A søkte i oktober 2008 om tillatelse til preimplantasjonsdiagnostikk (Pre implantation Genetic Diagnosis – PGD) i utlandet. Søknaden ble oversendt til Preimplantasjonsdiagnostikknemnda (PGD-nemnda) fra avdeling for medisinsk genetikk ved Rikshospitalet sammen med en egenerklæring fra A. Begrunnelsen for søknaden var at A lider av sykdommen Y. Arvegangen innebærer at det er 50 % sannsynlighet i hvert svangerskap uavhengig av kjønn for at fosteret vil arve den aktuelle genetiske feilen. I søknaden ble det redegjort for hvilke utslag sykdommen kan gi. Videre ble det vist til at dagens medikamentelle behandling av sykdommen er komplisert, ikke kurativ og forbundet med potensielt alvorlige komplikasjoner.
PGD-nemnda avslo søknaden 3. desember 2008 etter å ha vurdert saken opp mot vilkårene i bioteknologiloven 5. desember 2003 nr. 100 § 2A-1. Etter nemndas syn var kravet om at det må foreligge alvorlig, arvelig sykdom ikke oppfylt. Nemnda la i denne forbindelse til grunn at det finnes tilfredsstillende behandling for sykdommen og at forventet levealder ved oppfølging og behandling vil være tilnærmet normal.
A fremsatte 4. april 2009 en begjæring om omgjøring av nemndas vedtak, og kom med innvendinger både mot nemndas faktiske oppfatning av sykdommens alvorlighet og den rettsanvendelsen som var lagt til grunn. Nemnda besluttet 5. mai 2009 ikke å ta begjæringen til følge. As anførsler ble gjengitt i nemndas vedtak, men det fremgikk ikke noe nærmere om hvordan nemnda hadde vurdert det som ble anført.
I klagen til ombudsmannen anførte A at nemnda hadde valgt å se bort fra at sykdommen er alvorlig nok til at det offentlige helsevesenet tilbyr fosterdiagnostikk for å avdekke genfeil, og at det innvilges svangerskapsavbrudd etter tolvte svangerskapsuke (senabort) ved «affisert foster». Nemnda hadde ifølge A lagt seg på en «langt strengere» tolkning av vilkåret alvorlig, arvelig sykdom enn det forarbeidene til bioteknologiloven legger opp til. I denne sammenheng viste hun til at forarbeidene er klare på at vurderingen av alvorlig, arvelig sykdom skal sees i sammenheng med vilkårene for senabort i abortloven 13. juni 1975 nr. 50 § 2 tredje ledd bokstav c.
Videre fremholdt A at det i forarbeidene til bioteknologiloven ikke er noen føringer som tyder på at det har vært meningen at PGD-nemnda skulle legge om til en ny og langt strengere praksis enn det som var lagt til grunn av den tidligere Dispensasjons- og klagenemnda for behandling i utlandet. Hun viste i denne sammenheng til at Dispensasjons- og klagenemnda i en sak fra 2007 (sak 06/90) klassifiserte Y som en «alvorlig, arvelig sykdom» uten «kurativ/helbredende behandlingsmulighet», og dermed innvilget en søknad om PGD. Ved behandlingen av hennes sak et par år senere uttalte derimot PGD-nemnda om den samme sykdommen at den ikke er en «alvorlig arvelig sykdom» og at det finnes «tilfredsstillende behandlingsmuligheter». I tilknytning til dette uttalte A:
«Det kan ikke være slik at man med ny PGD-nemnd hvert 2. år, utvikler ny praksis, basert på nye, subjektive vurderinger. Det vil føre til varierende praksis og lite forutsigbarhet. Sterke personlige meninger om enkelte diagnoser vil kunne bli førende for … nemndas vurderinger».
I klagen hit kom A også med innvendinger mot nemndas faktiske oppfatning av hennes sykdom.
Etter en gjennomgang av klagen og sakens dokumenter ble PGD-nemnda bedt om å redegjøre skriftlig for flere sider av saken. Under henvisning til Dispensasjons- og klagenemndas vedtak 17. januar 2007 i sak 06/90 ble PGD-nemnda bedt om å utdype og redegjøre nærmere for hvorfor sykdommen Y ikke lenger ble ansett som en «alvorlig, arvelig sykdom». Nemnda ble i denne forbindelse bedt om å opplyse om det forelå nyere medisinskfaglig kunnskap som kunne begrunne den tilsynelatende endrede oppfatningen vedrørende sykdommens alvorlighetsgrad. Videre ble nemnda bedt om å kommentere om det var riktig oppfattet at behandlingen som Dispensasjons- og klagenemnda viste til i sitt vedtak i hovedsak var sammenfallende med behandlingen som PGD-nemnda redegjorde for i vedtaket 3. desember 2008 i As sak. Nemnda ble også bedt om å kommentere i hvilken grad det ble sett hen til Dispensasjons- og klagenemndas vedtak da As søknad ble avslått.
