Uttalelse
Sakens bakgrunn
Dagens Næringsliv publiserte over noe tid kommentarer, artikler og kronikker om hvordan Norges Banks resultater i forvaltningen av Statens pensjonsfond utland burde evalueres. I debatten tok enkelte fagpersoner til orde for å benytte en statistisk metode for å evaluere Norges Banks resultater. En internasjonal ekspertgruppe, hvor bl.a. A deltok, hadde imidlertid i en rapport til departementet argumentert for at denne metoden var lite egnet for Statens pensjonsfond utland. Departementet tok derfor kontakt med A og spurte om han ville skrive en kronikk om hans syn på resultatevalueringen i Statens pensjonsfond utland, med utgangspunkt i rapporten han hadde vært med på å utarbeide om dette. På tidspunktet for forespørselen arbeidet A som forsker og professor ved Columbia University.
1. juli 2015 gikk A inn i et ansettelsesforhold i en kapitalforvaltningsinstitusjon, B. Dagen etter ga han departementet beskjed om at han ønsket å skrive en kronikk om resultatevalueringen i Statens pensjonsfond utland. Departementet mottok kronikken for oversettelse noen dager senere. Etter at kronikken var oversatt og oversendt A for innsending til Dagens Næringsliv, gjorde A departementet oppmerksom på at kronikken måtte gjennom juridisk avdeling hos hans nye arbeidsgiver. Senere informerte A departementet om at han hadde informert Dagens Næringsliv om at han ønsket å avstå fra å skrive en kronikk om temaet.
En journalist i Dagens Næringsliv ba deretter om innsyn i kronikken som var skrevet av A. Finansdepartementet avslo 11. august 2015 begjæringen, og ga en nærmere begrunnelse for innsynsavslaget i e-post 20. august 2015. Begrunnelsen for å avslå innsynsbegjæringen var at det forelå taushetsplikt om «noens personlige forhold» og om næringsopplysninger, jf. offentleglova § 13 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 og 2.
Departementet ga uttrykk for at ordlyden i taushetspliktbestemmelsen om «noens personlige forhold» er svært vid – og at det ikke kunne anses som tvilsomt at et produkt en forfatter ikke har sendt fra seg for publisering, hører til forfatterens personlige sfære. Dette var imidlertid ikke nok for å konstatere taushetsplikt; det måtte i tillegg ses hen til formålet med bestemmelsen for å kunne avgjøre om kronikken er omfattet av taushetsplikten. Formålet er å hindre at spredning av opplysningene kan føre til «skade for den opplysningen angår». A hadde ved sin ansettelse i B påtatt seg en juridisk forpliktelse om ikke å utgi materiale som kronikker etc. uten at dette ble godkjent for utgivelse av B. Ved å gi innsyn i den versjonen av kronikken som departementet hadde mottatt, ville departementet dermed sette A i en situasjon hvor han kunne ha brutt sine forpliktelser overfor sin arbeidsgiver. Etter departementets vurdering var det ikke tvilsomt at en offentliggjøring av kronikken under slike forhold kunne føre til skade for A.
Når det gjaldt unntaket for næringsopplysninger, uttalte departementet at kronikken var en versjon som ikke var godkjent av As arbeidsgiver, og at dersom A senere skulle velge å publisere kronikken ville eventuelle endringer mellom de to versjonene kunne vise hvilke forretningsmessige vurderinger B gjør. Departementet mente at dette var opplysninger som etter sin art kunne utnyttes av Bs konkurrenter, og at den versjonen av kronikken som departementet sitter med, dermed kan ha skadevirkninger for B.
Saken ble deretter brakt inn for ombudsmannen 2. september 2015. I klagen ble det anførte at departementet ikke har hjemmel til å unnta kronikken fra offentlighet. Det ble vist til at kronikken var ment for publisering, og at den derfor neppe kunne inneholde taushetsbelagte opplysninger.
