Sakens bakgrunn
A (heretter klageren) søkte om arbeidsavklaringspenger 30. august 2018. Nav Sarpsborg avslo søknaden. Avslaget var begrunnet med at vilkårene i folketrygdloven (ftrl.) § 11-5 ikke var oppfylt. Nav Sarpsborg la til grunn at ervervsevnen ikke var nedsatt med minst halvparten, at det ikke var dokumentert at det var medisinske grunner til at han ikke kunne være i arbeid og at han kunne ta flere typer jobber.
I oktober 2018 var klageren innlagt på Sunnaas sykehus for tverrfaglig vurdering av arbeidsevnen. Etter oppholdet sendte han 23. oktober 2018 klage på avslaget på arbeidsavklaringspenger. Dokumentasjon fra Sunnaas (epikrise og tverrfaglig sammenfatning) ble ettersendt kort tid etter. I epikrisen fra Sunnaas var det en anbefaling til fastlegen om at klageren burde bli henvist til utredning for ADHD, og angitt hvilke funn Sunnas’ konklusjon bygget på.
Advokat Geir Myhrvold innga merknader til klagen 8. februar 2019. I merknadene anførte advokat Myhrvold at epikrisen fra Sunnaas dokumenterte av vilkårene i ftrl. § 11-5 nå var oppfylt.
I Nav Klageinstans’ vedtak 13. mai 2019 ble avslaget på arbeidsavklaringspenger opprettholdt. Nav Klageinstans hadde gjennomgått og vurdert klagen, herunder den nye dokumentasjonen fra Sunnaas sykehus, men konkluderte likevel med at vilkårene for arbeidsavklaringspenger ikke var oppfylt. Klageinstansen la til grunn at arbeidsevnen hans ikke var nedsatt med minst halvparten til alle typer arbeid. Det ble vurdert at helseplagene ikke var til hinder for at klager kunne ta lett fysisk arbeid med variasjon i arbeidsstillinger, og det ble vist til hans utdanning og ulike typer arbeidserfaring.
Advokat Myhrvold anket saken inn for Trygderetten 22. mai 2019. I tråd med anbefalingen fra Sunnaas sykehus ble det gjennomført en nevropsykologisk utredning 1. august 2019. Nav Klageinstans opprettholdt avslaget på arbeidsavklaringspenger i oversendelse til Trygderetten 9. august 2019. Klageinstansen hadde ikke da mottatt rapporten fra den nevropsykologiske undersøkelsen. Den ble mottatt 19. august 2019. På bakgrunn av rapporten omgjorde klageinstansen eget vedtak 18. september 2019. I omgjøringsvedtaket het det at omgjøringen skyldtes nye medisinske opplysninger som var mottatt i saken.
Advokat Myhrvold krevde på vegne av klageren dekket sakskostnader etter forvaltningsloven (fvl.) § 36. Nav Klageinstans avslo kravet i vedtak 2. desember 2019. Arbeids- og velferdsdirektoratet stadfestet vedtaket 4. august 2020. Direktoratets grunnlag for å avslå sakskostnadskravet var at omgjøringen skyldtes forhold «utenfor forvaltningens kontroll», jf. fvl. § 36 første ledd. Direktoratet viste til at det var nye medisinske opplysninger i saken som førte til omgjøring, og at det var utenfor forvaltningens kontroll at disse opplysningene ikke forelå da avslagsvedtaket ble truffet. Direktoratet mente også at saken var forsvarlig utredet på tidspunktet for avslagsvedtaket.
Advokat Myhrvold klaget saken inn for ombudet. I klagen ble det anført at omgjøringen bygget på forhold som var innenfor forvaltningens kontroll.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke saken, og stilte flere spørsmål til Arbeids- og velferdsdirektoratet knyttet til forståelsen av det såkalte kontrollunntaket i fvl. § 36.
Vi ba blant annet direktoratet utdype hva som var nytt om klagers helsetilstand i den nevropsykologiske rapporten sammenholdt med de opplysningene som forelå da Nav Klageinstans fattet vedtak om avslag. Vi spurte om Nav, da de mottok dokumentasjon fra Sunnaas sykehus i november 2018, oppfordret klager til å gi opplysninger om status for den anbefalte utredningen av ADHD, eller om dette ble fulgt opp på annen måte. Ga dokumentasjonen fra Sunnaas sykehus, sammenholdt med anbefalingen om spesialistutredning, en konkret foranledning til nærmere oppfølging?