Det ble videre vist til at PGD-nemnda i sitt vedtak bemerket at Dispensasjons- og klagenemnda i sin avgjørelse «under vurderingen av om ‘særlige hensyn’ var oppfylt, også la vekt på tilstanden i den aktuelle familien». Under henvisning til at den någjeldende bestemmelsen i bioteknologiloven § 2A-1 annet ledd, i motsetning til den tidligere bestemmelsen i § 2-14 annet ledd, ikke oppstiller noe vilkår om «særlige hensyn», ble nemnda bedt om å kommentere hvorfor det likevel ble bemerket at Dispensasjons- og klagenemnda la vekt på tilstanden i den aktuelle familien ved vurderingen av om «særlige hensyn» var oppfylt.
Under henvisning til uttalelser i Ot.prp. nr. 26 (2006–2007) ble nemnda avslutningsvis bedt om å redegjøre for sin forståelse av sammenhengen mellom vilkåret «alvorlig sykdom, som følge av arvelig anlegg» i abortloven § 2 tredje ledd bokstav c og vilkåret «alvorlig … arvelig sykdom» i bioteknologiloven § 2A-1 annet ledd.
I sitt svarbrev opplyste PGD-nemnda at det ikke forelå nyere «medisinskfaglig kunnskap» som kunne begrunne en endret oppfatning av sykdommens alvorlighetsgrad. Det fremgikk videre at nemnda var godt kjent både med Dispensasjons- og klagenemndas vedtak fra 2007 og de sakkyndige vurderingene som lå til grunn for vedtaket. Videre het det:
«PGD-nemnda la videre stor vekt på at forventet levealder ved oppfølging og behandling av Y var tilnærmet lik normal. Etter PGD-nemndas syn fantes det på denne bakgrunn tilfredsstillende behandling for sykdommen. Dersom det finnes tilfredsstillende behandling, vil sykdommen ikke lenger anses ‘alvorlig’. Slik nemnda så det, var ikke belastningen med å leve med behandlingen og de smertene sykdommen forårsaket nok til at vilkåret i bioteknologiloven om alvorlig, arvelig sykdom var oppfylt.
Dispensasjons- og klagenemnda kom i vedtak 17. januar 2007 til at vilkåret om at det ikke skulle finnes helbredende behandling for sykdommen var oppfylt. Ved endringen av bioteknologiloven var det ikke ønske om å videreføre tidligere gjeldende rett hvor fravær av behandlingsmuligheter var et selvstendig kriterium i loven. Etter lovendringen er det ikke et krav om at det ikke skal finnes helbredende behandling. Mulighetene for behandling av sykdommen skal nå være et moment i helhetsvurderingen når det skal tas standpunkt til sykdommens alvorlighetsgrad. Tidligere lov ga ikke anvisning på en slik helhetsvurdering ved vurderingen av om sykdommen var alvorlig. PGD-nemnda har i sin praksis med hjemmel i bioteknologiloven § 2A-4 annet ledd annet punktum lagt stor vekt på muligheter for behandling av sykdommen og forventet gjennomsnittlig levealder. Dersom forventet gjennomsnittlig levealder er tilnærmet normal og det finnes tilfredsstillende behandling for sykdommen, selv om behandlingen kan være belastende både psykisk og fysisk, har nemnda i flere vedtak kommet til at sykdommen ikke er alvorlig nok og at vilkårene for tillatelse til PGD ikke er oppfylt. Vedtaket 3. desember 2008 er i samsvar med PGD-nemndas øvrige praksis».
Det ble videre vist til at etter endringene i bioteknologiloven skal en ny nemnd med «ny og bredere sammensetning på selvstendig grunnlag» vurdere søknader om PGD. Nemnda ga uttrykk for at Dispensasjons- og klagenemndas tidligere praksis vil være veiledende, men at tidligere praksis ikke skal følges ukritisk. For øvrig ble forskjeller i de to nemndenes sammensetning trukket frem.