Ombudsmannens undersøkelser
Dokumentene i saken ble innhentet fra Finansdepartementet. I brev 28. september 2015 herfra ble departementet bl.a. bedt om å gi en nærmere redegjørelse for i hvilken grad og på hvilken måte de aktuelle opplysningene er underlagt taushetsplikt etter de oppgitte hjemmelsgrunnlagene. Departementet ble bedt om å begrunne standpunktet om at det «ikke [anses] tvilsomt at inntil en forfatter sender sitt produkt fra seg for publisering hører produktet til forfatterens personlige sfære». Videre ble departementet bedt om å kommentere hvilke opplysninger i kronikken som gjelder As personlige forhold. Departementet ble også bedt om å forklare nærmere hvilke opplysninger i kronikken som er å anse som næringsopplysninger, og redegjøre for hvordan spredning av opplysninger om resultatevalueringen av Statens pensjonsfond utland kan ha konkurransemessig betydning for B. Det ble også stilt spørsmål om det var offentliggjøringen av den aktuelle kronikken eller Bs/As eventuelle etterfølgende handlinger som kunne ha konkurransemessig betydning for B. Departementet ble til slutt bedt om å kommentere klagerens anførsel om at kronikken var ment for publisering, og at det dermed var vanskelig å forstå at den kunne inneholde taushetsbelagte opplysninger.
I svarbrev 10. oktober 2015, som er feildatert 10. september 2015, ga Finansdepartementet en vurdering av taushetsplikten for «noens personlige forhold». Departementet ga uttrykk for at det både i forarbeidene til loven og i juridisk teori er vanlig å omtale taushetsplikten i forvaltningsloven som om det kun er opplysninger som er omfattet av taushetsplikten. Departementet viste også til at tilsvarende begrepsbruk er benyttet i offentleglova § 13, St. meld. nr. 32 (1997-1998) og Ot. prp. nr. 102 (2004-2005). Departementet fremholdt at den manglende oppmerksomheten rettet mot begrepsbruken i disse rettskildene, måtte innebære at den benyttede terminologien ikke hadde tatt sikte på å avklare rekkevidden av taushetspliktbestemmelsen, men at det er mer nærliggende at begrepsbruken skyldes at det språklig sett er naturlig å bruke termen «opplysninger» fordi det ofte vil beskrive godt hva det er tale om at taushetsplikten skal dekke. Formålet med taushetsplikten er å hindre at spredning av opplysningene kan føre til skade for den opplysningen angår, jf. Ot. prp. nr. 3 (1976-1977) kapittel 3.2.2. Departementet viste videre til Frihagens forvaltningsrett bind I (2010) punkt 6.3.2 om hensynet personvernet. På bakgrunn av dette la departementet til grunn at verken ordlyden i eller formålet med forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 tilsier at en persons interesser ikke skal kunne gis vern fordi objektet ikke kan karakteriseres som opplysninger. Et spørsmål om en kronikk som sådan kan anses omfattet av taushetsplikten for personlige forhold eller ei, kan dermed ikke besvares ved å spørre om det er opplysninger om personlige forhold om en fysisk person i kronikken.
Departementet ga videre uttrykk for at opphavsrett i utgangspunktet ikke er til hinder for innsyn innenfor de rammene som følger av åndsverkloven § 28, jf. § 27 og offentleglova § 7 første ledd. Lovgivers vurdering av at allmennhetens behov er av en slik vekt at opphavsmannens interesser må vike, gjelder imidlertid kun noen av de interessene opphavsmannen har som opphavsmann. Angjeldende sak omhandler forholdet mellom innsyn og ikke-opphavsrettslige skadevirkninger. Åndsverkloven § 28, jf. § 27, og offentleglova første ledd regulerer dermed, slik departementet ser det, et annet forhold enn angjeldende sak. Departementet mener derfor at avgrensningen som er foretatt mellom åndsverkloven og offentleglova ikke medfører at kronikker som sådan ikke kan omfattes av personvernet i offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. At det ikke er noe absolutt krav om at det som skal unntas må utgjøre det som vanligvis karakteriseres som opplysninger, medfører at personvernet i henhold til forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 kan omfatte kronikker, uavhengig av om de inneholder personlige opplysninger. Det vesentlige er om det er årsakssammenheng mellom det å gi innsyn og den mulige skadevirkningen.
