjon, eller om formell planendring vil være nødvendig. Det er også grunn til å understreke at rammen for min undersøkelse av saken har vært forholdet mellom klageren og forvaltningen. Tiltakshaveren har ikke har vært part i saken. Ved fylkesmannens fornyede vurdering forutsetter jeg at hensynet til alle parter i forvaltningssaken blir tatt vare på.
Min undersøkelse av saken er med dette avsluttet, men jeg ber om å bli holdt orientert om hva fylkesmannen videre foretar seg.»
Fylkesmannen opphevet deretter kommunens vedtak og hjemviste dette til ny behandling i kommunen.