Sakens bakgrunn
A (klager) er ansatt ved universitet B. Den 24. august 2016 sendte han en e-post til tre personer som utgjorde instituttledelsen. I e-posten beskrev han faglige uenigheter han og andre på instituttet hadde med en kollega. Siste del av e-posten inneholdt ytringer om denne kollegaen som arbeidsgiver senere skulle karakterisere som trakasserende og utilbørlige. E-posten ble ikke sendt til den kollegaen som den omhandlet. Klager mottok ikke noe svar fra arbeidsgiver, og det kom ingen reaksjon på ytringene.
De faglige uenighetene i klagers faggruppe vedvarte og utgjorde en stor belastning på arbeidsmiljøet. Den 11. februar 2018 mottok arbeidsgiver en klage over arbeidsmiljøet fra kollegaen som var omhandlet i e-posten fra 2016. Han hadde da blitt kjent med innholdet i e-posten fordi en i ledelsen hadde videresendt den til ham. Arbeidsgiver valgte å igangsette en faktaundersøkelse for å kartlegge om det forelå et forsvarlig arbeidsmiljø. I sin endelige konklusjon 30. august 2018 slo arbeidsgiver fast følgende:
- Det var en pågående konflikt i faggruppen som medførte en uheldig psykisk belastning for flere av de involverte.
- Arbeidsgiver hadde over tid forsømt sitt ansvar for å ivareta et fullt forsvarlig arbeidsmiljø.
- Klager hadde i sin e-post trådt over en grense for hva som var akseptabelt å skrive om kollegaer. Dette ble ansett som et brudd på likestillings- og diskrimineringsloven § 13 om trakassering og arbeidsmiljøloven § 4-3 første ledd om utilbørlig opptreden.
- Klagers kollega hadde ved gjentatte tilfeller opptrådt hissig med upassende ordbruk overfor kollegaer og leder.
Arbeidsgiver ga senere både klager og vedkommende kollega en skriftlig advarsel med grunnlag i Statens personalhåndbok 2.10.1, som lyder:
«Dersom arbeidsgiver gjør seg skyldig i et mislig forhold, kan arbeidsgiver gi en advarsel, enten skriftlig eller muntlig. […]. En advarsel bør gis snarest mulig, gjerne umiddelbart etter at den uønskede adferd har funnet sted.»
Klager sendte en klage til arbeidsgiver over advarselen. Han mente at det var urettmessig og uforholdsmessig å gi en skriftlig advarsel utelukkende basert på formuleringer i en bekymringsmelding fra en arbeidstaker til ledelsen om en person han oppfattet som et problem for arbeidsmiljøet. Han mente også at dersom man skulle sanksjonere ytringene, så skulle det skjedd umiddelbart etter at handlingen fant sted.
Arbeidsgiver tok ikke klagen til følge og opprettholdt advarselen.
Klager henvendte seg til ombudsmannen i brev 29. november 2018 og ba om en vurdering av saken.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å ta opp spørsmålet om arbeidsgivers tidsbruk ved ileggelsen av advarselen. I brev herfra 12. desember 2018 ble B bedt om å gi sin vurdering av ileggelsen av advarselen så lenge som to år etter den uønskede handlingen. Vi ba også om en vurdering av hvilken betydning tidsaspektet skulle ha for forholdsmessigheten av reaksjonen.
I Bs skriftlige notat om arbeidsmiljøundersøkelsen sto det at det var uten betydning at klagers e-post ikke var ment å gjøres kjent for vedkommende kollega. De aktuelle ytringene var sendt til ledelsen, og dette i seg selv ble ansett å være trakasserende og utilbørlig opptreden. På denne bakgrunn ba vi B om å begrunne hvorfor advarselen ikke ble gitt i tråd med føringene i Statens personalhåndbok, det vil si snarest mulig og gjerne umiddelbart etterpå.