A har ved sin ansettelse i B påtatt seg en juridisk forpliktelse om ikke å utgi materiale som kronikker etc. uten at dette er godkjent for utgivelse av B, og ved å gi innsyn i den upubliserte kronikken vil departementet kunne sette A i en situasjon hvor han bryter sine forpliktelser overfor sin arbeidsgiver. Skadevirkningene oppstår uavhengig av om hovedtyngden av kronikken er basert på en offentliggjort rapport, og uavhengig av at kronikken var ment for publisering da A sendte den til departementet. Det kan ikke være tvilsomt at omdømmet hos egen arbeidsgiver er vesentlig for en person, i tillegg til omdømmet i allmennhetens lys. Departementet viste til Frihagens forvaltningsrett, hvor det fremgikk at det måtte dreie seg om opplysninger som folk flest ville ønske å holde privat. En tilsvarende tilnærming for skadevirkningsvurderingen er å spørre seg om den konkrete skadevirkningen – her brudd på forpliktelser overfor egen arbeidsgiver – er en virkning folk flest ville ønske å unngå, noe departementet mente måtte besvares bekreftende. Etter departementets vurdering var det derfor ikke tvilsomt at det å gi innsyn i kronikken kan føre til skade for A på en måte som han skal være beskyttet mot iht. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.
Når det gjaldt taushetsplikten for næringsopplysninger, uttalte departementet at det er eventuelle endringer mellom den versjonen av kronikken departementet sitter med og en eventuelt publisert kronikk som vil vise hvilke forretningsmessige vurderinger B gjør. Det er disse vurderingene, og ikke innholdet i kronikken, som vil være næringsopplysninger som det vil være av konkurransemessig betydning for B å hemmeligholde. Departementet anså at spredning av nevnte informasjon kan medføre umiddelbare eller indirekte økonomisk tap eller begrenset fortjeneste for B. Spørsmålet var imidlertid om en potensiell hendelse og virkning er relevante momenter i taushetspliktvurderingen. Ettersom det hadde gått noe tid antok departementet imidlertid at sannsynligheten for en senere publisering var lav, og at det dermed ikke var hensiktsmessig å utrede dette spørsmålet videre.
Avslutningsvis fremholdt departementet at rapporten som kronikken har sin bakgrunn i, er tilgjengelig på departementets hjemmeside, og at Dagens Næringslivs interesse i å se kronikken dermed ikke veier tyngre enn As interesse av ikke å bli satt i en situasjon hvor han kan ha brutt sine forpliktelser overfor sin arbeidsgiver.
Ombudsmannens syn på saken
Hovedregelen etter offentleglova § 3 er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige, med mindre det finnes hjemmel for å unnta dokumentet fra offentlighet. I lovens § 13 første ledd er det gitt unntak for opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt. De alminnelige reglene om taushetsplikt følger av forvaltningsloven §§ 13 flg. Det første spørsmålet er om opplysningene som fremkommer i kronikken, er omfattet av taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 først ledd nr. 1, der det fremgår at «[e]nhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om … noens personlige forhold».
Etter offentleglova § 13 er det kun adgang til å unnta opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt, i motsetning til andre unntaksbestemmelser i loven som gjelder hele dokumenter. Finansdepartementet har argumentert for at opplysningsbegrepet ikke skal ha en avgrensende eller uttømmende funksjon, og at verken ordlyden i eller formålet med forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 tilsier at en persons interesse ikke skal kunne gis vern fordi objektet ikke kan karakteriseres som opplysninger. Etter ombudsmannens syn er opplysningsbegrepet i offentleglova relativt vidt, og omfatter bl.a. innholdet i en kronikk. Det avgjørende spørsmålet i denne saken er imidlertid om kronikken omhandler «noens personlige forhold».
