Sakens bakgrunn og våre undersøkelser
A klaget til ombudsmannen over Halsa kommunes ansettelse av skolefaglig ansvarlig uten forutgående kunngjøring av den ledige stillingen. Ansettelsen hadde ikke bakgrunn i intern omorganisering eller benyttelse av fortrinnsrett, og den ansatte var en ekstern kandidat.
Vi kontaktet Halsa kommune og spurte om det var riktig at det var gjennomført en ansettelse av skolefaglig ansvarlig uten forutgående utlysning. Dersom svaret var ja, ble kommunen bedt om å gi en nærmere redegjørelse for det rettslige grunnlaget for å utelate slik utlysning eksternt og internt. Svaret ble bedt knyttet opp mot kravet om kunngjøring i arbeidsmiljøloven og hovedregelen om offentlig utlysning av kommunale stillinger, jf. kvalifikasjonsprinsippet.
Vår henvendelse ble besvart av en advokat på vegne av kommunen. I svaret ble det opplyst at Stortinget har vedtatt sammenslåing av Halsa, Hemne og deler av Snillfjord kommune med virkning fra 1. januar 2020. Videre viste kommunen til at opplæringslova § 13-1 fjerde ledd fastslår at kommunen er pliktig til å ha «skolefaglig kompetanse i kommuneadministrasjonen over skolenivået». Tidligere lå det skolefaglige ansvaret hos en av kommunens personalrådgivere. Hun kunne fra juni 2016 ikke lenger ha denne funksjonen, og rådmannen overtok da som en midlertidig løsning det formelle ansvaret for det skolefaglige.
Kommunesammenslåingen ble vedtatt samme måned, altså juni 2016, og en dialog med Hemne kommune om hvordan dette kunne løses ble derfor satt i gang. I den forbindelse ble det foreslått å «byttelåne» tjenester og funksjoner inntil sammenslåingen. Konkret skulle Hemne benytte barnehageansvarlig i Halsa, og Halsa fikk benytte skolefaglig ansvarlig i Hemne. Dette for å «sikre at lovens krav ble oppfylt» og «for å ivareta alle formaliteter». Et slikt bytte ble ikke gjennomført, men den barnehagefaglig ansvarlige i Hemne ble likevel ansatt i 20 prosent stilling som skolefaglig ansvarlig i Halsa.
Kommunen viste til at å «flytte ansvar og oppgaver mellom kommuner gjennom et samarbeide kommunene imellom er ikke ukomplisert og forutsetter i utgangspunktet et sett med formaliteter». Slik Halsa kommune vurderte saken, «har ikke kommunen foretatt en nyansettelse, og uansett ikke en ordinær nyansettelse». Kommunen opplyste å være kjent med plikten til å kunngjøre ledige stillinger internt og eksternt, men mente at plikten ikke var aktuell her. Dette da ikke var noen «ledig stilling som skulle besettes, men et kommunalt samarbeid om løsning av oppgaver – på vei mot sammenslutning av kommunene. Av rent formelle grunner – og for å sikre at lovens krav ble oppfylt – ble samarbeidet formalisert med en arbeidsavtale. Dette som et alternativ til mere omstendelige samarbeidsprosesser, eller krysskjøp av tjenester».
I samme brev ble det utdypet hvilke alternativer som var mulige, men disse gjengis ikke her ettersom de uansett ikke var valgte løsninger.
Ombudsmannens syn på saken
Det følger av arbeidsmiljøloven § 14-1 at arbeidsgiver skal informere arbeidstakere om ledige stillinger i virksomheten. Regelen bidrar blant annet til å sikre at arbeidstakere i virksomheten kan hevde fortrinnsrett. Dersom ingen har en slik rett, er hovedregelen ved offentlige ansettelser at stillingen også skal kunngjøres eksternt. Dette for å finne den best kvalifiserte til stillingen. I staten fremgår plikten til å kunngjøre offentlig direkte av statsansatteloven. Selv om det ikke er lovfestet, er det klart at plikten til offentlig kunngjøring som den store hovedregel også gjelder for kommuner.
Halsa kommune synes å være enig i dette rettslige utgangspunktet når det kommer til plikten til å kunngjøre ledige stillinger. Ombudsmannen oppfatter kommunens argument å være at den forestående sammenslåingen gjorde at det ikke var snakk om en reell ledig stilling, slik at plikten i dette tilfellet ikke gjaldt.
Ved kommunesammenslåinger vil det ofte oppstå overlapp av kompetanse og funksjoner. Som kommunen selv har vist til i denne saken, er det et regelverk som skal følges ved fordeling av stillinger i den forbindelse. Ombudsmannen finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette regelverket nå, men kan vise til at Kommunal- og moderniseringsdepartementet har utarbeidet en veileder med tittel «Etablering av nye kommuner og fylkeskommuner» som blant annet omhandler ulike spørsmål om ansatte i en omstilling. KS har også utarbeidet en rapport med tittel «Arbeidsrettslige spørsmål som oppstår ved kommunesammenslåinger – et juridisk verktøy for de kommuner som omfattes av en sammenslåing». Begge deler er enkelt tilgjengelig ved søk på nett.