B svarte på henvendelsen 11. januar 2019. De skrev at de forholdt seg til Statens personalhåndbok. Dette var normative vilkår i «kan» og «bør» form. De så selvsagt verdien av å ilegge skriftlige advarsler så tidlig som mulig etter at forhold som nødvendiggjorde disiplinære reaksjoner, var påvist. I dette tilfelle tok det relativt lang tid å påvise hva som betinget en reaksjon. De viste til faktaundersøkelsen og at varsler (kollegaen som var omhandlet i e-posten) hadde vist til omfattende dokumentasjon av sitt arbeidsmiljø, som etter hans vurdering var uforsvarlig. Dokumentasjonen strakk seg over halvannet år, siden han hadde startet ved instituttet. Den favnet flere personer, og kom tidsmessig parallelt med andre klager på arbeidsmiljøet.
B så det som nødvendig å gjennomføre en ganske vidtfavnende faktaundersøkelse med intervjuer, dokumentasjonsinnhenting og samtaler. Da undesøkelsen var gjennomført i mai 2018, fant arbeidsgiver grunn til å gi både klager og kollegaen en advarsel.
B tilstrebet både kontradiksjon og rettssikkerhet i slike prosesser, noe som kunne forårsake lenger tidsbruk. I dette tilfelle hadde også sykefravær gjort at det trakk ut i tid å gi advarslene. Uansett anså de ikke advarsel som noen uforholdsmessig reaksjon. Derfor tillot de også at prosessen tok lengre tid enn ønskelig og veiledet om i Statens personalhåndbok.
Klager kommenterte arbeidsgivers svar i brev 28. januar 2019 og fastholdt sine klagepunkter.
Ombudsmannens syn på saken
Etter statsansatteloven er ikke lenger en skriftlig advarsel fra arbeidsgiver en ordensstraff for statsansatte. Denne reaksjonsformen gis nå bare med grunnlag i arbeidsgivers styringsrett. Selv om en advarsel ikke er et enkeltvedtak, må statlige arbeidsgivere sørge for en forsvarlig saksbehandling.
Skriftlig advarsel er omhandlet i Statens personalhåndbok punkt 2.10.1. (kun relevante deler gjengis):
«Dersom arbeidstaker gjør seg skyldig i et mislig forhold, kan arbeidsgiver gi en advarsel, enten skriftlig eller muntlig. For statsansatte er ikke lenger slik advarsel en ordensstraff, og det utgjør ikke et enkeltvedtak.
[…]
Gjennom en advarsel får arbeidstaker en underretning om at gjentakelse av et mislig forhold vil kunne få følger. Dette blir særlig understreket dersom advarselen gis skriftlig til en statsansatt […]. En advarsel vil normalt ha den virkning at den reaksjon arbeidsgiver setter inn ved gjentakelse av mislig forhold, lettere vil kunne ansees som saklig. En advarsel bør gis snarest mulig, gjerne umiddelbart etter at den uønskede adferd har funnet sted. […]
En advarsel vil normalt være et viktig grunnlagsmateriale for eventuelle senere reaksjoner i form av ordensstraff, avskjed osv. […]. En tidligere advarsel må da regnes med som et ledd i saklighetsvurderingen av en disiplinærreaksjon.»
Selv om en skriftlig advarsel ikke lenger er en ordensstraff, må reaksjonsformen likevel anses som en ikke ubetydelig reaksjon fra arbeidsgiver. Blant annet kan en advarsel styrke grunnlaget for en eventuell senere avskjedssak.
Det gjelder som et generelt hensyn at en disiplinær- eller straffereaksjon bør ilegges så snart som mulig etter at den aktuelle handlingen fant sted. Dette er særlig kjent fra strafferetten, der lang saksbehandlingstid gjerne anses som en formildende omstendighet. Hensynet er også kommet til uttrykk i Statens personalhåndbok punkt 2.10.1. Selv om det ikke sies at en advarsel «må» gis umiddelbart eller snarest mulig, vil arbeidsgivers tidsbruk kunne få betydning for forholdsmessigheten av reaksjonen. I tillegg til mer generelle betraktninger om at en rask reaksjon virker best etter sin hensikt, kommer hensynet til forutberegnelighet for den ansatte. Vedkommende bør så raskt som mulig få klarhet i om arbeidsgiver vil ilegge en reaksjon eller ikke. Hensynet til kontradiksjon taler i samme retning. Det vil kunne være vanskeligere å forsvare seg mot eventuelle påstander lang tid etterpå.