Uttrykket «noens personlige forhold» gir ingen klar definisjon av hvilke opplysninger som er underlagt taushetsplikt. Bestemmelsens ordlyd indikerer at det må dreie seg om informasjon som knytter seg til en bestemt person, gjerne på en måte som karakteriserer vedkommende eller berører vedkommendes identitet, og som man vanligvis ønsker å holde for seg selv, jf. Lovavdelingens uttalelse 15. desember 2009, JDLOV-2009-7153. Noe veiledning fremkommer også av forvaltningsloven § 13 annet ledd, hvor det er gitt en nærmere avgrensning av hvilke opplysninger om personlige forhold som skal falle utenfor taushetsplikten fordi de anses som lite følsomme. Som eksempel på hva som omfattes av taushetsplikten, er det i forarbeidene til loven, Ot. prp. nr. 3 (1976-1977) side 14, angitt følgende:
«Som typisk personlige nevnes opplysninger om slektskaps-, familie- og hjemforhold, fysisk og psykisk helse, karakter og følelsesliv. Ellers må det trolig legges til grunn en mer tradisjonell oppfatning av hva som hører personligheten og privatlivet til, i motsetning til f.eks. utadrettet politisk og forretningsmessig virksomhet. Det pekes på at det er naturlig å karakterisere som personlige en rekke opplysninger om den enkeltes utdanning og arbeid og om hans økonomiske situasjon, men ikke opplysninger om eiendomsrett og bruksrett. Heller ikke opplysninger om en persons private næringsdrift kan anses som personlige. Derimot må opplysninger om holdninger og innstillinger som utgangspunkt anses som personlige, men her oppstår det overgangstilfelle.»
Forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 har primært til formål å hindre at følsomme opplysninger om det som hører privatlivet til, blir gjort kjent for uvedkommende. Bestemmelsen gir anvisning på en grensedragning mellom det som tilhører henholdsvis den offentlige og den private sfære, jf. Lovavdelingens uttalelse 19. januar 2011, JDLOV-2010-7696. I den nærmere vurderingen må man bl.a. legge vekt på om opplysningene, alene eller sammen med andre tilgjengelige opplysninger, kan skade eller utlevere en person, om opplysningene er gitt i noe som minner om et betroelsesforhold, og om utlevering av opplysningene kan skade tillitsforholdet til forvaltningen. Videre må det legges vekt på i hvilken grad allmennheten har en berettiget interesse i å gjøre seg kjent med opplysningene, se bl.a. NOU 2003:30 Ny offentlighetslov, side 229.
Det aktuelle dokumentet er en upublisert kronikk som gjelder resultatevalueringen av Statens pensjonsfond utland. Kronikken var ment å være et bidrag i en faglig debatt om resultatevalueringen og sier dermed ikke noe direkte om forfatterens eller andre personers personlige forhold. Spørsmålet er imidlertid om den sier noe om forfatterens holdninger og innstillinger til et tema, som kan anses som personlige.
I Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 80-81 er det lagt til grunn at opplysninger om religiøse eller politiske holdninger som hovedregel er underlagt taushetsplikt, mens private skriv til offentlige organer der avsenderen gir uttrykk for prinsipielle synspunkter på saker eller forhold i forvaltninga som ikke direkte gjelder avsenderen selv eller noen som har tilknytning til ham som utgangspunkt ikke vil være underlagt taushetsplikt. Hvorvidt en persons holdninger og innstillinger til et tema anses personlig, beror dermed bl.a. på sensitiviteten av temaene.
Ettersom det i dette tilfellet gjelder et innspill i en faglig debatt om et tema som i utgangspunktet må regnes som lite sensitivt, er det vanskelig å se at de holdningene og innstillingene som kommer til uttrykk fra forfatterens side i kronikken, kan anses som så følsomme at de må beskyttes av taushetsplikten. At forfatteren i utgangspunktet ønsket å publisere en kronikk om temaet, taler også for at det ikke er snakk om opplysninger som det er vanlig å ville holde for seg selv, selv om dette ikke kan tillegges avgjørende betydning. Uansett vil opplysningene ikke kunne regnes som personlige, siden forfatteren allerede synes å ha gitt til kjenne synspunktene sine offentlig, i en rapport avgitt til departementet.