Nemnda viste til at det etter endringene i bioteknologiloven ikke er et vilkår om at det skal foreligge «særlige hensyn» for å gi tillatelse til preimplantasjonsdiagnostikk. I denne sammenhengen skrev nemnda:
«Dispensasjons- og klagenemnda la under vurderingen av om vilkåret ‘særlige hensyn’ var oppfylt vekt på den enkelte søker, eller søkers families medisinske og sosiale situasjon. Dispensasjons- og klagenemnda har uttalt at en vanskelig livssituasjon som for én familie kan oppleves som akseptabel, kan for en annen familie være helt umulig å leve med, se Ot.prp. nr. 26 (2006–2007) s. 43. En slik distinksjon mellom saker med hensyn til hvordan situasjonen oppleves for de enkelte søkere foretas ikke av PGD-nemnda. Hver sak skal uansett vurderes og behandles individuelt. Mer presist skal vurderingen av hvorvidt det er en alvorlig, arvelig sykdom avhenge av den teknologiske og medisinske utvikling.»
Avslutningsvis uttalte nemnda at vurderingen som foretas av abortnemndene opp mot abortloven § 2 tredje ledd er «vesentlig forskjellig» fra vurderingen som skal foretas av PGD-nemnda. Det ble i denne forbindelse trukket frem at det følger av abortloven § 2 fjerde ledd at det skal tas hensyn til kvinnens samlede situasjon og at det skal legges vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv bedømmer sin situasjon. Nemnda uttalte videre:
«Selv om en diagnose har medført innvilgelse etter abortloven § 2 tredje ledd bokstav c, så tilsier ikke dette etter nemndas syn automatisk at vilkåret om alvorlig, arvelig sykdom etter bioteknologiloven er oppfylt. Det er et moment som kan tale for at PGD kan innvilges, men PGD-nemnda må også her foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene etter bioteknologiloven er oppfylt».
Nemnda viste videre til en oppsummeringsrapport fra Statens helsetilsyn i 2005 (rapport 1/2005) etter tilsyn med flere abortnemnder året før. Ett av funnene var at enkelte vedtak kunne tyde på ulik utøvelse av de skjønnsmessige vurderingene i de ulike nemndene. Det ble videre pekt på at begrunnelsene i en del vedtak var utilstrekkelig dokumentert. PGD-nemnda opplyste at den ikke har fått tilgang til abortnemndenes begrunnelser. Etter særskilt søknad hadde imidlertid nemnda fått en oversikt over diagnoser fra medisinsk fødselsregister, men ikke der hvor det finnes mindre enn fem tilfeller. Avslutningsvis uttalte nemnda:
«PGD-nemnda har kommet til at de to regelverk ikke er direkte sammenlignbare, og at vurderingen av ‘alvorlig sykdom, som følge av arvelig anlegg’ etter abortloven kun kan være et moment under den totalvurdering PGD-nemnda skal foreta. PGD-nemndas praksis er i samsvar med denne konklusjonen.»
A kom med merknader til PGD-nemndas svar og imøtegikk nemndas utsagn om at abortnemndenes vurdering av hva som er alvorlig arvelig sykdom bare er et moment i PGD-nemndas totalvurdering. Under henvisning til uttalelsene i forarbeidene anførte hun at vurderingen etter abortloven skal legges til grunn av PGD-nemnda. A kom videre med innsigelser mot nemndas vektlegging av praksis fra Dispensasjons- og klagenemnda. Hun ga også uttrykk for at PGD-nemnda hadde lagt for stor vekt på forventet levealder for personer med den aktuelle sykdommen.
PGD-nemnda kom tilbake til saken og skrev blant annet følgende:
«PGD-nemnda forstår loven slik at alvorlig sykdom som følge av arvelig anlegg etter abortloven skal legges til grunn for nemndas vurdering, slik det også fremgår av forarbeidene. PGD-nemnda forstår ikke lov og forarbeider slik at vilkåret om alvorlig, arvelig sykdom etter bioteknologiloven er oppfylt i alle saker der det kan finnes praksis der det er gitt tillatelse til abort etter abortloven. Det vises til at vurderingstemaet er ulikt i de to lovene, abortnemndene har praktisert abortlovens bestemmelser forskjellig og det finnes ingen samlet oversikt over diagnoser hvor det er gitt tillatelse til abort». (nemndas utheving)
Med hensyn til betydningen av tidligere praksis viste nemnda til at ordlyden i bioteknologiloven ble endret på flere punkter i forbindelse med at den nye nemnda ble etablert. Det ble understreket at PGD-nemnda tar utgangspunkt i tidligere praksis, men at den i enkelte saker kan komme til et annet resultat. Nemnda uttalte videre:
«At Dispensasjons- og klagenemnda og PGD-nemnda kan vurdere enkelte saker forskjellig, mener vi er utslag av at dette er medisinskfaglig vanskelige vurderinger som to nemnder med forskjellig faglig sammensetning kan vurdere forskjellig, og ikke usaklig forskjellsbehandling, slik klageren har hevdet. PGD-nemnda er nettopp sammensatt for å utøve de vanskelige medisinske vurderinger som loven her gir anvisning på på en best mulig måte. PGD-nemnda har derfor en annen og bredere sammensetning enn Dispensasjons- og klagenemnda.»
