Et selskap utarbeidet på vegne av A og hans søsken i 2003 et forslag til reguleringsplan for en eiendom i Grimstad kommune. Planforslaget åpnet for oppføring av fire eneboliger. Eiendommen lå i et område som i kommuneplanen var anmerket som primærnedslagsfelt for Rorevannet, som er kommunal drikkevannskilde.
Forslaget til reguleringsplan ble behandlet av Grimstad kommune, teknisk utvalg. Utvalget vedtok enstemmig ikke å legge planen ut til offentlig ettersyn og viste til det utredningsarbeidet som var gjort for å kartlegge forhold som var viktige å ta hensyn til for å sikre Rorevannet som drikkevannskilde. En konsekvens av utredningen var at det i kommuneplanen var inntatt bestemmelser om at det skulle føres en meget restriktiv dispensasjonspraksis for oppføring av nye bygninger som ikke var tilknyttet stedbunden næringsvirksomhet. Utvalget mente på denne bakgrunn at det ville være «uansvarlig å nå anbefale at det kan bygges ut nye boligfelt i det lokale nedslagsfeltet».
A og selskapet engasjerte etter dette firmaet Asplan Viak til å foreta undersøkelser av overvannsavrenningen fra feltet. Selskapet ba kommunen om å ta saken opp til ny behandling. Det ble vist til at Asplan Viak hadde konkludert med at det ikke var sannsynlig at overvann fra den planlagte bebyggelsen ville havne i Rorevannet. Planavdelingen anmodet på denne bakgrunn kommuneoverlegen om å vurdere saken før eventuell ny behandling i teknisk utvalg.
Kommuneoverlegen fattet deretter vedtak om forbud mot oppføring av boliger på eiendommen. Kommuneoverlegen viste til at det var etablert så mange boliger og andre virksomheter i nærheten av Rorevannet at det ga «meget stor grunn til faglig bekymring for drikkevannets sikkerhet mot kloakkforurensning». Han viste videre til vedtatt kommuneplan for 2003-2015, der det fremgår at kommunen plikter å utvise en meget restriktiv dispensasjonspraksis for oppføring av nye bygninger. Kommuneoverlegen mente at «[e]nhver ny bolig medfører økt kloakkproduksjon i området, utvidelse av kloakknettet og dermed økt risiko for kloakkutslipp til drikkevannskilden som i sin tur kan gi sykdom blant de som drikker vannet». På denne bakgrunn kom kommuneoverlegen til at oppføring av nye boliger i drikkevannets nedslagsfelt prinsipielt ikke burde forekomme «med mindre etableringen kan forsvares med særlig vektige grunner hvor fordelene er så åpenbare, eller ulempene for søker ved avslag er så åpenbart urimelige, at de kan oppveie ulempene for allmennheten knyttet til risiko for forurensning». Kommuneoverlegen fant ikke at det forelå slike grunner. Videre går det frem av vedtaket at å gi tillatelse til de omsøkte boligene etter kommuneoverlegens vurdering ville være svært betenkelig medisinskfaglig og bryte med eksisterende kommuneplan samt forutsetningen for den eksisterende godkjenning av kommunenes drikkevannsforsyning. Kommuneoverlegen fattet, etter delegert fullmakt, slikt vedtak:
«Med hjemmel i Forskrift om vannforsyning og drikkevann av 4. des 2001 nr 1372 §4 og Forskrift om miljørettet helsevern av 25. april 2003 nr 486 §§7, 8 og 9b hjemlet i Lov om helsetjenesten i kommunene 19. november 1982 nr 66 §§4a-14a-4, vedtas forbud mot oppføring av 4 boliger på g.nr… b.nr….»
A hadde i brev forut for vedtaket bedt kommuneoverlegen om å behandle reguleringsplanforslaget som han ville gjort før kommuneplanen ble vedtatt. Begrunnelsen for anmodningen var at arbeidet med planen startet opp allerede i november 2002. Kommuneoverlegen svarte at han, dersom søknaden var blitt behandlet før kommuneplanen ble vedtatt, ikke ville vist til bestemmelsene i planen, men ellers kommet med den samme faglige vurderingen. Avslutningsvis opplyste kommuneoverlegen at han etter noe diskusjon med teknisk etat hadde funnet det mest korrekt å anse klagerens brev som en klage på kommuneoverlegens vedtak, fremsatt innenfor klagefristens utløp.