Direktoratet ble videre spurt om de mente at klageren hadde oppfylt sin opplysningsplikt og medvirkningsansvar etter ftrl. § 21-3 første ledd, og om direktoratet hadde oppfylt sin utredningsplikt etter fvl. § 17. I denne saken var Nav kjent med at klager skulle utredes nærmere før avslag ble fattet. Direktoratet ble derfor bedt om å kommentere hvorvidt det å la være å vente på opplysninger fra en utredning anbefalt av helsevesenet, kunne gjøre det mer nærliggende å anse mangelen på opplysningene på avslagstidspunktet som et forhold under Navs kontroll? Direktoratet ble til slutt bedt om å klargjøre om Nav mente at avslagsvedtaket bygget på uriktig faktum eller på et ufullstendig faktum.
Direktoratet svarte at det i dokumentasjonen fra Sunnaas kom frem nye opplysninger om konsentrasjons- og oppmerksomhetsvansker. På det tidspunktet klagevedtaket ble fattet, var det ifølge Nav ikke sannsynliggjort at arbeidsevnen var nedsatt med minst halvparten til alle typer arbeid, da fastlegen vurderte at klager kunne fungere i mer enn 50 prosent stilling i arbeid som ikke innebar tunge løft og bøying. Sunnaas sykehus hadde kun vurdert at hans øvrige mentale plager ville ha betydning for hans arbeidskapasitet og mulighet for omskolering, men ikke i hvor stor grad. Nav la videre vekt på at konsentrasjons- og oppmerksomhetsvanskene ikke syntes å ha hindret ham i tidligere arbeid.
Da Nav Klageinstans vurderte saken på nytt i oversendelsesbrevet til Trygderetten, hadde klager byttet fastlege. Legen hadde i juli 2019 opplyst at han hadde mistanke om at klager hadde betydelig redusert arbeidsevne grunnet mentale begrensninger. Klageinstansen la da til grunn at det ikke forelå noen medisinsk dokumentasjon som underbygget fastlegens mistanker. Det var først etter den nevropsykologiske utredningen at det kunne slås fast at klagers ervervsevne var så redusert at det fylte vilkårene for rett til arbeidsavklaringspenger i ftrl. § 11-5.
Direktoratet opplyste videre at Nav ikke uttrykkelig hadde oppfordret klager til å gi opplysninger om status for den anbefalte utredningen. Hans nye fastlege ble 12. juni 2019 veiledet i at helsevesenet kunne be om en utredning, og at Nav ikke selv så behov for å be om utredning på daværende tidspunkt. I oversendelsesbrevet til Trygderetten sto det at dersom klager senere gjennomførte medisinske utredninger, ville det kunne danne grunnlag for en ny søknad om arbeidsavklaringspenger.
Med hensyn til utredningsplikten etter fvl. § 17, viste direktoratet til at Nav har plikt til å påse at en sak er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, og at Nav har et ansvar for å klarlegge og kontrollere sakens faktum. Hvor omfattende utredning som kreves, vil likevel avhenge av sakens karakter. Vedtak etter folketrygdloven er av en slik art at det antas å måtte stilles høye krav til sakens opplysning. Av hensyn til effektivitet og ressursbruk, må Nav likevel kunne fatte beslutninger også der det ikke kan utelukkes at det kommer ytterligere opplysninger i fremtiden. Navs brukere har klage- og ankerett, slik at dersom det på et senere tidspunkt vurderes at bruker fyller vilkårene, vil ytelsen kunne innvilges fra søknadstidspunktet. Navs utredningsplikt er følgelig ikke absolutt, og rekkevidden av den må avveies mot momenter som brukerens medvirkningsplikt etter ftrl. § 21-3, brukerens forutsetninger, om brukeren er gitt oppfordring til å komme med opplysninger, om det foreligger klageadgang og hensynet til forsvarlig tids- og ressursbruk. Hvorvidt en sak er tilstrekkelig utredet beror på en skjønnsmessig vurdering, der Nav må innrømmes et visst slingringsmonn.