A kom med ytterligere merknader og anførte blant annet at ordlyden i abortloven § 2 tredje ledd bokstav c og bioteknologiloven § 2A-1 annet ledd er «nærmest identisk». Videre viste hun til at departementet var kjent med at de ulike abortnemndene praktiserte abortlovens bestemmelser forskjellig da bioteknologiloven ble vedtatt. Hun ga også uttrykk for at manglende oversikt over diagnoser hvor det er gitt tillatelse til senabort ikke kunne være et argument ved behandlingen av hennes søknad om PGD.
Merknadene ble oversendt PGD-nemnda, som ikke hadde ytterligere kommentarer.
A kom på nytt tilbake til saken og anførte at PGD-nemnda også i en annen sak hadde «latt egne subjektive vurderinger» være førende ved behandling av søknad om PGD. Det ble redegjort kort for saksforholdet i den aktuelle saken. Nemnda oversendte deretter en anonymisert versjon av den aktuelle saken, (08/53), som også ble avgjort 3. desember 2008. Utover dette hadde nemnda ikke ytterligere merknader.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Innledning
Preimplantasjonsdiagnostikk (PGD) innebærer en genetisk undersøkelse av befruktede egg før innsetting i livmoren. Formålet med PGD er først og fremst å gjøre det mulig for par med anlegg for en alvorlig, arvelig sykdom å oppnå graviditet uten at den arvelige sykdommen blir videreført til fosteret. Bakgrunnen for og utviklingen av PGD-behandling er nærmere omtalt i Ot.prp. nr. 26 (2006–2007) side 39.
Preimplantasjonsdiagnostikk er i dag regulert i bioteknologiloven 5. desember 2003 nr. 100 kapittel 2A. Det følger av § 2A-1 annet ledd at PGD bare kan tilbys til par der en eller begge er bærere av alvorlig, arvelig sykdom og det er stor fare for at sykdommen kan overføres til et kommende barn. I denne saken er det på det rene at det foreligger en arvelig overførbar sykdom (Y). Spørsmålet er om sykdommen er tilstrekkelig alvorlig til å oppfylle lovens vilkår. Preimplantasjonsdiagnostikknemnda (PGD-nemnda), som i henhold til bioteknologiloven § 2A-4 første ledd avgjør søknader om PGD-behandling med endelig virkning, har i sitt vedtak 3. desember 2008, fastholdt 5. mai 2009, kommet til at kravet til alvorlighet ikke er oppfylt.
2. Betydningen av praksis fra den tidligere Dispensasjons- og klagenemnda for behandling i utlandet – spørsmål om usaklig forskjellsbehandling m.v.
PGD-nemnda ble oppnevnt i 2008, på bakgrunn av endringer i bioteknologiloven som ble vedtatt i 2007. Søknader om PGD-behandling ble før dette behandlet av Dispensasjons- og klagenemnda for behandling i utlandet. Denne nemnda innvilget i januar 2007 en søknad om PGD-behandling i et tilfelle der søkeren hadde Y. De to nemndene har således med forholdsvis kort tids mellomrom kommet til forskjellig konklusjon. Klagen hit er forstått slik at det anføres at PGD-nemnda gjennom sitt avslag blant annet har gjort seg skyldig i usaklig forskjellsbehandling.
I den offentlige forvaltning gjelder det ulovfestede prinsippet om at like saker i utgangspunktet skal behandles likt. Prinsippet bygger på rettferdighetsbetraktninger og innebærer at de forvaltningsavgjørelser som fattes må bygge på en objektiv og saklig vurdering som sikrer likhet og rettferdighet. For at en anførsel om usaklig forskjellsbehandling skal kunne føre frem, er det en forutsetning at det dreier seg om like saker, både i faktisk og rettslige henseende. Brudd på likebehandlingsprinsippet vil som hovedregel ha som konsekvens at det aktuelle vedtaket må anses ugyldig.