Saken ble oversendt Fylkesmannen i Aust-Agder som opphevet kommuneoverlegens vedtak ettersom Asplan Viak hadde ettersendt tilleggsinformasjon med blant annet målinger av grunnvannspeil og en ny vurdering av overvannsavrenningen.
Kommuneoverlegen behandlet saken på nytt. Han fant i hovedsak Asplan Viaks analyse korrekt, men mente at den var noe mangelfull i forhold til situasjoner med kraftig nedbør, snøsmelting og lignende. Han konkluderte med at de nye opplysningene ikke medførte en så stor endring av risikobildet at det var grunnlag for en annen konklusjon enn tidligere, og traff et nytt forbudsvedtak med samme innhold og hjemmelshenvisninger som i det første vedtaket.
Vedtaket ble påklaget. Kommuneoverlegen fant imidlertid ikke at klagene inneholdt opplysninger som tilsa endring av vedtaket. Saken ble oversendt Fylkesmannen i Aust-Agder for endelig avgjørelse.
Fylkesmannen opplyste i vedtak 16. november 2005 at han delte kommuneoverlegens vurderinger og stadfestet det forbudet han hadde nedlagt. Klagerens anførsler om usaklig forskjellsbehandling ble kommentert. Fylkesmannens vedtak inneholdt ingen «selvstendige» hjemmelshenvisninger utover at klagen var behandlet med hjemmel i kommunehelsetjenesteloven §4a-12.
I klagen til ombudsmannen anførte A i hovedsak at kommuneoverlegen feilaktig hadde lagt til grunn at eiendommen heller mot Rorevannet, og at det burde vært lagt avgjørende vekt på rapporten fra Asplan Viak, der det konkluderes med at det ikke vil være tilsig til Rorevannet. Han anførte også at han var utsatt for usaklig forskjellsbehandling.
Det ble funnet grunn til å avklare hjemmelsgrunnlaget for vedtaket nærmere med fylkesmannen. Fylkesmannen ble tilskrevet.
Fylkesmannen oversendte i svarbrev hit «de aktuelle delegasjonsvedtak» for kommunen og anførte deretter blant annet:
«Som påpekt av Sivilombudsmannen, ble Mattilsynet fra 1. januar 2004 (endringsforskrift av 4. februar 2004) gitt hjemmel til å forby eller sette vilkår for aktiviteter som forurenser eller kan medføre fare for forurensning av drikkevann. Før Mattilsynet gjør vedtak skal det innhentes uttalelse fra berørte kommuner om forhold som angår bla. miljørettet helsevern.
Bestemmelsen gir således ikke noen selvstendig hjemmel for kommunelegen til å forby oppføring av de nevnte eneboligene, men at kommunelegens uttalelse (jfr. ovennevnte delegering) skal innhentes. Fylkesmannen går ut i fra at det er denne sentrale rolle kommunelegen har i saksforberedelsen som er årsak til at han har henvist til bestemmelsen i hjemmelsgrunnlaget. I tillegg kommer at drikkevannsforskriften var endret umiddelbart forut med overføring av den aktuelle vedtakskompetansen til Mattilsynet.
Videre har kommunelegen henvist til §§7, 8 og 9b i Forskrift om miljørettet helsevern i hjemmelsgrunnlaget for vedtaket. Som Sivilombudsmannen påpeker, burde også forskriftens §6 om tilsyn og virkemidler vært tatt med. Denne bestemmelsen gir kommunen hjemmel til å føre tilsyn med at øvrige bestemmelser i forskriften overholdes, og til eventuelt å treffe nødvendige enkeltvedtak med hjemmel i kommunehelsetjenestelovens kap. 4a for å se til at funksjonskravene i bla. §§7-9 overholdes.
—
Kommunelegen viste også til kommunehelsetjenestelovens §4a-1 og §4a-4 i hjemmelsgrunnlaget. I samme lovs §4a-2 er kommunestyret gitt myndighet til å utøve den virksomhet og treffe de avgjørelser innen miljørettet helsevern som det er tillagt i lov eller i medhold av lov. Denne bestemmelsen gir en klarere hjemmel for det vedtak som kommunelegen gjorde.
