Manglende vurdering av naturmangfoldloven i plansak

Sakens bakgrunn

Saken gjelder kommune­delplan 668 for Fv. 47 på strekningen Åkra sør–Veakrossen i Karmøy kommune. Planen åpner for en omkjøringsvei på denne strekningen, slik at fylkesveien ikke lenger skal gå gjennom Åkrehamn sentrum. Denne planen ble første gang vedtatt av Karmøy kommune­styre i 2011. Fylkesmannen i Rogaland hadde fremmet innsigelse mot det vedtatte trasé­alternativet (benevnt som alternativ 3), og mekling førte ikke frem. Det daværende Miljø­vern­­departementet vedtok 17. oktober 2012 å ta innsigelsen til følge, slik at kommune­del­planen ikke ble godkjent. I vedtaket fremgikk:

«Ut frå omsynet til viktig naturmangfald, landskap og jordvern godkjenner ikkje Miljø­vern­departementet kommunedelplan for ny FV 47 – Åkra Sør – Veakrossen i Karmøy kommune. Departementet meiner at det vedtekne alternativ 3 vil ha for store negative følgjer for nasjonalt og regionalt viktig naturmangfald, jordbruk, friluftsliv og landskap.»

Karmøy kommune vedtok 8. februar 2016 på nytt kommunedelplan 668 for Fv. 47 på strekningen Åkra sør–Veakrossen. Den vedtatte planen synes i stor grad å tilsvare kommune­­delplanen som ikke ble godkjent av Miljøverndepartementet i 2012. I forkant av det nye vedtaket hadde kommunen fått utarbeidet flere notater. Fire av disse er fagnotater ut­arbeidet av Ecofact, og gjelder henholdsvis hubro, åkerrikse, naturtyper og hydrologi i plan- og influens­området til den planlagte nye Fv. 47. I tillegg foreligger det notat fra Statens vegvesen med utfyllende informasjon til konsekvensutredningen som var utført i forbindelse med den første behandlingen av kommunedelplanen.

I forkant av kommunestyrets vedtak fremmet/opprettholdt Fylkesmannen i Rogaland inn­sigelsen til kommunedelplanen. Mekling førte ikke til enighet mellom partene. Kommunen viste til at innsigelsen er fulgt opp gjennom avbøtende tiltak i forbindelse med forslaget til ny kommunedelplan. Fylkes­mannen mente på sin side at det ikke var nye momenter i saken som tilsa at Miljøvern­departementets vedtak fra 2012 skulle settes til side.

Fylkesmannen sendte saken til Kommunal- og moderniseringsdepartementet for avgjørelse. I sin vurdering av behovet for den planlagte omkjøringsveien skrev Fylkesmannen:

«Det blir ikkje lagt opp til ny utbygging i vesentleg grad sør for Åkra. I tillegg er Skudenes­­ferja nedlagt etter opprettinga av T-sambandet. Det ligg ikkje føre planar for trafikkvekst sør for Åkra. Behovet for ei slik omkjøringsløysing er såleis sterkt redusert. Trafikktala viser også tydeleg at den største trafikken til og frå Åkra, er frå nordsida.

Fylkesmannen konkluderte slik:

«Fylkesmannen rår departementet til å ta motsegna til følgje med grunngjeving i at planen vil gi betydelege inngrep i og oppsplitting av eit stort samanhengande natur- og kulturlandskap med viktige landbruks-, natur-, frilufts- og landskapsverdiar. Omkjøringsvegen kjem i sterkt konflikt med viktige regionale og nasjonale jord­vern­interesser og viktige naturverdiar. Kystlynghei, hubro og åkerrikse vil i vesentleg grad bli negativt påverka, og Heiavatnet naturreservat vil bli bygd inne som følgje av omkjøringsvegen.»

Kommunal- og moderniseringsdepartementet avholdt befaring og møte i saken og innhentet uttalelser fra Klima- og miljødepartementet, Landbruks- og matdepartementet og Sam­ferdsels­­departementet.