Dispensasjons- og klagenemndas vedtak 17. januar 2007 ble avgjort i medhold bioteknologiloven § 2-14, slik denne lød før loven ble endret ved lov 15. juni 2007 nr. 31, som trådte i kraft 1. januar 2008. På tidspunktet for nemndas avgjørelse i 2007 lød daværende § 2-14 første og annet ledd som følger:
«Genetisk undersøkelse av et befruktet egg, før det settes inn i livmoren, herunder undersøkelse for å velge barnets kjønn (preimplantasjonsdiagnostikk), kan bare gjøres i spesielle tilfeller ved alvorlig arvelig kjønnsbundet sykdom uten behandlingsmuligheter.
Dersom særlige hensyn taler for det, kan en dispensasjonsnemnd som omtalt i tredje ledd gi tillatelse til genetisk undersøkelse av befruktede egg. Slik tillatelse kan gis ved alvorlig arvelig sykdom uten behandlingsmuligheter. Befruktede egg som utvelges, må ikke genetisk modifiseres».
As søknad ble avgjort med hjemmel i någjeldende bioteknologilov § 2A-1 annet ledd, som lyder:
«Preimplantasjonsdiagnostikk kan bare tilbys par der en eller begge er bærere av alvorlig monogen eller kromosomal arvelig sykdom og det er stor fare for at sykdommen kan overføres til et kommende barn».
Begge disse bestemmelsene oppstiller et absolutt vilkår om at sykdommen må være «alvorlig». Selv om grunnvilkåret i de to bestemmelsene er likt, var det etter den tidligere § 2-14 første ledd et vilkår at sykdommen skulle være «uten behandlingsmuligheter». Dette vilkåret gjenfinnes ikke i nåværende lov § 2A-1 annet ledd, og er således ikke et selvstendig vilkår etter dagens lov.
Det fremgår uttrykkelig av forarbeidene til någjeldende bioteknologilov § 2A-1 annet ledd at det ikke var ønskelig å videreføre fravær av behandlingsmuligheter som et selvstendig vilkår i loven, jf. Ot.prp. nr. 26 (2006-2007) side 51:
«Departementet ønsker ikke å videreføre gjeldende rett hvor fravær av behandlingsmuligheter er et selvstendig kriterium i loven. Mulighetene for behandling av sykdom vil være tett knyttet til hvor alvorlig sykdommen må anses. Dersom det finnes tilfredsstillende behandling, vil sykdommen ikke lenger anses alvorlig. Vurderingen vil derfor måtte ses i sammenheng med hva helsetjenesten kan tilby av forebyggende, lindrende og livsforlengende behandling.»
Etter dagens lov er således foreliggende behandlingsmuligheter redusert til bare å være et moment i vurderingen av sykdommens alvorlighet.
Den tidligere § 2-14 annet ledd i bioteknologiloven oppstilte også et vilkår om at «særlige hensyn» talte for at tillatelse ble gitt. Heller ikke dette vilkåret gjenfinnes i någjeldende lov § 2A-1 annet ledd.
Det må på bakgrunn av ovennevnte konstateres at det er ikke ubetydelige forskjeller når det gjelder utformingen av vilkårene for tillatelse til preimplantasjonsdiagnostikk etter tidligere og någjeldende lovgivning. Vurderingstemaet er dermed også noe ulikt. Dette gjør at saken fra 2007 og den foreliggende saken, som ble avgjort i desember 2008, i rettslig forstand skiller seg fra hverandre på en måte som får betydning for spørsmålet om det er forskjellsbehandling å komme til forskjellig konklusjon i de to sakene.
Sentralt ved vurderingen etter både ny og gammel lovgivning står imidlertid alvorlighetsvilkåret. A har anført at det i forarbeidene til bioteknologiloven ikke er noen føringer som tyder på at departementet har ønsket at PGD-nemnda skulle legge om til en ny og langt strengere praksis ved tolkningen av vilkåret «alvorlig, arvelig sykdom».
Om forholdet til praksis fra Dispensasjons- og klagenemnda uttaler Helse- og omsorgsdepartementet følgende i Ot.prp. nr. 26 (2006–2007) side 52:
«Departementet vil ikke binde en ny nemnd til ukritisk å skulle følge gjeldende praksis fra Dispensasjons- og klagenemnda. En ny nemnd, med ny og bredere tverrfaglig sammensetning, vil stå fritt til på selvstendig å vurdere PGD-søknader etter de føringer som er gitt overfor. Slik departementet ser det, vil imidlertid Dispensasjons- og klagenemndas praksis kunne være veiledende for nye saker vedrørende PGD».
