Tiltakshaver – et selskap som eies av forsikringsselskapet C – søkte 4. juli 2001 om å føre opp en tre-etasjes bygning inneholdende boliger og kontorer. Av ansvarlig søkers redegjørelse for prosjektet fremgår det at C ønsket å bygge om lagerbygget og eksisterende leiligheter grunnet økt behov for kontorplasser og leiligheter til egne ansatte og tilreisende.
I den dagjeldende reguleringsplanen for Kittelsbukt – Ormevika var eiendommen regulert til byggeområde: kombinasjon av bolig og kontor (K/B1). For ordens skyld nevnes at Arendal kommune 8. juni 2006 vedtok ny reguleringsplan for det aktuelle området. I den nye reguleringsplanen er det gitt bestemmelser om plassering av bebyggelse inn mot Svinoddveien, høydeplassering og høyde av bygg, samt plassering av ny gang- og sykkelvei (langs sjøen). Det omsøkte bygget er etter det opplyste i samsvar med denne reguleringsplanen.
Administrasjonen (byggesaksseksjonen) i Arendal kommune fant søknaden i samsvar med reguleringsplanen og plan- og bygningsloven (plbl.), og rammetillatelse ble gitt i vedtak 13. september 2001. I vedtaket ble det uttrykkelig lagt til grunn at mønehøyde og gesimshøyde var sammenfallende og ikke høyere enn 9,0 meter, og derfor i samsvar med reguleringsplanens (lovens) bestemmelser.
Naboer påklagde administrasjonens avgjørelse til fylkesmannen. Kommunen ved driftsstyret (det faste utvalget for plansaker) tok enstemmig klagene til følge og fattet 1. november 2001 følgende vedtak:
«Driftsstyret finner at omsøkte gesimshøyde medfører vesentlige ulemper for naboer, jf plan- og bygningsloven §70, og klagen tas derfor til følge.»
Dette vedtaket ble påklaget av tiltakshaveren. Driftsstyret opprettholdt 31. januar 2002 avgjørelsen med en tilføyelse om at driftsstyret «imøteser et forslag med lavere høyde tilpasset områdets karakter». Saken ble deretter oversendt fylkesmannen for klagebehandling.
Fylkesmannen kom i vedtak 13. mai 2002 til at det ikke var tilstrekkelig grunnlag for å kreve høyden redusert med hjemmel i plbl. §70 nr. 1. I vurderingen av byggeplanenes betydning for eiendommen til A (klageren hit) la fylkesmannen til grunn at byggeplanene medførte et relativt omfattende utsiktstap mot sjøen. Fylkesmannen uttrykte forståelse for klagerens situasjon, men la avgjørende vekt på den vedtatte reguleringsplanen og reguleringsformålet for eiendommen, samt områdets karakter som preges av flere store kontorbygg mot sjøen.
I vedtakets begrunnelse fremgikk blant annet:
«Fylkesmannen er på denne bakgrunn kommet til at kommunens vedtak må oppheves. Dersom kommunen mener at hensynet til naboer/gjenboere eller andre beboere, eventuelt strøkets karakter, ikke er tilstrekkelig ivaretatt i gjeldende reguleringsplan, kan kommunen nedlegge midlertidig forbud etter plbl. §33 med sikte på å omregulere området, f. eks. for å foreta en nærmere fastsettelse av maksimal møne- og gesimshøyde for område K/B1 som denne saken gjelder.»
Kommunen vedtok 27. juni 2002 ikke å nedlegge forbud etter plbl. §33, og opprettholdt rammetillatelsen som var gitt 13. september 2001. Saken ble senere undergitt klagebehandling som følge av at fylkesmannen i brev 19. juli 2002 ga uttrykk for at kommunens behandling i møtet 27. juni 2002 innebar at det var truffet et nytt førsteinstansvedtak i saken.
Etter dette fattet kommunen vedtak 6. mars 2003 hvor midlertidig bygge- og deleforbud ble nedlagt på eiendommen. Vedtaket ble etter klage stadfestet av fylkesmannen 6. august 2003.
C klaget saken inn hit, og jeg avga uttalelse i saken 4. juni 2004. Jeg fremholdt at fylkesmannens vedtak 13. mai 2002 måtte forstås slik at det forutsatte en ny runde i kommunen. En anførsel om at det med fylkesmannens vedtak 13. mai 2002 var gitt en endelig rammetillatelse som ikke kunne møtes med et byggeforbud etter plbl. §33, førte ikke frem.