Kommunal- og moderniseringsdepartementet vedtok 2. desember 2016 å godkjenne kom­mune­­delplanen. Innsigelsen fra Fylkesmannen i Rogaland ble ikke tatt til følge. I vurderingen heter det:

«Kommunal- og moderniseringsdepartementet viser til vurderingene som er mottatt fra fylkesmannen og involverte departementer med underliggende etater. Her fram­kommer det at det er flere viktige hensyn og interesser som må veies opp mot hverandre. Hensynet til lokaldemokratiet og målet om å legge til rette for mer lokal tilpassing av arealpolitikken tillegges stor vekt.

Som Klima- og miljøverndepartementet påpeker, vil ny Fv. 47 etter foreslått trasé få konsekvenser for viktige verdier knyttet til naturmangfold, friluftsliv og landskap. Kommunal- og moderniseringsdepartementet viser til at Karmøy kommune gjennom planarbeidet er kjent med disse verdiene i området, og mener at det er mulig å finne tilfredsstillende avbøtende tiltak. Det er vedtatt retningslinjer til kommunedelplanen med føringer om hvordan hensyn til landskapsbilde, naturmiljø og landbruk skal følges opp i kommende reguleringsplan. Departementet legger til grunn at disse retningslinjene følges opp i det videre planarbeidet.»

Etter henvendelse fra A kom departementet 22. mars 2018 til følgende:

«Etter en gjennomgang av saken kan departementet ikke se at det er svakheter ved innsigelsesvedtaket som tilsier at det er ugyldig eller at det er andre grunner som gjør at departementet bør endre vedtaket av 2. desember 2016.»

A klaget deretter saken inn for ombudsmannen. Klagen er fremmet på vegne av en rekke grunneiere innenfor planområdet, samt følgende interesse­organisasjoner: Fremtiden i våre hender Haugaland, Karmøy Bonde- og små­brukar­lag, Sabima, Haugaland Natur og ungdom, Naturvernforbundet i Rogaland og Norsk Ornitologisk Forening. A anførte blant annet at departementets vedtak ikke tilfredsstiller forvaltnings­lovens og natur­mang­foldlovens krav til begrunnelse, her­under at det ikke fremgår av vedtaket hvordan prinsippene i naturmang­fold­loven §§ 8-12 er vurdert.

Ombudsmannen fant grunn til å foreta nærmere undersøkelser av saken.

Undersøkelsene herfra

I brev herfra til departementet ble det først vist til formuleringen om at departementet har lagt «stor vekt» på «[h]ensynet til lokal­demokratiet». Lagmannsretten fant i LB-2014-40734 at det er «begrenset rom for å legge vekt på det lokale selvstyret i en sak hvor det er funnet å fore­ligge nasjonale interesser». Klageren hadde under henvisning til denne dommen anført at det i denne saken er godt dokumentert at det foreligger nasjonale interesser. Vi ba om at departementet ga en nærmere redegjørelse for vektingen av hensynet til lokal­demokratiet sammenholdt med nasjonale interesser i saken.

Videre spurte vi hvordan vedtaket 2. desember 2016 forholdt seg til kravet i naturmang­fold­loven § 7 annet punktum om at prinsippene i lovens §§ 8 til 12 skal legges til grunn ved utøving av offentlig myndighet, samt hvilken betydning dette har for vedtakets gyldighet.