Som A har påpekt i klagen hit, taler både hensynene til likebehandling og forutberegnelighet for at PGD-nemnda i størst mulig grad bør følge Dispensasjons- og klagenemndas praksis vedrørende konkrete diagnoser. Disse hensynene vil særlig gjøre seg gjeldende i tilfeller slik som dette, hvor de to nemndene innenfor et forholdsvis kort tidsrom har kommet til ulike konklusjoner vedrørende samme sykdom og hvor praksisendringen ikke begrunnes med nyere medisinskfaglig kunnskap. Jeg har på denne bakgrunn forståelse for at A opplever det som urimelig at PGD-nemnda har vurdert alvorligheten av sykdommen Y annerledes enn den tidligere Dispensasjons- og klagenemnda.
Ovennevnte uttalelse fra forarbeidene kan imidlertid ikke leses som et pålegg til PGD-nemnda om ubetinget å følge Dispensasjons- og klagenemndas praksis. Slik jeg forstår uttalelsen, gis det klare føringer om at PGD-nemnda skal stå relativt fritt i denne sammenheng, og at praksis fra Dispensasjons- og klagenemnda bare skal være veiledende. På denne bakgrunn finner jeg ikke rettslig grunnlag for å hevde at PGD-nemnda i denne saken var bundet til å følge Dispensasjons- og klagenemndas syn på alvorlighetsgraden knyttet til sykdommen Y. Forståelsen av forarbeidene på dette punkt støttes også av det jeg ovenfor har uttalt om ulikhetene knyttet til de lovfastsatte vilkårene i daværende bioteknologilov § 2-14 annet ledd og någjeldende § 2A-1 annet ledd.
Slik saken er opplyst, har jeg ikke grunnlag for å konkludere med at det innebærer usaklig forskjellsbehandling at PGD-nemnda i As sak har kommet til en annen konklusjon enn det som var tilfellet i saken fra 2007.
3. Forholdet til abortlovens bestemmelse om svangerskapsavbrudd etter tolvte svangerskapsuke på grunn av alvorlig, arvelig sykdom
Det følger av abortloven 13. juni 1975 nr. 50 § 2 tredje ledd bokstav c at svangerskapsavbrudd kan skje etter utgangen av tolvte svangerskapsuke (senabort) når «det er stor fare for at barnet kan få alvorlig sykdom, som følge av arvelige anlegg, sykdom eller skadelige påvirkninger under svangerskapet». I § 2 fjerde ledd slås det fast at det ved vurderingen av begjæring om svangerskapsavbrudd begrunnet i blant annet slike forhold skal «tas hensyn til kvinnens samlete situasjon, herunder hennes muligheter til å dra tilfredsstillende omsorg for barnet». Videre skal det legges «vesentlig vekt på hvordan kvinnen selv bedømmer sin situasjon».
I forbindelse med endringene som ble gjort i bioteknologiloven i 2007 ble forholdet til reglene om senabort vurdert særskilt. Om bakgrunnen for å ta i bruk PGD i Norge og forholdet til abort, ble det blant annet uttalt følgende i Ot.prp. nr. 26 (2006–2007) på side 39:
«PGD ble introdusert på begynnelsen av 1990-tallet som et alternativ til prenatal diagnostikk (fosterdiagnostikk) for familier med kjente, arvelige sykdommer. Formålet var å unngå abort i de tilfeller hvor et par hadde høy risiko for å få barn med en kjønnsbundet, genetisk sykdom».
Det heter videre på side 50 i proposisjonen:
«For de parene som har en kjent risiko for å få et alvorlig sykt barn, vil genetisk fosterdiagnostikk og en eventuell abort være et alternativ til PGD. Mange høringsinstanser hevder at en genetisk undersøkelse av befruktede egg i denne sammenheng er mindre etisk problematisk. I og med at PGD nå er en behandlingsform som tilbys i flere land, mener departementet det er riktig å legge til rette for at også norske par skal kunne få anledning til å vurdere PGD som et alternativ».
Uttalelsene gir uttrykk for en klar intensjon om at preimplantasjonsdiagnostikk skal være et reelt alternativ til senabort, som av mange vurderes som mer etisk problematisk enn undersøkelse av befruktede egg. En naturlig konsekvens er at det må være et visst sammenfall mellom de vurderingene som foretas av likeartede tilstander og tilfeller når det skal tas stilling til søknader om henholdsvis PGD og senabort. Samtidig er det klart at det er forskjeller mellom de to regelverkene, slik at det ikke er noen automatikk i at de vurderinger som foretas etter reglene om senabort uten videre kan legges direkte til grunn i en sak om tillatelse til PGD.