Driftsstyret i Arendal kommune besluttet 21. oktober 2004 å oppheve det midlertidige bygge- og deleforbudet nedlagt 6. mars 2003. Deretter gjenopptok driftsstyret behandlingen av byggesaken og tok stilling til klagene over vedtaket om rammetillatelse av 27. juni 2002.
Spørsmålet om rammetillatelse for prosjektet ble endelig avgjort av fylkesmannen 8. februar 2005, og fylkesmannen stadfestet kommunens vedtak 27. juni 2002 og 21. oktober 2004. Fylkesmannen vurderte ulempene på samme måte som ved forrige behandling av saken, og opprettholdt sitt standpunkt om at det ikke forelå tilstrekkelig grunn til å kreve reduksjon av høyden med hjemmel i plbl. §70 nr. 1.
Kommunen har etter dette godkjent søknad om endringer av byggeprosjektet og gitt tillatelse til å igangsette riving, grunnarbeider, peiling og fundamentering. Kommunens vedtak om dette 19. juni 2005 ble 21. juni 2005 påklaget av naboer. Fylkesmannen tok ikke klagen til følge.
En av naboene (A) klaget til ombudsmannen og la ved en liste over det han mente var 25 saksbehandlingsfeil. Det ble herfra besluttet å undersøke enkelte sider av saken nærmere.
Fylkesmannen ble bedt om å redegjøre for beregningen av gesimshøyden, herunder om det nye bygget var ment oppført på en såle og hvilken betydning dette ville ha for målingen av byggets høyde. Uavhengig av hvordan høyden ble vurdert, ble fylkesmannen bedt om å kommentere hvilken betydning det hadde hatt at kommunen ikke hadde fastsatt noen justeringsadgang i tråd med kravet i saksbehandlingsforskriften (SAK) §15 siste ledd. Det ble også bedt om utdypende merknader til spørsmålet om det er adgang til å fravike høyde- og plasseringsbestemmelser gitt direkte i plan- og bygningsloven eller arealplan, og merknader til betydningen av at byggets høyde tilsynelatende var redusert med 0,1 meter. I denne sammenheng ble fylkesmannen også bedt om å redegjøre for hva som ble gjort for å klarlegge konsekvensene av utbyggingen i reguleringssaken, og å redegjøre for vurderingen av områdets karakter.
Slik saken var opplyst, var det noe usikkert om tiltaket var i tråd med byggegrensene i reguleringsplanen og planen for øvrig. Fylkesmannen ble derfor bedt om å gi utdypende kommentarer til dette forholdet.
Det ble videre anmodet om en nærmere redegjørelse for hvorfor kommunens vedtak om mindre vesentlig reguleringsendring ikke kunne påklages, herunder hva som lå i fylkesmannens vurdering av at klagerens anførsler knyttet til beregningen av terrengnivået rundt bygningen uansett ikke ville ført frem.
Endelig ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for vurderingen av habiliteten til driftsstyremedlem B. B er gift med en direktør i forsikringsselskapet C. Fylkesmannen ble bedt om å vurdere om dette forholdet førte til at B var inhabil til å delta i behandlingen av saken, jf forvaltningsloven §6 annet ledd. Under forutsetning av at B var inhabil, ble fylkesmannen bedt om å vurdere om inhabiliteten gjorde kommunens vedtak i saken ugyldig. Det ble i denne sammenheng også stilt spørsmål ved Bs rolle ved de kommunale drøftingene om reguleringsmessige ønskemål og beslutningen om å oppheve byggeforbudet. B ble gitt anledning til å uttale seg om habilitetsspørsmålet.
I sitt svar opplyste fylkesmannen at gesimshøyden var beregnet ved å måle arealet mellom gesims og terrenglinjene. Arealene ble så summert for alle fasadene og dividert med bygningens totale ytterveggslengde. Gjennomsnittshøyden på terrengnivået rundt bygget var ikke beregnet, men fylkesmannen mente høyden svarte til differansen mellom den snittverdien som var beregnet og høyden på bygget målt til flatt terreng på fremsiden.