Direktoratet viste til at Nav ikke vurderer en persons rett til en ytelse før det er fremsatt et krav, jf. ftrl. § 22-13 første ledd første punktum. Nav hadde ingen forpliktelse til å følge opp og utrede saken fortløpende når det var fattet vedtak om avslag. Utredningsplikten må også ses i sammenheng med ftrl. § 21-4, som sier at Nav har rett til å innhente de opplysninger som er «nødvendige» for å kontrollere om vilkårene for en ytelse er oppfylt. Spørsmålet om en sak er tilstrekkelig utredet og hvilke opplysninger som eventuelt er nødvendige, beror på en konkret skjønnsmessig helhetsvurdering av de opplysningene Nav har tilgjengelig. Nav Klageinstans hadde på vedtakstidspunktet ingen opplysninger om at klager faktisk hadde blitt eller skulle bli, henvist til videre utredning, bare at Sunnaas sykehus hadde anbefalt det. Det var heller ikke noe som tilsa at det forelå flere opplysninger som kunne innhentes, eller som var nødvendige å innhente for å kunne vurdere vilkårene. Dokumentasjonen fra Sunnaas sammenholdt med anbefalingen om spesialistutredning, ga ikke i seg selv noen konkret foranledning til nærmere oppfølging. Nav hadde et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag på vedtakstidspunktene i saksgangen, og både utredningsplikten og klagers medvirkningsplikt underveis i saksgangen, jf. ftrl. § 21-3 første ledd var oppfylt. Vedtakene som var truffet i saken var derfor riktige ut fra opplysningene som forelå på vedtakstidspunktene. Endringen til gunst i saken skyldtes nye opplysninger som belyste situasjonen tilbake i tid, noe som endret det faktiske avgjørelsesgrunnlaget i saken. Endringen skyldtes derfor forhold utenfor forvaltningens kontroll.
Sivilombudets syn på saken
Saken gjelder om klageren har krav på å få dekket sine sakskostnader i medhold av forvaltningsloven (fvl.) § 36 etter at Nav har omgjort et avslag og innvilget krav på arbeidsavklaringspenger. Det følger av bestemmelsens første ledd at den som får et vedtak endret til gunst for seg, har krav på dekning av nødvendige sakskostnader for å få endret vedtaket. En forutsetning for slik dekning er at endringen ikke skyldes partens eget forhold eller «forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll». Dette vilkåret kalles ofte for «kontrollvilkåret».
Hovedspørsmålet i saken som er undersøkt herfra, er om nye opplysninger om de faktiske forhold på avslagsvedtakstidspunktet ligger «utenfor kontroll». Spørsmålet har langt på vei fått en rettslig avklaring i Høyesteretts dom HR-2021-2552-A. Saken gjaldt krav om sakskostnader etter endring til gunst av vedtak om avslag på uførepensjon. Dommen avklarer prinsipielle rettsspørsmål om tolkningen av kontrollvilkåret. Den har klar overføringsverdi til saken her selv om vår sak gjelder vilkår for rett til arbeidsavklaringspenger.
I dommen avsnitt 56-58, oppsummerte Høyesterett kontrollvilkåret på følgende måte, etter først å ha gjennomgått relevante rettskilder på området:
«Endring av et vedtak som skyldes feil i saksbehandlingen, lovanvendelsen eller andre ugyldighetsgrunner ligger innenfor forvaltningens kontroll og gir derfor grunnlag for dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36. Også omgjøring som skyldes en endret hensiktsmessighetsvurdering – et annet skjønn – vil normalt ligge innenfor kontrollsfæren. Det samme gjelder nye eller endrede rettslige, faglige eller politiske hensyn.
For nye opplysninger om faktiske forhold må det skilles mellom faktiske omstendigheter som har kommet til etter at det opprinnelige vedtaket ble truffet, og nye opplysninger om forholdene slik de var på vedtakstidspunktet.
Dersom omgjøringen skyldes at de faktiske forholdene har endret seg etter vedtakstidspunktet, er det som hovedregel ikke grunnlag for å tilkjenne sakskostnader. Men det må gjøres unntak der forvaltningen selv hadde kontroll over de faktiske omstendighetene som ledet til det endrede vedtaket. Skyldes omgjøringen opplysninger som belyser forholdene på vedtakstidspunktet, vil en part normalt ha krav på dekning av sakskostnader dersom forvaltningen ikke har oppfylt sin utredningsplikt.»
De samme utgangspunktene ble for øvrig også lagt til grunn i Sivilombudets uttalelser 13. oktober 2020 (SOM-2020-1657) og 3. januar 2019 (SOM-2016-2471).