I Ot.prp. nr. 26 (2006–2007) side 68 uttales følgende om vilkårene for henholdsvis svangerskapsavbrudd (senabort) og PGD:
«Det er naturlig å se vurderingen av alvorlig, arvelig sykdom i sammenheng med hvordan det samme begrepet forstås i forbindelse med vilkår for svangerskapsavbrudd etter abortloven § 2 tredje ledd c og indikasjoner for genetisk fosterdiagnostikk. I dag tillates fosterdiagnostikk med påfølgende provosert abort dersom det er ‘stor fare for at barnet kan få alvorlig sykdom’. Forståelsen av abortlovens vilkår om ‘alvorlig arvelig sykdom, som følge av arvelige anlegg’ skal legges til grunn for vurderingen av hva som kan anses som alvorlig, arvelig sykdom etter § 2A-1». (utheving gjort herfra)
Det siterte understreker og styrker koblingen mellom vilkårene for senabort og PGD, som allerede er etablert gjennom formuleringene som er benyttet i de to regelsettene. En naturlig språklig forståelse av forarbeidene på dette punkt tilsier i utgangspunktet at PGD-nemnda har en forpliktelse til å tolke vilkåret om alvorlig, arvelig sykdom etter bioteknologiloven § 2A-1 slik det tilsvarende vilkåret i abortloven § 2 tredje ledd c er fortolket av abortnemndene, som avgjør søknader om senabort i henhold til abortloven § 7. Dersom en arvelig sykdom er vurdert som alvorlig nok til at det har vært innvilget senabort, vil det ut fra dette utgangspunktet måtte legges til grunn at den aktuelle sykdommen er tilstrekkelig alvorlig til å kunne få tillatelse til PGD. I praksis knytter det seg imidlertid en del utfordringer til dette, ikke minst fordi det kan være vanskelig å slå fast når man etter abortlovens regler har konstatert at det foreligger alvorlig, arvelig sykdom.
PGD-nemnda har i svaret hit vist til at vurderingene som foretas av abortnemndene etter abortloven § 2 tredje ledd er «vesentlig forskjellig» fra vurderingene som skal foretas av PGD-nemnda ved søknader om tillatelse til PGD, og at dette tilsier at selv om en diagnose har medført innvilgelse av senabort vil dette ikke automatisk medføre at vilkåret om «alvorlig, arvelig sykdom» i bioteknologiloven er oppfylt. Forskjellen med hensyn til de vurderinger som foretas synes å være begrunnet i ordlyden i § 2 fjerde ledd, der det blant annet fremgår at det skal «tas hensyn til kvinnens samlete situasjon».
Sammenlignet med ordlyden i bioteknologiloven § 2A-1 annet ledd fremstår det samlede vurderingstemaet etter abortloven § 2 tredje ledd som videre, ettersom det følger av ordlyden i bestemmelsens fjerde ledd at også subjektive forhold ved den enkelte kvinnes situasjon skal tas i betraktning. Bioteknologiloven § 2A-1 annet ledd må derimot forstås slik at det bare er sykdommens alvorlighetsgrad vurdert etter objektive forhold knyttet til den aktuelle diagnose som er avgjørende. Dette i motsetning til tidligere bioteknologilov § 2-14 annet ledd, som oppstilte et vilkår om at «særlige hensyn» skulle tale for at tillatelse ble gitt. Denne ulikheten knyttet til vurderingstema skaper utfordringer blant annet med hensyn til å isolere abortnemndenes vurdering av vilkåret om alvorlig, arvelig sykdom i abortloven § 2 tredje ledd bokstav c.
Ettersom vurderingstemaet i de to lovbestemmelsene er ulikt, kan jeg ikke se at PGD-nemnda på rettslig grunnlag kan være forpliktet til å innvilge enhver søknad om PGD selv om en eller flere av abortnemndene tidligere har innvilget senabort i et tilfelle med samme sykdomsdiagnose. Individuelle ulikheter mellom den eller de som tidligere har fått innvilget senabort for samme diagnose og den som søker om PGD vil kunne gi grunnlag for likevel å avslå en søknad om PGD. Jeg har for øvrig merket meg det PGD-nemnda skriver i svaret hit om ulik praksis mellom abortnemndene, svakheter knyttet til dokumentasjon av abortnemndenes begrunnelser og manglende oversikt over hvordan ulike diagnoser har vært vurdert av nemndene. Dette er utvilsomt forhold som gjør det vanskelig for PGD-nemnda å forholde seg til hvordan en konkret diagnose faktisk har vært vurdert etter abortlovens regler.