På det første spørsmålet viste departementet til at Karmøy kommunestyre, etter at det er foretatt ytterligere utredninger i saken, på nytt har vedtatt dette alternativet for veien. Alternativet som det daværende Miljøverndepartementet i 2012 anmodet kommunen om å vurdere, ble altså ikke ansett som aktuelt av kommunen. Videre fremgår:

«Dette betyr ikke at departementet ikke har vært klar over andre viktig hensyn i saken. Kommunens valg av vegløsning er vurdert opp mot disse interessene. Vi viser her til at det i selve begrunnelsen fra departementet nettopp er vist til at det av saken framgår at det er flere viktige hensyn og interesser som må veies mot hver­andre. Det er dessuten særskilt pekt på at kommunen som del av det videre regulerings­arbeidet, vil konkretisere og fastsette nødvendige avbøtende tiltak for å ivareta landskapsbilde, naturmiljø og landbruk. Departementet viser til at kommunen mener det er mulig å finne tilfredsstillende avbøtende tiltak. Departementet har tillit [til] at kommunen som planmyndighet vil ivareta de nasjonale interessene, i samsvar med de retningslinjer kommunen har vedtatt for det videre planarbeidet.

Departementet viser ellers til det som er uttalt i departementets brev 22. mars 2018 til [A]. Det vil ofte være motstridende hensyn mellom utbygging og vern i plansaker. Innenfor plan- og bygningslovens rammer er kom­munen gitt vide fullmakter til å bestemme hvordan arealer skal benyttes. Valget mellom utbygging og vern beror derfor i stor grad på det frie skjønn kommunestyret har når de treffer planvedtak. Selv om det anses å foreligge nasjonale interesser knyttet til naturmangfold i et planområde, betyr ikke dette at det ikke kan åpnes for tiltak som anses som viktige ut fra andre samfunnsmessige hensyn. I denne konkrete saken godkjente departementet kommunedelplanen med det alternativet som kommunen hadde vedtatt, selv om dette berørte andre viktige interesser. Dette ligger innenfor det handlingsrom som foreligger i arealplanleggingen etter plan- og bygningsloven.»

Videre kunne ikke departementet se at dommen fra Borgarting lagmannsrett er overførbar til denne saken. Dette ble begrunnet med at dommen gjaldt en sak der departementet endret en plan på et annet punkt enn det innsigelsen gjaldt, på grunn av at et tiltak var i strid med nasjonale interesser, jf. plan- og bygningsloven 1985 § 27-2 nr. 3. Lagmannsretten kom til at det forelå nasjonale interesser og at departementets vedtak var gyldig, og avviste anførselen om at det skulle vært lagt vekt på det lokale selvstyret.

Departementet besvarte våre spørsmål knyttet til naturmangfoldloven slik:

«Vurderingen av prinsippene i naturmangfoldloven §§ 8-12 framgår ikke av departementets vedtak, slik det er krav om etter naturmangfoldloven § 7. Dette har imidlertid etter departementets vurdering ikke hatt betydning for vedtaket. Hensynet til naturmangfold var grundig belyst i saken, blant annet gjennom nye utredninger som var foretatt etter at departementet behandlet saken i 2012. I kommunens behandling, i fylkesmannens innsigelse og i fylkesmannens oversendelsesbrev til departementet var også hensynet til naturmangfold synliggjort og vurdert. I brevet 29. juni 2016 fra Klima- og miljødepartementet ble virkningen for naturmangfoldet vurdert, basert på den forutgående uttalelsen fra Klima- og miljødirektoratet 7. juni 2016. Det var derfor ikke tvil om at vegen berørte viktig naturmangfold og at dette hensynet ble vurdert ved avgjørelsen, selv om den formelle vurderingen av prinsippene i naturmangfoldloven ikke var synliggjort i brevet fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet.

Departementet viser også til at [det] i Miljøverndepartementets vedtak 17. oktober 2012 på s. 7 ble foretatt en vurdering i forhold til prinsippene i naturmangfoldloven §§ 8-12. Det ble blant annet vist til uttalelse fra Direktoratet for naturforvaltning om at det ikke forelå tilstrekkelig kunnskap om konsekvensene for naturmangfold, og at føre-var-prinsippet i naturmangfoldloven § 9 derfor måtte få stor vekt. Departe­mentet vurderte derfor ved behandlingen i 2016 spesielt om de tilleggsutredningene som var gjort medførte at det nå forelå tilstrekkelig kunnskap. Departementet kom til at det på dette tidspunktet forelå tilstrekkelig kunnskap og at planen kunne god­kjennes.