Avviket mellom fylkesmannens og klagerens beregning av høyden ble forklart med at A hadde lagt inn en uriktig forutsetning om at det skulle bygges på en såle med gjennomsnittshøyde 35 cm. Videre fremholdt fylkesmannen at byggets høyde i 2005 ble redusert med ti cm, og at gesimshøyden skal måles fra skjæringspunktet tak/vegg, og ikke fra takets høyeste punkt. Den gjenstående differansen på 10-20 cm antok fylkesmannen at skyldtes uenighet om høyden på terrenget bak bygget.
Fylkesmannen opplyste videre at det ut fra godkjente tegninger var lagt til grunn at det ikke ble bygget på eksisterende såle. Hvis så ble gjort, ville det være i strid med byggetillatelsen.
Ettersom bygget etter fylkesmannens beregning har en høyde på 8,0 meter, fant ikke fylkesmannen grunn til å kommentere spørsmål vedrørende adgangen til høydejusteringer.
Det ble videre vist til at ingen naboer har protestert på tap av utsikt i reguleringsprosessen, og at det ligger flere kontorbygg med tre etasjer eller mer i området. Fylkesmannen viste videre til at det ikke er unaturlig at det tillates høyere bygg i sentrumsnære områder som dette. I denne sammenheng ble det også vist til den nye reguleringsplanen for området hvor maksimal høyde er satt høyere enn høyden på Cs bygg.
Hva gjaldt plassering av bygningskroppen, erkjente fylkesmannen at det ikke var riktig å legge til grunn at bygget var innenfor byggegrensen i vedtaket 13. mai 2002. Årsaken til at problemstillingen ble oversett, var etter det opplyste at det lave utbygget bak bygget ble viet liten oppmerksomhet i klagesaken, samtidig som kommunens vedtak var uklart formulert når det gjaldt gang- og sykkelveien. Fylkesmannen mente dispensasjon for bygging inn mot fjellet/veien bak bygget ble gitt allerede ved kommunens første vedtak i saken i 2001. Vilkåret om å fremme forslag om mindre vesentlig endring av reguleringsplanen for å få inn en ny trassé for gang- og sykkelvei i planen, understøttet etter fylkesmannens syn at dette også var kommunens oppfatning. At dispensasjonsspørsmålet ikke var uttrykkelig behandlet i kommunens vedtak, måtte da vurderes som en mangel ved vedtakets begrunnelse.
Fylkesmannen erkjente å ha uttalt seg uheldig om As klagemuligheter. Etter den nye gjennomgangen i lys av henvendelsen herfra kom fylkesmannen til at kommunen skulle ha vurdert klagene på vedtaket om mindre vesentlig endring av reguleringsplanen ved plassering av traséen for gang- og sykkelvei langs sjøen. Det måtte da ha vært tatt stilling til om klagerne hadde klagerett, og eventuelt om det var grunn til å ta klagene til følge. På bakgrunn av kommunens nye planvedtak fant fylkesmannen likevel ikke grunn til å forelegge saken for kommunen på nytt. Spørsmålet om plassering av gang- og sykkelvei langs sjøen kan eventuelt vurderes dersom kommunens nye planvedtak blir gjenstand for klagebehandling.
Den omstendighet at B var gift med en leder i C, gjorde det etter fylkesmannens syn nærliggende at hun var inhabil etter forvaltningsloven §6 annet ledd. Fylkesmannen påpekte imidlertid at flere av vedtakene i saken var fattet mot Bs stemme, hvilket tilsa at hun ikke hadde forsøkt eller eventuelt ikke hadde lyktes i å påvirke driftsstyrets øvrige medlemmer i særlig grad. Da bygge- og deleforbudet ble opphevet i vedtak 21. oktober 2004, var problematikken rundt Bs habilitet godt kjent bl.a. gjennom media. Selv om driftsstyret da hadde en ny sammensetning, mente fylkesmannen at det derfor var lite sannsynlig at de ikke var bevisst hennes tilknytning til saken. Det var etter fylkesmannens syn lite sannsynlig at B hadde klart å påvirke et tilstrekkelig antall driftsstyremedlemmer til å påvirke utfallet av saken.