Det fremgår av foranstående at det ved hjemmelshenvisning for kommunelegens vedtak med fordel kunne vært tatt med §6 i forskrift om miljørettet helsevern og §4a-2 i kommunehelsetjenesteloven.
Når det gjelder det materielle innhold i byggeforbudet, er i saken anført betydningen av at Rorevannet er drikkevannskilde for ca 55.000 innbyggere i Grimstad og Arendal. I nedslagsfeltet er det allerede etablert så mange virksomheter og boliger, at dette gir grunn til bekymring for mulig forurensning av drikkevannskilden. Dette var også bakgrunn for Fylkesmannens tidligere krav om gjennomgang av beskyttelsestiltak i nedslagsfeltet som en betingelse for godkjenning av drikkevannsforsyningen, samt en forutsetning fra kommunens side om en meget restriktiv dispensasjonspraksis.
Selv om det omsøkte tiltaket i seg selv ikke representerte noen betydelig økning av den totale forurensningsrisikoen, har en – på bakgrunn av det allerede etablerte, høye risikonivået – ikke funnet særlige argumenter for å behandle denne søknaden annerledes enn andre tilsvarende søknader om oppføring av bolig i drikkevannets nedslagsfelt. Det har vært ansett som helt sentralt at risikonivået for forurensing av Rorevannet ikke økes, og at det blir ført en meget streng dispensasjonspraksis fra kommunens side.»
Klageren kommenterte fylkesmannens svar. Han var i hovedsak opptatt av at det var bygget andre boliger i nedslagsfeltet, og gjentok at han følte seg forskjellsbehandlet.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Jeg finner innledningsvis grunn til å presisere at undersøkelsen herfra har vært innrettet mot å avklare hjemmelsgrunnlaget og korrekt saksbehandlingsmåte for kommuneoverlegens disposisjoner. Spørsmålet er om kommuneoverlegen hadde myndighet til å treffe det vedtak som er truffet i saken, eller om hans rolle skulle vært begrenset til å gi faglig råd til plan- og bygningsmyndighetene i form av en uttalelse. Kommuneoverlegens faglige vurdering av forurensningsrisikoen, herunder betydningen av rapporten fra Asplan Viak, har ikke vært gjenstand for undersøkelser fra min side. Heller ikke klagernes anførsler om usaklig forskjellsbehandling har vært undersøkt nærmere.
Jeg har merket meg fylkesmannens redegjørelse for den delegasjonen som har funnet sted fra kommunestyret til henholdsvis rådmannen og kommuneoverlegen. Tildelingsbrevene er generelt utformet og viser til dels til reglementer og skriv som ikke er lagt ved. Det fremgår imidlertid at kommunestyrets myndighet etter kommunehelsetjenesteloven med forskrifter er delegert til rådmannen, med unntak av den myndighet som er nevnt i lovens §4a-4 fjerde ledd, §4a-10 og §4a-11 tredje ledd. Rådmannen har igjen delegert myndigheten til blant annet kommuneoverlegen. Jeg går etter dette ikke videre med spørsmålet.
Som det fremgår av fremstillingen ovenfor anga kommuneoverlegen hjemmelsgrunnlaget for vedtaket til å være «Forskrift om vannforsyning og drikkevann av 4. des 2001 nr 1372 §4 og Forskrift om miljørettet helsevern av 25. april 2003 nr 486 §§7, 8 og 9b hjemlet i Lov om helsetjenesten i kommunene 19. november 1982 nr 66 §§4a-14a-4».
Kommunehelsetjenesteloven §4a-1 gjelder «definisjon og forskrifter». Etter bestemmelsens annet ledd kan departementet gi forskrifter om miljørettet helsevern. Tredje ledd i bestemmelsen gir departementet myndighet til å gi bestemmelser om smittevern. Paragrafen gir med andre ord myndighet for departementet til å gi bestemmelser, men inneholder i seg selv ingen forbudsbestemmelser og heller ingen hjemmel for forvaltningen til å nedlegge forbud. Paragrafen kan med andre ord klart nok ikke hjemle det vedtaket som er truffet.