I dette tilfellet gikk det mer enn to år fra de aktuelle ytringene ble fremsatt til arbeidsgiver reagerte med en skriftlig advarsel. I tilfeller hvor arbeidsgiver ikke har hatt forutsetninger for å vurdere en reaksjon overfor den ansatte, kan det ikke utelukkes at det vil kunne være berettiget å reagere så lenge som to år etter den uønskede handlingen. Sett hen til de konkrete omstendighetene i denne saken og begrunnelsen for advarselen, er det imidlertid vanskelig å se at B ikke kunne reagert langt tidligere.
Det fremgår klart av selve advarselen og av Bs endelige notat etter arbeidsmiljøundersøkelsen at reaksjonen ble gitt på grunnlag av ytringene i e-posten. I notatet har arbeidsgiver lagt til grunn at disse hadde en «trakasserende virkning». Det var heller ikke unnskyldende at de ikke var ment å gjøres kjent for kollegaen. Det at e-posten kun var tiltenkt andre i faggruppen, forsterket ifølge B trakasseringsmomentet. Ifølge notatet var e-posten egnet til å skape negative holdninger til kollegaen, uten at han selv fikk mulighet til å imøtegå påstandene.
B har i sitt svarbrev hit skrevet at det tok «relativt lang tid å påvise hva som betinget en reaksjon.» Ombudsmannen kan vanskelig se at det skulle være tilfellet. Selv om arbeidsgiver gjennom arbeidsmiljøundersøkelsen fikk et bedre og mer helhetlig bilde av arbeidsmiljøet i faggruppen, hadde omstendighetene som betinget advarselen, inntruffet allerede da e-posten ble mottatt av ledelsen i 2016. Utsendelsen ble i seg selv ansett som trakasserende og utilbørlig, uavhengig av om kollegaen ble kjent med ytringene. B kan derfor vanskelig høres med at det var nødvendig med en full arbeidsmiljøundersøkelse før man kunne reagere overfor klager.
B har også gitt uttrykk for at «involverte» personer var sykmeldte og at dette medvirket til at det trakk ut i tid å gi advarslene. Det er ikke gitt noen konkrete opplysninger om hvilket tidsrom disse involverte personene var sykmeldte, eller hvilken konkret betydning dette hadde for saksbehandlingen. På bakgrunn av den svært lange tidsbruken fra arbeidsgivers side, kan dette uansett ikke være avgjørende.
Ombudsmannen har forståelse for at det i tilfeller av konflikt, med uønsket adferd på begge sider, kan oppleves som urettferdig bare å reagere overfor den ene parten. I et tilfelle som dette, hvor klagers ytringer ble fremsatt svært lang tid i forveien uten at arbeidsgiver foretok seg noe, kan dette likevel ikke være avgjørende.
Etter ombudsmannens syn hadde arbeidsgiver i dette tilfellet ikke tilstrekkelig grunn til å vente to år med å ilegge den ansatte en advarsel. Flere hensyn taler derfor klart for at advarselen var en uforholdsmessig reaksjon. På denne bakgrunn ber ombudsmannen B om å vurdere å trekke advarselen tilbake.
Konklusjon
Arbeidsgiver hadde ikke tilstrekkelig grunn til å vente to år med å gi klager en skriftlig advarsel. Både hensynet til reaksjonens virkning, forutberegnelighet for den ansatte og muligheten til kontradiksjon taler klart for at advarselen var en uforholdsmessig reaksjon. Ombudsmannen ber derfor B om å vurdere å trekke advarselen tilbake.
Ombudsmannen ber om å bli orientert om sakens utfall.