I sin redegjørelse opplyste B at hun hadde følt saken som en belastning, men at hun mente hun ikke var inhabil, og således på basis av sitt verv var forpliktet til å delta i saksbehandlingen. Hun påpekte at hun hele tiden hadde spilt med åpne kort om sin tilknytning til C, og at hun hadde søkt råd hos kommunens og fylkesmannens jurister. B mente videre at hennes deltakelse ikke hadde påvirket driftsstyrets øvrige deltakere.
A ga ytterligere merknader til saken. Han viste da til at bygget ifølge tegning ville være ni meter høyt, og at det i tillegg ville stå på en såle på én meter. Det ble lagt ved et bilde for å dokumentere at bygget ble oppført på en såle.
Klageren fremholdt videre at det var feil at bygget lå helt inntil veien.
Når det gjaldt den nye reguleringsplanen, viste A til at flere av de berørte naboene klaget på planen, og han mente at planen i realiteten ble utarbeidet for i ettertid å bringe Cs bygg i tråd med gjeldende plankrav.
Klageren fastholdt videre at B var inhabil, og at hennes deltakelse i saksbehandlingen hadde påvirket utfallet av saken. Han viste i denne sammenheng bl.a. til at Bs vararepresentant var imot tiltaket.
Fylkesmannen hadde ingen ytterligere merknader i saken.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Klagen hit gjelder Fylkesmannen i Aust-Agders vedtak 8. februar 2005. Undersøkelsene herfra har også til dels relatert seg til forhold som ligger i forkant av dette vedtaket, men likevel slik at forholdene er av betydning i saken.
5.1 Habilitetsspørsmålet
Jeg finner det mest hensiktsmessig å gi min vurdering av habilitetsspørsmålet før jeg drøfter sakens øvrige sider.
Forvaltningsloven §6 annet ledd inneholder en alminnelig regel om at tjenestemannen er inhabil når det foreligger «særegne forhold … som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet».
I uttrykket «særegne forhold» ligger at situasjoner mange er i, ikke i seg selv utløser inhabilitet. Den valgte ordbruken viser på den annen side at forholdet ikke trenger å være unikt. B er gift med en direktør i C. Selv om det er opplyst at Bs mann ikke har eierinteresser i selskapet, og utbyggingen dessuten skjer i regi av et datterselskap og ikke C selv – mener jeg den tilknytningen hun har til tiltakshaver må regnes som «særegen». Avgjørende for om B var inhabil til å ta del i avgjørelsen, vil da bero på om hennes tilknytning til C var «egnet til å svekke tilliten» til hennes upartiskhet.
Det er svekkelsen av tilliten til vedkommendes upartiskhet som er avgjørende. Selv om den eller de som avgjør habilitetsspørsmålet stoler på at tjenestemannen vil opptre upartisk, kan det likevel være grunn til å erklære vedkommende inhabil dersom man må regne med at publikums tillit til vedkommendes objektivitet kan bli svekket. Det vil i denne vurderingen være av underordnet betydning om tjenestemannen selv føler seg påvirket og/eller om det er grunn til å tro at det særegne forholdet har ført til en uriktig avgjørelse.
Grensen for hva som skal til for at tilliten er svekket, bør til en viss grad samsvare med vedtakets viktighet for den som tilgodeses, se Frihagen, Inhabilitet, side 244 og Graver, Alminnelig forvaltningsrett, side 328. Tillatelsen som er gitt i denne saken, gjelder tiltakshavers næringsvirksomhet og vil således ha stor betydning for C. Av denne grunn skal det mindre til før tilliten svekkes på grunn av mellommenneskelige forbindelser.
Slik jeg ser det kan det neppe være tvil om at de særegne forholdene er egnet til å påvirke upartiskheten til B. Jeg minner for fullstendighetens skyld om at fylkesmannen langt på vei har erkjent dette under saksbehandlingen her. Jeg nevner også at det, ifølge siste punktum i annet ledd i forvaltningsloven §6, skal legges vekt på om inhabilitetsinnsigelse er reist av en part. Selv om formell inhabilitetsinnsigelse ikke var reist av en «part», legger jeg en viss vekt på at det i forkant av avgjørelsen ble stilt spørsmål ved Bs habilitet.
Min konklusjon er etter dette at Bs deltakelse ved driftsstyrets behandling av saken skjedde i strid med forvaltningslovens habilitetsregler. Jeg går nå over til å vurdere hvilken betydning dette regelbruddet skal få for vedtakets gyldighet.