Som PGD-nemnda selv har gitt uttrykk for, vil det imidlertid være at moment i vurderingen at det har vært innvilget senabort for samme diagnose som det søkes om PGD på grunnlag av. I tilfeller der nemnda er kjent med dette, må det i den grad det er mulig foretas en grundig vurdering av grunnlaget for den eller de avgjørelser som er fattet etter abortlovens bestemmelser. Dette må gjelde generelt, men gjør seg særskilt gjeldende i et tilfelle som det foreliggende, der den som søker om PGD tidligere har fått innvilget senabort for samme sykdomsdiagnose. De nevnte utfordringene som knytter seg til abortnemndenes praksis gjør seg da ikke gjeldende med samme tyngde.
Det fremgår av PGD-nemndas vedtak 3. desember 2008 at nemnda var kjent med at det hadde vært innvilget senabort ved Y, men at dette ikke kunne ha avgjørende betydning ettersom det «finnes tilfredsstillende behandling [for sykdommen] og … levealderen er tilnærmet normal». Etter mitt syn kan det settes enkelte spørsmålstegn ved denne vurderingen, og grunnlaget for den.
I forarbeidene til bioteknologiloven er det som sagt uttalt at forståelsen av abortlovens vilkår om alvorlig, arvelig sykdom «skal legges til grunn» for vurderingen etter bioteknologiloven § 2A-1. Denne føringen må PGD-nemnda ta behørig hensyn til. Bakgrunnen for denne føringen må også tas i betraktning, ikke minst at et viktig formål med PGD er å unngå svangerskapsavbrudd (senabort) etter forutgående fosterdiagnostikk. Hva som er mest etisk betenkelig og inngripende av senabort og PGD vil det formodentlig være delte meninger om. Det må imidlertid antas å være på det rene at konsekvensene for den aktuelle kvinnens fysiske og psykiske helse vil være betydelig større ved senabort enn hva som er tilfellet dersom det utføres PGD. Jeg har i denne forbindelse merket meg klagerens uttalelser om dette.
Ettersom vurderingene som foretas i medhold av abortloven § 2 tredje ledd c også inneholder subjektive elementer, må PGD-nemnda ved sin vurdering isolere slike forhold med sikte på å komme frem til hvordan spørsmålet om alvorlig sykdom har vært vurdert. Jeg har som sagt merket meg de generelle utfordringene knyttet til å få kjennskap til praksis i abortsaker, men dette gjør seg ikke gjeldende i det foreliggende tilfellet, der samme kvinne på grunnlag av samme sykdom har fått innvilget senabort. I et slikt tilfelle må PGD-nemnda etter mitt syn foreta en grundig vurdering av den aktuelle abortnemndas vedtak. Verken vedtaket 3. desember 2008, omgjøringsvurderingen 5. mai 2009 eller svaret hit tyder på at en slik vurdering er foretatt.
Mitt kontor har ved henvendelse til PGD-nemnda fått bekreftet at abortnemndas vedtak om å innvilge As søknad om senabort ikke ble innhentet i forbindelse med behandlingen av hennes søknad om PGD. På bakgrunn av det jeg ovenfor har gitt uttrykk for når det gjelder betydningen av tidligere vedtak om innvilgelse av senabort til en kvinne som senere søker om PGD på grunnlag av samme sykdom, synes det å være en klar svakhet ved PGD-nemndas behandling at vedtaket ikke har vært innhentet og gjennomgått. Det vises i denne forbindelse til plikten et forvaltningsorgan har til å sørge for tilstrekkelig opplysning av saken, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17 første ledd. Nærmere undersøkelse av vedtaket ville ha kunnet kaste lys over grunnlaget for innvilgelsen, og hvis dette i all hovedsak skyldtes slutninger om sykdommens alvorlighet, måtte dette ha avstedkommet en mer grundig vurdering av betydningen av dette fra PGD-nemndas side.
Samlet sett knytter det seg etter min mening slike svakheter til PGD-nemndas behandling og vurdering på dette punkt at jeg må be nemnda om å vurdere saken på nytt på bakgrunn av mine merknader. Jeg legger til grunn at nemnda i forbindelse med den fornyede vurderingen innhenter abortvedtaket i klagerens sak.
Jeg ber om å bli holdt orientert om nemndas fornyede vurdering.»