Jeg kan heller ikke se at kommunehelsetjenesteloven §4a-4 gir hjemmel for vedtaket. Denne bestemmelsens første og annet ledd gir nærmere bestemmelser om at forskrifter etter lovens §4a-1 annet ledd kan inneholde bestemmelser om meldeplikt for «den som planlegger eller iverksetter virksomhet som etter sin art kan påvirke helsen». Jeg antar at den meldeplikten som fremgår av forskrift om miljørettet helsevern §14 er gitt med utgangspunkt i denne lovbestemmelsen. Etter §4a-4 siste ledd kan kommunestyret kreve stansing av en meldepliktig virksomhet dersom nødvendig godkjenning ikke foreligger. Det synes å være på det rene at tiltaket det i saken her er tale om, ikke er «meldepliktig» etter forskriften §14. Jeg bemerker også at kommunestyrets myndighet til å kreve stansing, ikke er delegert til kommunelegen, jf. fremstillingen ovenfor.
Fylkesmannen har fremhevet §4a-2 som «en klarere hjemmel for det vedtak som kommunelegen gjorde». Jeg kan imidlertid vanskelig se at dette er tilfellet. Bestemmelsen gir riktignok myndighet til kommunestyret, men det er til å «ha tilsyn med de faktorer som er nevnt i §4a-1, første ledd». At kommunestyret skal føre «tilsyn» innebærer ikke at det også kan nedlegge forbud mot uønsket virksomhet. Til det kreves uttrykkelig hjemmel. Dette fremgår for så vidt også av bestemmelsens ordlyd, idet det er vist til at kommunestyret kan treffe de avgjørelser som det er tillagt i lov eller i medhold av lov.
Kommuneoverlegen har også vist til forskrift 4. desember 2001 nr. 1372 om vannforsyning og drikkevann (drikkevannsforskriften) §4 som hjemmelsgrunnlag. Bestemmelsens første ledd fastslår at det er forbudt å forurense vannforsyningssystem og internt fordelingsnett dersom dette kan medføre fare for forurensning av drikkevannet. Det fremgår av annet ledd at Mattilsynet kan forby eller sette vilkår for «aktiviteter» som forurenser eller kan medføre fare for forurensning av drikkevann. Jeg vil ikke utelukke at oppføring av boliger kan defineres som en «aktivitet», men i så fall er det Mattilsynet som er gitt kompetanse til å forby dette. I siste punktum står det imidlertid at berørte kommuner skal avgi uttalelse om forhold som angår miljørettet helsevern og arealdisponering før det treffes vedtak. Fylkesmannen har i svaret hit opplyst at bestemmelsen ikke gir noen selvstendig hjemmel for kommuneoverlegen til å forby oppføring av eneboligene, men at kommunens uttalelse skal innhentes. Fylkesmannen legger derfor til grunn at «det er denne sentrale rolle kommunelegen har i saksforberedelsen som er årsak til at han har henvist til bestemmelsen i hjemmelsgrunnlaget». Fylkesmannen viser også til at «drikkevannsforskriften var endret umiddelbart forut med overføring av den aktuelle vedtakskompetansen til Mattilsynet». Jeg forstår dette slik at fylkesmannen er enig i at kommuneoverlegen ikke hadde myndighet til å treffe vedtak med henvising til drikkevannsforskriften §4. Det ville vært en fordel om fylkesmannen hadde avdekket dette allerede ved behandlingen av klagen på kommuneoverlegens vedtak.
Det er i vedtaket videre vist til forskrift 25. april 2003 nr. 486 om miljørettet helsevern §§7, 8 og 9b. Forskriften fastsetter i §7 «overordnet krav» til virksomheter og eiendommer. Forskriftens §8 gjelder «beliggenhet». Forskriftens §9 b fastslår at forurensning i form av utslipp til blant annet vann ikke skal medføre fare for helseskade eller helsemessig ulempe. Felles for de tre bestemmelsene er at det er tale om materielle krav til de som driver eller eier virksomheter eller eiendommer. Ingen av bestemmelsene gir imidlertid myndighetene hjemmel til å gripe inn ved eventuelle brudd. Hjemmelen for det må søkes i andre bestemmelser. Eksempler på slike bestemmelser er kommunehelsetjenesteloven §4a-8 om retting og §4a-10 om stansing. Som det fremgår av fremstillingen ovenfor, er myndigheten til å kreve stansing etter §4a-10 ikke delegert.