Et brudd på forvaltningslovens saksbehandlingsregler får ikke uten videre den konsekvens at et enkeltvedtak blir kjent ugyldig. Det følger av forvaltningsloven §41 at vedtaket likevel er gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Hvis det foreliggende bruddet på habilitetsreglene ikke har virket bestemmende på byggetillatelsen, skal det med andre ord ses bort fra denne feilen.
Høyesterett behandlet en liknende problemstilling i en sak inntatt i Rt 1996 side 64. Denne saken gjaldt gyldigheten av et kommunestyrevedtak om skjenketiden for et hotell i Lyngør. Et av kommunestyrets medlemmer var etter Høyesteretts syn inhabilt, men vedtaket ble likevel kjent gyldig fordi habilitetsmangelen ikke hadde virket bestemmende på vedtakets innhold.
Vurderingen av inhabilitetens betydning for vedtakets gyldighet baserer Høyesterett på hva som ville skjedd hvis det inhabile medlemmet hadde fratrådt, ikke hvordan han ville stemt hvis han ikke hadde særinteresser. Denne vurderingen er situasjonsbestemt, slik at Høyesteretts vurdering ikke uten videre kan overføres til den foreliggende saken.
Spørsmålet om Bs inhabilitet kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, må altså avgjøres etter en konkret vurdering. Jeg legger til grunn at B stemte for å gi C tillatelse til det aktuelle tiltaket.
Driftsstyrets vedtak ble fattet med sju mot to stemmer. Det innebærer at tre representanter måtte stemt annerledes for at vedtaket skulle fått et annet innhold. Selv om det skulle være slik at varamedlemmet ville stemt mot tiltaket, ville vedkommendes stemme følgelig ikke vært utslagsgivende i avstemningen.
På den annen side er det på det rene at B deltok under forberedelsen og avgjørelsen av saken, og at hennes habilitet ikke i forkant ble vurdert formelt. Et sentralt ledd i vurderingen av om hennes deltakelse i saken har kunnet virket bestemmende på utfallet, er hvordan hun bidro til saken forut for avstemningen. B har forklart at hun deltok i debatten slik det forventes av en politiker, mens det fra andre hold er hevdet at hun deltok svært aktivt. Det er med andre ord noe uenighet knyttet til i hvilken grad hun engasjerte seg i saken.
Jeg vil ikke utelukke at B engasjerte seg på en måte som kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Bare ut fra sakens dokumenter er det imidlertid vanskelig å danne seg en sikker formening om dette. Fylkesmannen anser det «lite sannsynlig» at inhabiliteten har fått betydning for vedtakets innhold, men fylkesmannen har kun i begrenset grad bidratt til å belyse denne delen av saken. I fylkesmannens brev legges det videre til grunn at fem representanter måtte stemt annerledes for å sikre flertall for motsatt resultat. Ettersom driftsstyrets vedtak ble fattet med sju mot to stemmer, minner jeg om at det ville være tilstrekkelig at tre representanter – inkludert B stemme – hadde stemt for et annet resultat.
Det er antatt at forvaltningsloven §41 må forstås slik at det kreves noe mer enn en mulighet for at en feil skal tillegges betydning, men at det ikke kreves sannsynlighetsovervekt før feilen må anses å kunne virke bestemmende på vedtakets innhold, se for eksempel Graver, Alminnelig forvaltningsrett 2. utg. side 492. Fylkesmannens redegjørelse i svaret på henvendelsen herfra gjør det ikke mulig å prøve dette spørsmålet fullt ut. Jeg må derfor be fylkesmannen foreta en vurdering av spørsmålet, dvs. om Bs deltakelse konkret kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.
5.2 Gesimshøyden
I den aktuelle reguleringsplanen for Kittelsbukt – Ormevika er eiendommen regulert til byggeområde: kombinasjon av bolig og kontor (K/B1). Reguleringsplanen har ingen bestemmelser om bygningshøyder for K/B1. Plan- og bygningslovens generelle krav i plbl. §70 nr. 1 må derfor gjelde, slik at maksimal gesimshøyde er 8,0 meter og maksimal mønehøyde er 9,0 meter.