I vår sak avslo Nav en søknad om arbeidsavklaringspenger fordi vilkårene i ftrl. § 11-5 ikke var dokumentert oppfylt. I tiden mellom Nav Sarpsborg og Nav Klageinstans` vedtak, gjennomgikk klageren en utredning på Sunnaas sykehus. Epikrisen utarbeidet der, tydet på større begrensninger i klagerens arbeidskapasitet og mulighet for omskolering. Nav Klageinstans stadfestet Navs vedtak, uten at det ble foretatt ytterligere undersøkelser på bakgrunn av epikrisen. Vurderingen av om opplysningene i denne epikrisen i seg selv var tilstrekkelige til å anse vilkårene i ftrl. § 11-5 som oppfylt, er en konkret vurdering av til dels medisinskfaglig karakter, som ombudet ikke finner grunn til å overprøve. For sakskostnadsspørsmålet er det likevel av betydning å vurdere om det var riktig av Nav Klageinstans å treffe vedtaket på bakgrunn av den informasjonen som forelå, når klageinstansen var kjent med at sykehuset hadde anbefalt nærmere utredning av klager.
I etterkant av klageinstansens vedtak ble det gjennomført en nevropsykologisk undersøkelse. Denne undersøkelsen bekreftet og utbygget informasjonen om klagerens arbeidskapasitet og mulighet for omskolering som gikk frem av den ovennevnte epikrisen. Basert på denne undersøkelsen, omgjorde klageinstansen vedtaket og innvilget arbeidsavklaringspenger. Spørsmålet er om denne omgjøringen til gunst for klageren skyldtes mangelfull utredning og derved forhold innenfor Navs kontroll, når klageinstansen fra før av var kjent med epikrisen og anbefalingen om utredning fra Sunnaas sykehus.
Epikrisen fra Sunnaas sykehus viste at klagerens helsemessige utfordringer eksisterte før klageinstansens vedtak, selv om omfanget ikke var fullstendig kartlagt. Omgjøringen skyldtes derfor opplysninger som belyste forholdene på vedtakstidspunktet. Som det følger av Høyesteretts avgjørelse omtalt ovenfor, vil spørsmålet om endringen skyldes forhold utenfor eller innenfor forvaltningens kontroll i slike tilfeller avhenge av om forvaltningen hadde oppfylt sin utredningsplikt etter fvl. § 17.
Det følger av fvl. § 17 første ledd, første setning at «[f]orvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes.» Av fvl. § 33 femte ledd følger det at også klageinstansen har et tilsvarende ansvar for at saken blir tilstrekkelig opplyst på vedtakstidspunktet. Det er sikker rett at ordlyden ikke skal forstås helt bokstavelig. Omfanget av utredningsplikten vil blant annet avhenge av sakens art og eventuelt hvor inngripende det aktuelle vedtaket vil være jf. f.eks. HR-2017-2376-A avsnitt 33-36, ombudets uttalelse 18. juni 2018 (SOM-2017-2893) og uttalelse 13. oktober 2020 (SOM-2020-1657). Av uttalelsene følger det også at «[i] enkelte tilfeller kan utredningsplikten derfor innebære at forvaltningen må innhente ytterligere opplysninger fra parten for å få et tilstrekkelig avgjørelsesgrunnlag.»
I forarbeidene til fvl. § 17, Forvaltningskomiteens innstilling i NUT 1958: 3 side 161, står det at «[f]ormålet med saksforberedelsen er å skaffe til veie alt det materiale av faktisk og rettslig art som er nødvendig for sakens avgjørelse.» I dette ligger det bl.a. at kravet til utredning må ta utgangspunkt i de konkrete spørsmålene som forvaltingen skal ta stilling til i den enkelte saken, jf. HR-2017-2376-A avsnitt 35.
For å kunne vurdere om Nav Klageinstans oppfylte sin utredningsplikt i denne saken må man også se hen til rettsområdet saken gjelder og regelverket som regulerer innvilgelse av arbeidsavklaringspenger; folketrygdloven. Arbeids- og velferdsdirektoratet har i redegjørelsen til ombudet lagt til grunn at vedtak etter folketrygdloven er av en slik art at det antas å måtte stilles høye krav til sakens opplysning. Ombudet er enig med direktoratet i det. Den generelle utredningsplikten etter fvl. § 17 må også ses i sammenheng med ftrl. § 21-4 der det fremgår at Nav har rett til å innhente de opplysninger som er «nødvendige» for å kontrollere om vilkårene for en ytelse er oppfylt.