Ombudsmannen har ikke vurdert om mulighetene kommunen har skissert i form av interkommunalt samarbeid eller kjøp av tjenester var aktuelle. Faktum er jo at ingen av disse alternativene ble valgt for å dekke behovet kommunen hadde for en skolefaglig ansvarlig. I stedet ble det gjennomført en ansettelse av en ekstern kandidat i en 20 prosent stilling. Vedkommende ble gitt en egen arbeidskontrakt der ansettelsen er fastslått. Det var altså ikke snakk om en intern tildeling av funksjon til en som allerede var ansatt i kommunen, ei heller kjøp av tjenester fra en annen kommune. Kommunens argument om at det ikke var noen ledig stilling som skulle besettes, slik at det ikke var plikt til å kunngjøre, kan da ikke nå frem. Det rettslige utgangspunktet om kunngjøring gjør seg altså gjeldende her.
Plikten til å kunngjøre ledige stillinger internt i virksomheten er absolutt, og at det ikke ble gjort i denne saken, utgjør et brudd på arbeidsmiljøloven § 14-1.
Hovedregelen om ekstern utlysing av kommunale stillinger bygger på det ulovfestede kvalifikasjonsprinsippet. Prinsippet forutsetter at offentlige stillinger blir kunngjort på en måte som gjør det allment kjent at stillingen er ledig. Også likhetshensyn tilsier at forvaltningen skal gi interesserte kandidater den samme mulighet til å konkurrere om stillingen. Utlysningen skal også gjøre vilkårene som er bestemmende for ansettelsen, kjent. Manglende utlysning vil lett kunne skape mistanke om at det kan ligge usaklige hensyn til grunn for å tilby stillingen til en bestemt person. Dette gjør seg særlig gjeldende ved ledende og ettertraktede stillinger
Hvorvidt det i særlige tilfeller kan anses saklig å la være å lyse ut en ledig stilling, må vurderes helt konkret. Dette er et tema som har vært opp i flere av ombudsmannens tidligere uttalelser, se eksempelvis sak 2016/2418 for en nærmere gjennomgang av hvilke momenter og hensyn som da gjør seg gjeldende. Uttalelsen er publisert på ombudsmannens hjemmeside, Lovdata og Gyldendal Rettsdata.
Ombudsmannen kan ikke se at det det er noen momenter som tilsier at stillingen som skolefaglig ansvarlig ikke skulle lyses ut. Stillingen springer ut av kommunens plikt etter opplæringslova § 13-1 fjerde ledd til å ha skolefaglig kompetanse i kommuneadministrasjonen. Det knytter seg altså særlige kvalifikasjonskrav til stillingen, noe som etter ombudsmannen syn sterkt taler for at stillingen skulle vært utlyst for å ivareta kvalifikasjonsprinsippet.
Kommunens beskrivelse av prosessen før ansettelse tilsier ikke at det var behov for å fylle stillingen raskt. Arbeidsforholdets varighet er heller ikke en faktor som taler mot utlysning. I arbeidskontrakten er varigheten avtalt fra 1. november 2017 til 31. desember 2019, altså frem til kommunesammenslåingen.
At det dreide seg om en stilling på rundt 20 prosent, er etter ombudsmannens syn heller ikke en faktor. En redusert stillingsprosent kan være vel så attraktiv som en heltidsstilling, og fast deltidsansatte vil også kunne ha fortrinnsrett til utvidet stilling.
Muligheten for at den ansatte uansett ville vært den best kvalifiserte, er ikke en relevant faktor for spørsmålet om stillingen skulle ha blitt lyst ut. Ombudsmannen viser til det som er sagt over om betydningen offentlig kunngjøring har for borgernes tillit til ansettelsesprosessen.
Ombudsmannen har forståelse for at kommunen ønsket en praktisk løsning før den planlagte sammenslåingen, men kan likevel ikke se at det var rettslig adgang til å ansette en ekstern kandidat uten å først kunngjøre stillingen.
Ved fremtidige ansettelser bes kommunen om å innrette sin saksbehandling i tråd med det som er sagt i denne uttalelsen.
Den ansatte har ikke vært part i saken her, og ombudsmannens uttalelse påvirker ikke ansettelsen som er gjennomført. Det er likevel en urett mot klageren at hun ikke ble gitt anledning til å søke på stillingen, og kommunen bes vurdere om det grunn til å beklage overfor henne.
Konklusjon
Halsa kommunes begrunnelse for ikke å kunngjøre stillingen som skolefaglig ansvarlig bygger på en uriktig rettslig forståelse. Stillingen skulle vært kunngjort internt. Om ingen interne hevdet å ha rett til stillingen, for eksempel gjennom fortrinnsrett, skulle den også vært kunngjort offentlig.