Jeg nevner for sammenhengens skyld at hensynet til naboer og omkringliggende miljø i enkelte tilfeller medfører at det kan kreves lavere bygninger enn hva loven selv gir åpning for. I Kommunal- og regionaldepartementets rundskriv H-18/90 er det likevel uttalt:
«Bestemmelsen forutsettes praktisert slik at byggherrens ønske imøtekommes der ikke avgjørende grunner taler imot dette. Med avgjørende grunner sikter en særlig til plassering og høyde som medfører betydelig ulempe…»
Vurderingen av om «avgjørende grunner» taler mot oppføringen av et bygg, vil være konkret og basert på bygget og omgivelsene for øvrig. En slik vurdering som i stor grad forutsetter besiktigelse av de faktiske forhold på stedet, er mindre godt egnet for overprøving herfra. De ytre rammene gitt i gjeldende plan- og lovverk må imidlertid under enhver omstendighet danne grensene for forvaltningens handlingsrom.
Som det fremgår av rammetillatelsen gitt 13. september 2001, fant kommunen at mønehøyden og gesimshøyden var sammenfallende og ikke høyere enn 9,0 meter. Tiltaket ble således ansett for å være i samsvar med reguleringsplanen (lovens) bestemmelser.
I fylkesmannens vedtak 8. februar 2005 tok fylkesmannen stilling til en anførsel om at kravet til maksimal gesimshøyde på 8,0 meter ikke var overholdt. Fylkesmannen viste til at den foreslåtte bebyggelsen etter kommunens beregninger hadde en høyde på 8,1 meter, og at kommunen etter saksbehandlingsforskriften har anledning til å godkjenne et avvik på inntil 0,5 meter uten ny byggesøknad.
I rundskriv H-18/90 skriver Kommunaldepartementet følgende om fastsetting av høydeplassering:
«I en del tilfelle kan det være vanskelig endelig å fastsette høydeplasseringen under behandlingen av byggetillatelsen, f eks fordi eksisterende kartverk ikke er godt nok. Det kan følgelig være behov for mindre justeringer i forbindelse med bygningsmyndighetenes påvisning i marken. Adgangen til å foreta justeringer pluss/minus inntil en halv meter antas å ligge i selve tillatelsen og er ikke å betrakte som et selvstendig enkeltvedtak. … Justeringsadgangen bør komme til uttrykk i selve byggetillatelsen. Viser det seg ønskelig å foreta justeringer ut over pluss/minus en halv meter, vil dette nødvendiggjøre et nytt vedtak med vanlig behandling i bygningsrådet etter nytt nabovarsel.»
I SAK §15 er det gitt en beskrivelse av krav til innhold i kommunens tillatelse, og her er eventuelle toleransegrenser for plasseringen angitt som et av forholdene som skal inngå i tillatelsen.
Rammetillatelsen som ble gitt av Arendal kommune og stadfestet av fylkesmannen inneholdt ingen opplysninger om toleransegrenser. Under enhver omstendighet antar jeg at regelverkets grenser for møne- og gesimshøyder danner en øvre skranke for kommunens adgang til å tillate mindre justeringer.
Fylkesmannen har i brev hit anført at bygget som nå er oppført, har en gesimshøyde på 8,0 meter. Dersom dette stemmer, er tiltakets høyde innenfor de øvre grensene som følger av plbl. §70 nr. 1. Spørsmålet om adgangen til å tillate mindre justeringer vil i så fall ikke komme på spissen i denne saken.
Klager og fylkesmannen har ulikt syn på hvordan tiltakets høyde skal vurderes. Når tiltakets høyde skal vurderes opp mot regler om maksimal gesimshøyde, er jeg enig med fylkesmannen i at skjæringspunktet mellom tak og vegg danner grunnlaget for høydevurderingen. Jeg har heller ikke rettslige innvendinger mot at fylkesmannen har valgt å beregne høyden på bakgrunn av et gjennomsnittlig terrengnivå.
Et omstridt moment i fastsettelsen av terrengnivåets gjennomsnittshøyde er høyden på terrengnivået bak bygget. Høyden på bygget her synes ikke å være dokumentert på en tilfredsstillende måte i søknadsmaterialet. Dersom klagers beregninger er korrekte, vil tiltakets høyde overstige det tillatte. Dette synes også erkjent av fylkesmannen. Bare ut fra saksdokumentene er det naturlig nok vanskelig for meg å danne meg et tilstrekkelig klart bilde av de faktiske forholdene på stedet til å treffe en endelig konklusjon på dette spørsmålet. Jeg må nøye meg med å vise til at den beregningsmetoden fylkesmannen har angitt i redegjørelsen hit, ikke gir grunn til merknader.