Departementet har også lagt vekt på at saken gjelder en kommunedelplan med krav om reguleringsplan før gjennomføring. Dersom kommunen ikke følger opp med nødvendige avbøtende tiltak slik at nasjonale interesser ivaretas i reguleringsplanen, vil fylkesmannen kunne fremme innsigelse til reguleringsplanen.»

Klageren kommenterte departementets svar på spørsmålet knyttet til naturmang­fold­loven. Han viste til likheter med saken som var bakgrunnen for ombudsmannens uttalelse 18. februar 2013 (SOM-2011-1327). Videre viste han til Miljøverndepartementets vedtak fra 2012 «der de nettopp foretok den vurderingen som [naturmangfoldloven] krever. Konklusjonen i vedtaket ble da det motsatte av vedtaket fra [Kommunal- og moderniserings­departementet] av 2. desember 2016 – begrunnet i de hensynene [naturmangfoldloven] er satt til å ivareta, herunder nasjonale og regionale naturmangfoldsinteresser». Klageren skrev så:

«Når [Kommunal- og moderniseringsdepartementet] i sitt vedtak utelater å gjøre den lovpålagte vurderingen etter [naturmangfoldloven] i en sak der natur­mangfolds­interessene er meget sentrale og tungtveiende, er det etter vår klare opp­fatning slik at saksbe­handlings­feilen er av en slik karakter at vilkårene for å kjenne vedtaket ugyldig er opp­fylt, jf. [forvaltningsloven] § 41.»

Departementet hadde ingen ytterligere merknader i saken.

Ombudsmannens syn på saken

Formålet med naturmangfoldloven er at «naturen med dens biologiske, landskapsmessige og geologiske mangfold og økologiske prosesser tas vare på ved bærekraftig bruk og vern, også slik at den gir grunnlag for menneskenes virksomhet, kultur, helse og trivsel, nå og i fremtiden, også som grunnlag for samisk kultur», jf. lovens § 1. Naturmangfoldloven stiller krav til saksbehandlingen ved utøving av offentlig myndighet på flere rettsområder og står på egne ben i forhold til for eksempel reglene om utredning og begrunnelse i forvaltnings­loven §§ 17, 24 og 25.

Naturmangfoldloven § 7 har denne ordlyden:

«Prinsippene i §§ 8 til 12 skal legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet, herunder når et forvaltningsorgan tildeler tilskudd, og ved forvaltning av fast eiendom. Vurderingen etter første punktum skal fremgå av beslutningen.»

I naturmangfoldloven §§ 8 til 12 er det gitt bestemmelser om blant annet krav til kunnskaps­grunnlaget, anvendelse av «føre-var-prinsippet», økosystemtilnærming og vurdering ut fra samlet belastning, samt miljøforsvarlige teknikker og driftsmetoder. Det bør også synlig­gjøres hvordan saken påvirker muligheten for å nå forvaltningsmålene for naturtyper og arter i naturmang­fold­loven §§ 4 og 5.

Departementets vedtak 2. februar 2016 opp­fyller ikke kravet i natur­mangfoldloven § 7. I svaret på ombudsmannens spørsmål har departe­mentet erkjent dette. Spørsmålet blir hvilke eventuelle følger feilen har for vedtaket om å godkjenne kommune­delplanen.

Den manglende vurderingen av naturmangfoldloven er en saksbehandlingsfeil. Etter forvaltnings­loven § 41 er et vedtak som lider av saksbehandlingsfeil likevel gyldig «når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold». Bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd bare ved brudd på saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven eller forskrift gitt i medhold av loven, men den anvendes også analogisk på andre saksbehandlingsfeil. Det er ikke krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen har fått betydning; en ikke helt fjerntliggende mulighet er tilstrekkelig.