Navs utredningsplikt må også balanseres mot søkerens opplysningsplikt og medvirkningsansvaret i ftrl. § 21-3 første ledd. Den som ønsker en trygdeytelse, må søke, sannsynliggjøre og i utgangspunktet dokumentere at vilkårene for ytelsen er oppfylt. I denne saken er det enighet om at klageren hadde oppfylt medvirkningsplikten, bl.a. ved å oversende epikrisen fra Sunnaas sykehus til Nav Klageinstans før klageinstansen traff sitt vedtak.
Ombudet er enig i at Nav, ved vurderingen av utredningspliktens rekkevidde, må avveie denne mot effektivitet, ressursbruk og ansvaret for å avgjøre saken «uten ugrunnet opphold», jf. fvl. § 11a. og ftrl. § 21-10. Selv om epikrisen ikke inneholdt tilstrekkelig informasjon til at vilkårene for arbeidsavklaringspenger måtte anses som dokumentert oppfylt, synes opplysningene i epikrisen om klagerens helsetilstand og omskoleringsmuligheter, og anbefalingen (til klagerens fastlege) om en ytterligere utredning, å ha vært i kjernen av informasjon som er relevant for Navs vurdering av om vilkårene for arbeidsavklaringspenger etter ftrl. § 11-5 er oppfylt. Den senere utredningen klageren gjennomgikk, og som medførte at Nav Klageinstans omgjorde sitt vedtak, bekreftet i stor grad opplysningene fra epikrisen. Dette taler for at Nav burde ha fulgt opp opplysningene i epikrisen nærmere, og eventuelt avventet den nevropsykologiske utredningen før vedtak ble truffet i klageinstansen. Der Nav har kjennskap til opplysninger som klart fremstår egnet til å endre forvaltningens konklusjon dersom opplysningene blir bekreftet, må NAV undersøke opplysningene nærmere før det fattes vedtak. Etter ombudets syn, vil hensynet til effektiv saksfremdrift i slike tilfeller ikke være avgjørende. Slik ombudet ser det, var dette tilfellet i denne saken.
Direktoratet har vist til at Navs brukere har klage- og ankerett, slik at dersom det på et senere tidspunkt vurderes at den som har fått avslag på en ytelse likevel oppfyller vilkårene, vil ytelsen kunne innvilges fra søknadstidspunktet. Dette er en viktig rettighet for Navs brukere, som sikrer at de får ytelsene de har krav på med virkning fra tidspunktet de hadde krav på ytelsen. En ny søknadsbehandling er likevel ressurskrevende både for klager og Nav. For retten til sakskostnader etter fvl. § 36, er dette uansett ikke avgjørende. Selv om ytelsen blir innvilget fra søknadstidspunktet, kan nødvendige utgifter for å få endret vedtaket likevel ha påløpt i mellomtiden, slik tilfellet er i denne saken. Da er det uansett vilkårene i fvl. § 36 første ledd som blir avgjørende for sakskostnadskravet.
Konklusjon
Ombudet er kommet til at saken ikke var tilstrekkelig utredet da Nav Klageinstans traff sitt omgjøringsvedtak. Nav må ved vurderingen av utredningspliktens rekkevidde avveie denne mot effektivitet og ressursbruk. Der Nav har kjennskap til opplysninger som klart fremstår egnet til å endre forvaltningens konklusjon dersom opplysningene blir bekreftet, må Nav undersøke opplysningene nærmere før det fattes vedtak. Etter ombudets syn, vil hensynet til effektiv saksfremdrift i slike tilfeller ikke være avgjørende. I dette tilfellet skulle Nav Klageinstans ha foretatt nærmere undersøkelser på bakgrunn av epikrisen eller avventet til ytterligere dokumentasjon forelå. Når dette ikke var gjort, og saken dermed ikke er tilstrekkelig utredet etter forvaltningsloven § 17, skyldes ikke omgjøringsvedtaket til gunst for klageren forhold utenfor forvaltningens kontroll, jf. forvaltningsloven § 36 første ledd.
Sivilombudet ber Arbeids- og velferdsdirektoratet om å vurdere sakskostnadskravet på nytt innen 31. mai 2022.