Det ble i foreleggelsen herfra spurt om bestemmelsen i forskriften §6 kunne vært anvendt. Bestemmelsen sier at kommunen skal føre tilsyn med at forskriften overholdes og treffe nødvendige enkeltvedtak med hjemmel i lovens kapittel 4a. Til dette har fylkesmannen svart at §6 «burde vært tatt med». Det er grunn til å understreke at heller ikke forskriften §6 gir noen selvstendig hjemmel til å gripe inn med forbud. Bestemmelsen gir således selv anvisning på at eventuelle vedtak må forankres i kommunehelsetjenesteloven selv.
Det må etter dette kunne slås fast at ingen av de bestemmelsene kommuneoverlegen har vist til, kan hjemle det vedtaket som er truffet. Hvorvidt Mattilsynet kunne ha nedlagt et tilsvarende forbud etter drikkevannsforskriften §4, er det ikke grunn for meg til å gå inn på her. Jeg må etter dette anmode fylkesmannen om å behandle saken på nytt i lys av de anførsler jeg har redegjort for ovenfor. Det riktige synes formentlig å være å oppheve kommuneoverlegens vedtak som ugyldig og sende saken tilbake for ny behandling. Jeg finner for ordens skyld grunn til å presisere at dette ikke betyr at bygging dermed vil være tillatt. Inntil videre må det legges til grunn at byggetiltaket vil kunne medføre en forurensningsfare som må antas å være i strid med loven. Kommuneoverlegens avgjørelse må med andre ord så langt sees som en faglig begrunnet uttalelse som ikke er overprøvd og satt til side av kompetent myndighet.
I forbindelse med den nye behandlingen av saken finner jeg grunn til å tilføye at forskrift om miljørettet helsevern §3 gir anvisning på at helsehensyn så langt som mulig skal ivaretas gjennom ordinære prosesser knyttet til planlegging og godkjenning av virksomheter og eiendommer. Helse- og omsorgsdepartementet har i merknad til bestemmelsen presisert at bestemmelsen er ment å gjenspeile prinsippet om at forskriften skal ha en sikkerhetsfunksjon, og at hensynet til helse så langt som mulig skal ivaretas gjennom andre sektorers regelverk. Departementet viser til at det innen en rekke ulike sektorer er gitt mer detaljerte bestemmelser enn de som følger av denne forskriften, og hvor et av formålene er å ivareta helsen. Dette gjelder ifølge departementet blant annet innen «plan- og bygningssektoren». I dette tilfellet er det nettopp gitt slike «mer detaljerte bestemmelser» i kommuneplanens arealdel. Eiendommen er i planen vist som sone 3 i nedslagsfeltet for Rorevannet, og det er i tillegg gitt retningslinjer for søknad om tiltak der. Retningslinjene angir at alle søknader i dette området «skal forelegges kommunehelsetjenesten for vurdering før saken endelig behandles». Jeg antar at det var en slik «vurdering» teknisk sektor i Grimstad kommune ba om i brevet 23. april 2004 til kommuneoverlegen. I stedet ble det fattet et formelt vedtak. Vedtaket synes å ha satt en effektiv stopper for sakens videre behandling.
I forbindelse med den nye behandlingen vil kommuneoverlegen, evt. fylkesmannen, måtte vurdere hvilken videre fremgangsmåte som vil være mest korrekt slik saken nå står. En mulighet synes å være at kommuneoverlegen gir planmyndighetene en slik vurdering som de har bedt om. Slik saken er opplyst, synes klagerens forslag til reguleringsplan ikke å ha vært lagt frem for teknisk utvalg siden møtet 4. november 2003. Jeg gjør for ordens skyld oppmerksom på at en grunneier etter plan- og bygningsloven §30 første ledd har rett til å legge frem og å få vurdert sitt private planforslag av det faste utvalget for plansaker.
Det er viktig å understreke at jeg ikke har uttalt meg noe om hvilket innhold kommuneoverlegens vurdering bør ha. Dette spørsmålet beror på faglige vurderinger som ikke er av rettslig karakter, og som jeg derfor ikke kan gå inn på.
En kopi av min uttalelse er sendt Grimstad kommune, teknisk sektor til orientering.
Jeg ber om å bli underrettet om hva fylkesmannen og kommuneoverlegen videre foretar seg i saken.»
Fylkesmannen omgjorde etter dette sitt vedtak i klagesaken og opphevet kommuneoverlegens vedtak. Han henstilte til kommunen om å «innhente sakkyndig uttalelse fra kommunelege for behandling av det private reguleringsforslaget»