Klager har anført at bygget oppføres på en såle, og han har lagt ved et bilde som skal vise at dette stemmer. Fylkesmannen har ikke ønsket å kommentere dette bildet, men viser til at de godkjente tegningene viser at det ikke skal bygges på en såle, og at bygg på en såle vil være i strid med byggetillatelsen. Den skriftlige arbeidsformen ved mitt kontor gjør at jeg ikke bare ut fra bildet klager har lagt ved, kan legge til grunn at bygget oppføres på en såle. Jeg bemerker imidlertid at dersom så er tilfelle, vil det være nødvendig å vurdere tiltaket (på ny) opp mot byggetillatelsen.
5.3 Plasseringen av ny bygningskropp og forholdet til tidligere og nåværende reguleringsplan
Plasseringen av tiltakets bygningskropp må vurderes opp mot reguleringsplanen som kom til anvendelse på vedtakstidspunktet. Jeg nevner for ordens skyld at bygningskroppen er i tråd med reguleringsplanen som ble vedtatt 8. juni 2006, uten at dette kan være avgjørende for saken her.
I kommunens vedtak 13. september 2001 uttales følgende om bygningskroppens forhold til reguleringsplanen:
«I god tid før søknad om igangsettingstillatelse sendes inn, må det sendes inn søknad om en ikke vesentlig endring av reguleringsplanen for omlegging av gangvei fra eksisterende byggs nordside til byggets sør- og østside. Det må også sendes ut nabovarsler i den forbindelse.»
Ut over dette er forholdet til reguleringsplanen ikke nevnt i vedtaket.
Fylkesmannen la i sitt vedtak 13. mai 2002 til grunn at bygget var innenfor byggegrensen, men har i brev hit 4. juli 2006 erkjent at dette ikke var riktig. Dispensasjon for bygging som omsøkt ble imidlertid etter fylkesmannens oppfatning gitt implisitt ved kommunens vedtak i 2001, og den manglende angivelsen i vedtaket måtte ses på som en svikt ved vedtakets begrunnelse.
Plan- og bygningsloven oppstiller så vel prosessuelle som materielle vilkår for å gi dispensasjon. Prosessuelt krever bestemmelsen at det normalt søkes om dispensasjon. Materielt krever bestemmelsen at det må foreligge «særlige grunner» som tilsier at dispensasjon gis. Myndigheten til å dispensere er lagt til kommunen.
Det foreligger ingen uttrykkelig søknad om dispensasjon fra tiltakshavers side, og det følger heller ikke av kommunens vedtak 13. september 2001 at en dispensasjonsvurdering ble foretatt før tillatelse til oppføring ble gitt.
Lovens krav til «særlige grunner» forutsetter at kommunen foretar en helhetsvurdering basert på forholdene i den konkrete saken, og tar stilling til om hensynene bak dispensasjonsønsket veier tyngre enn hensynene bak bestemmelsen som det er aktuelt å dispensere fra.
Jeg understreker at når det i plbl. §7 oppstilles et krav om «særlige grunner» for å kunne dispensere, må vedtaket ikke etterlate tvil om at kommunen faktisk har vurdert spørsmålet. Det må med andre ord fremgå av vedtaket at gjeldende regelverk er fraveket, og dessuten hvilke vurderinger som ligger til grunn for avgjørelsen. Fremgår ikke disse vurderingene uttrykkelig, vil det være vanskelig for berørte parter å ivareta sine rettigheter, samtidig som forvaltningslovens krav til begrunnelse naturlig nok ikke kan anses oppfylt.
I saken her er det ikke nødvendig å gå nærmere inn på hvorvidt det kan tenkes tilfeller hvor dispensasjon etter plbl. §7 må anses å være gitt implisitt, uten at det fremgår direkte av vedtaket at og på hvilket grunnlag gjeldende regelverk er fraveket. Jeg kan uansett ikke slutte meg til fylkesmannens vurdering av at dispensasjon fra byggegrensene fremgår forutsetningsvis av kommunens vedtak 13. september 2001.