Finansdepartementet har argumentert for at det vesentlige er om det er årsakssammenheng mellom det å gi innsyn og mulige skadevirkninger, jf. Ot. prp. nr. 3 (1976-1977) side 13 hvor det fremgår at en rekke opplysninger etter sin art er følsomme ved at de eksempelvis kan bidra til å utlevere eller skade vedkommende person i allmennhetens øyne. Det er i den forbindelse vist til at departementet ved å gi innsyn i den versjonen av kronikken som departementet har mottatt, og som ikke er godkjent av arbeidsgiveren for utgivelse, vil kunne sette forfatteren i en situasjon hvor han bryter sine forpliktelser overfor sin arbeidsgiver.
Ombudsmannen er enig i at det i vurderingen av om opplysninger er underlagt taushetsplikt, må ses hen til hensynene bak taushetspliktbestemmelsen, dvs. behovet for beskyttelse av opplysningene. Forutsetningen er imidlertid at opplysningene gjelder «noens personlige forhold». Det vil føre for langt å tolke bestemmelsen slik at offentliggjøring av opplysninger som ikke gjelder noens personlige forhold, men som likevel kan skade en enkeltperson, skal anses omfattet. At forfatteren har påtatt seg en forpliktelse om ikke å utgi materiale som kronikker etc. uten at dette er godkjent for utgivelse av arbeidsgiveren, og at han dermed kan komme i en situasjon hvor han bryter sine forpliktelser overfor arbeidsgiveren, kan dermed ikke være avgjørende for om opplysningene i den upubliserte kronikken er taushetsbelagt. Til sammenligning vises det til ombudsmannens uttalelse 19. desember 2013, SOM-2013-2751, hvor det er lagt til grunn at taushetsplikt basert på en avtale ikke kan gi grunnlag for taushetsplikt etter offentleglova § 13, selv om brudd på en slik avtale kan skade avtalepartene.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at opplysningene i kronikken ikke kan anses som «noens personlige forhold», jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1.
Som hjemmel for å unnta kronikken, ble det i avslaget også vist til taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 om næringsopplysninger. I departementets svarbrev til ombudsmannen er det presisert at det er eventuelle endringer mellom den versjonen av kronikken departementet sitter med og en eventuelt publisert kronikk som vil vise hvilke forretningsmessige vurderinger B gjør. Det er disse vurderingene, og ikke innholdet i kronikken, som etter departementets mening vil være næringsopplysninger som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Ettersom sannsynligheten for en senere publisering nå er lav, fant ikke departementet det hensiktsmessig å utrede spørsmålet om en potensiell hendelse og virkning er relevante momenter i taushetspliktvurderingen.
Slik saken er opplyst for ombudsmannen, er det vanskelig å se at opplysningene i kronikken kan anses omfattet av taushetsplikten etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Ettersom departementet i liten grad har besvart spørsmålene herfra om taushetsplikten for næringsopplysninger, er det imidlertid vanskelig for ombudsmannen å uttale seg sikkert om spørsmålet. En slik vurdering vil i tilfelle måtte bero på en rekke antakelser, idet verken hvilke næringsopplysninger det gjelder eller hvilke skadevirkninger offentliggjøringen vil ha, er belyst nærmere. Ombudsmannen oppfatter for øvrig departementets redegjørelse slik at dette grunnlaget for å holde tilbake opplysningene er frafalt. På denne bakgrunn finner ikke ombudsmannen grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet nå.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at det ikke foreligger taushetsplikt for opplysninger om personlige forhold. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, er det for øvrig vanskelig å se at det foreligger taushetsplikt for næringsopplysninger. Departementet er derfor bedt om å foreta en ny vurdering av innsynskravet.