Departementet har vist til at hensynet til naturmangfoldet var «synliggjort og vurdert» i kommunens behandling, Fylkesmannens innsigelse og oversendelse av inn­sigelsessaken til departementet, samt at Klima- og miljødepartementet vurderte virkningene for naturmang­foldet i sitt brev 29. juni 2016.

Ombudsmannen uttalte seg 18. februar 2013 (SOM-2011-1327) om lignende spørsmål i forbindelse med et vedtak av Landbruks- og matdepartementet om oppføring av rein­sperre­­gjerde. Her fremgår:

«Det er departementet som har vedtakskompetansen etter reindriftsloven § 24. Departementet må derfor selv vurdere forholdet til naturmangfoldloven; det er ikke tilstrekkelig å vise til en redegjørelse fra Reindriftsforvaltningen.»

Tilsvarende gjør seg gjeldende i denne saken, da plan- og bygningsloven § 11-16 annet ledd legger vedtakskompetansen for kommune(del)planer det er fremmet innsigelse mot til departe­mentet. Ombudsmannen kan vanskelig se at de øvrige instansers vurderinger er et tungt­veiende moment for at saksbehandlingsfeilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.

Når det gjelder Fylkes­mannen, argumenterer embetet både i innsigelsen og i over­sendelsen til departementet for at planen ikke bør stadfestes, blant annet på bakgrunn av de store inngrepene i viktige natur­verdier som planen vil åpne for:

«Omkjøringsvegen kjem i sterkt konflikt med … viktige naturverdiar. Kystlynghei, hubro og åkerrikse vil i vesentleg grad bli negativt påverka, og Heiavatnet natur­reservat vil bli bygd inne som følgje av omkjøringsvegen.»

Det er videre et sentralt poeng at Fylkesmannen ikke synes å ha foretatt slik vurdering av prinsippene i natur­mang­fold­loven som Kommunal- og moderniserings­departementet har forutsatt i rundskriv om inn­sigelse i plansaker etter plan- og bygnings­loven, H-2/14 pkt. 3.2.

I Klima- og miljødepartementets uttalelse 29. juni 2016 blir ulike arter av naturmangfold gjennomgått, før departementet konkluderer med at planen vil ha «stor negativ konsekvens for naturmangfold av nasjonal og vesentlig regional verdi». Klima- og miljødepartementet mener videre at det er «fremkommet momenter som taler for at det er enda mindre samfunnsmessig nytte i å anlegge veien, samt at det foreligger fakta om arter og naturtyper som gjør det enda mer konfliktfylt å bygge ut» i henhold til kommunedelplanen.

Vurderingene som er foretatt av Fylkesmannen og Klima- og miljødepartementet taler i stor grad mot å stadfeste kommunedelplanen. Departementet har uansett i sin vurdering av vedtakets gyldighet ikke pekt på hvilke eventuelle spesifikke deler av kommunens be­handling, Fylkesmannens innsigelse og oversendelse til departementet, samt Klima- og miljø­departementets brev, som kan tenkes å sammenfalle helt eller delvis med de vurderingene som skal gjøres etter naturmangfold­loven.

Departementet har videre vist til at hensynet til naturmangfoldet var grundig belyst i saken, blant annet gjennom utredningene som ble foretatt etter at Miljøverndepartementet behandlet saken i 2012.

Ombudsmannen er enig i at saken fremstår bedre opplyst nå enn da den ble behandlet av Miljøverndepartementet. Prinsippene i §§ 8 til 12 gjelder imidlertid mer enn bare sakens opplysning: De har betydning både for tilrettelegging av beslutningsgrunnlaget og for selve den avveiningen som finner sted ved avgjørelsen.