Det er naturlig å forstå kommunens vedtak slik at dispensasjonsspørsmålet ikke er vurdert. Hvis så er tilfelle, vil det uansett være feil å karakterisere mangelen ved kommunens vedtak som en svikt i begrunnelsen. Jeg ber fylkesmannen vurdere spørsmålet på nytt, og jeg bemerker for ordens skyld at jeg har vanskelig for å se at det er rom for å vurdere feil av denne art opp mot gyldighetsregelen i forvaltningsloven §41. Utgangspunktet når forvaltningen ikke har foretatt de avveininger hjemmelsgrunnlaget foreskriver, vil være at avveiningene skal foretas i ettertid, ikke at det vurderes om feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.
5.4 Reguleringsendringene
Arendal kommune vedtok 21. oktober 2004 å gjennomføre mindre vesentlige endringer av gjeldende reguleringsplan ved at tiltakshavers bygg ble tillatt plassert ut over byggegrensene i reguleringsplanen. Eksisterende gang- og sykkelvei ble også flyttet fra baksiden av bygget til området mellom nybygget og sjøen. Jeg tar i det følgende utgangspunkt i at de aktuelle endringene etter sin art kunne gjennomføres som «mindre vesentlige».
Mindre vesentlige endringer av reguleringsplanen kan gjøres av det faste utvalget for plansaker, uten at endringene blir til gjennom den demokratiske prosessen som ligger til grunn for ordinære endringer av reguleringsplanen etter plbl. §§27-1 og 27-2. Berørte parters interesser er likevel ivaretatt også ved mindre vesentlige endringer av reguleringsplaner. Etter plbl. §28-1 nr. 4 skal berørte parter gis anledning til å uttale seg før de mindre vesentlige endringene av reguleringsplanen vedtas. Selve reguleringsendringen er for øvrig et enkeltvedtak som kan påklages.
Det kan se ut til at endringene av reguleringsplanen ikke ble varslet på lovlig måte, selv om dette ble forutsatt av Arendal kommune i vedtaket 13. september 2001. Fremgangsmåten ved mindre vesentlige endringer i reguleringsplaner har således ikke vært fulgt.
På bakgrunn av saksdokumentene og fylkesmannens redegjørelse legger jeg videre til grunn at verken kommunen eller fylkesmannen har vurdert om A m.fl. hadde klagerett på vedtaket om mindre vesentlige reguleringsendringer, og at innholdet i deres klager heller ikke er vurdert.
Fylkesmannen har i brev hit gitt uttrykk for at innplasseringen av gang- og sykkelveien langs sjøen antagelig må vurderes som et nytt vedtak. På denne bakgrunn har fylkesmannen erkjent at han skulle ha gjort kommunen oppmerksom på at det måtte vurderes om A m.fl. hadde klagerett, og om det var grunn til å ta klagene over realiteten i saken til følge.
Jeg er enig i denne betraktningen. Fylkesmannens henvisning i brev 28. februar 2005 om at de relevante hensyn som gjør seg gjeldende, allerede er vurdert, må anses utilstrekkelig i denne sammenheng. Jeg nøyer meg med å vise til at klager fra en annen nabo tar opp spørsmål vedrørende reguleringsendringene som ikke synes å ha vært kommentert i saksbehandlingen.
Behandlingen av denne saken både i kommunen og hos fylkesmannen fremstår som lite ryddig. Fylkesmannen har under undersøkelsene herfra erkjent flere uriktige eller ufullstendige vurderinger, også på sentrale punkter i saken. I tillegg kommer de forhold jeg har påpekt i gjennomgangen av saken ovenfor. Uten at dette har vært avgjørende, bemerker jeg at de uriktige og ufullstendige vurderingene i all hovedsak har gått i Cs favør. Sett under ett mener jeg undersøkelsene herfra etterlater betydelig tvil ved om kravene til forsvarlig saksbehandling i tilstrekkelig grad er etterlevd, og jeg ber fylkesmannen vurdere saken på nytt i forhold til de synspunktene jeg har gjort gjeldende ovenfor.
Jeg har ikke gått inn på om klageren er påført økonomiske tap ved godkjennelsen av tiltaket og i forbindelse med saksbehandlingen hos bygningsmyndighetene, og om han i så fall har kav på å få slike tap dekket. Jeg ber fylkesmannen vurdere også dette.»