Det daværende Miljøverndepartementet kom 6. oktober 2011 med en uttalelse om hvordan saker som omhandler plan- og bygningsloven og naturmangfoldloven skal behandles (publisert i Planjuss 1/2012 side 4). Her frem­går blant annet at «jo mer og verdifullt natur­mangfold som berøres, desto grundigere må saken vurderes etter loven». Videre står det følgende om interesseavveiningen ved beslutninger etter plan- og bygnings­loven:

«Alle planvedtak etter plan- og bygningsloven bygger på en interesseavveiing. Hvilken vekt prinsippene i §§ 8-12 i naturmangfoldloven, sammen ved forvaltningsmålene i § 4 og § 5, blir tillagt i denne avveiingen, avhenger av hvilke naturmangfoldverdier som finnes, i hvilket omfang de vil bli berørt og av andre hensyn i saken. For å sikre mest mulig ensartet forvaltning i tråd med prinsippene, kreves det i § 7 i naturmangfold­loven at vurderingen og vektleggingen av prinsippene skal framgå av beslutningen. Det innebærer en plikt til å synliggjøre hvordan prinsippene er vurdert i den enkelte sak, i hvilken grad de er relevante, og hvilken vekt de er tillagt. Dersom planvedtaket berører naturtyper som er truet eller nær truet på Norsk rødliste for naturtyper 2011, verdifulle naturtyper Norge har et særlig ansvar for, truete eller nær truete arter på Norsk Rødliste for arter 2010 eller verdifulle arter Norge har et særlig ansvar for, skal prinsippene i §§ 8-12 tillegges større vekt.»

Kravet i naturmangfoldloven § 7 innebærer altså ikke bare at det skal fremgå at de aktuelle prin­sippene er vurdert, men også hvilken vekt disse skal ha. Det fremgår av Ot.prp. nr. 52 (2008-2009) side 378 at det vil «følge av alminnelige lovtolkningsprinsipper hvilken konkret betydning prinsippene vil ha i den enkelte sak».

Ombudsmannen er generelt varsom med å gå inn i forvaltningens vekting av saklige og relevante hensyn. I denne saken fremstår det imidlertid klart at det er nasjonale interesser knyttet til naturmangfoldet i planområdet. Det er blant annet sterkt og kritisk truede arter i plan- og influensområdet. Til tross for dette er det, slik vedtaket er formulert, ikke mulig å se hvordan disse hensynene er vurdert opp mot andre relevante hensyn. Det eneste som fremgår om vekting av ulike hensyn, er at departementet har lagt «stor vekt» på «[h]ensynet til lokaldemokratiet og målet om å legge til rette for mer lokal tilpassing av areal­politikken».

Hensynet til lokaldemokratiet vil normalt være et sentralt hensyn ved vurderingen av hvordan arealer skal disponeres. Vekten av dette hensynet vil likevel måtte avgjøres konkret i hver enkelt sak, og det er ikke slik at dette hensynet alltid vil være det mest tungtveiende ved arealdisponering og vedtakelse av arealplaner.

Dommen i LB-2014-40734 gjaldt en plansak (reguleringsplan) hvor det var fremsatt inn­sigelse og saken var bragt inn for det daværende Miljøverndepartementet. Lagmannsretten uttalte her at «det er begrenset rom for å legge vekt på det lokale selvstyret i en sak hvor det er funnet å foreligge nasjonale interesser». Ombudsmannen er enig i dette, og i motsetning til Kommunal- og moderniseringsdepartementet mener ombudsmannen at et slikt synspunkt også får anvendelse i denne saken.

Ombudsmannen finner på denne bakgrunn at det er begrunnet tvil om departementets manglende oppfylling av naturmangfoldloven § 7 kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Ombudsmannen ber om at departementet behandler saken på nytt. Ombuds­mannen ber videre om å bli orientert om resultatet av departementets nye behandling.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at departementets vedtak ikke oppfyller kravet i natur­mangfold­loven § 7, og at det knytter seg begrunnet tvil til om denne feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Ombudsmannen stiller blant annet spørsmål ved den store vekten departementet har lagt på hensynet til det kommunale selvstyret i en sak hvor det foreligger nasjonale interesser.