A søkte 27. februar 2008 om tillatelse til fradeling av tre parseller fra sin eiendom gnr … bnr … i X kommune. Søknaden ble avslått 7. april 2008. Avslaget var begrunnet med at eiendommen ligger i område avsatt til LNF-område i kommuneplanens arealdel og at det ikke forelå særlige grunner for dispensasjon, jf. plan- og bygningsloven (plbl.)§ 7. Vedtaket ble ikke påklaget.
A søkte i brev 3. september 2008 på nytt om fradeling av de tre parsellene fra sin eiendom. Søknaden ble avvist fra realitetsbehandling i brev fra kommunen 8. oktober 2008. Avvisningen ble begrunnet med at søknaden allerede var behandlet og avslått av formannskap/Plan- og økonomiutvalget 7. april 2008. Kommunen anså saken som avsluttet. Det ble ikke opplyst om klagerett på avvisningsvedtaket. A påklaget avvisningsvedtaket i brev 18. mai 2009. Avvisningsvedtaket ble opprettholdt av kommunen. Fylkesmannen stadfestet kommunens avvisning i vedtak 24. november 2009. I vedtaket uttalte fylkesmannen blant annet:
«Søknadene om frådeling er identiske, og søknad nr 2 vart sendt inn under 6 månader etter at første søknad vart avslegen. I denne perioden har det ikkje kome nokon nye reglar eller ny kommuneplan. Det har heller ikkje vore ei endring av praksis. Fylkesmannen finn etter dette at det ikkje føreligg noka ny sak, samt at det var forsvarleg av X kommune å avvise søknaden utan ny realitetshandsaming.»
A brakte saken inn for ombudsmannen. Etter klagerens syn talte de beste grunner for at kommunens vedtak 7. april 2008 ikke kunne anses å ha slike rettskraftvirkninger at det avskjærer realitetsbehandling av en ny søknad. Klageren ga uttrykk for at slike eventuelle rettskraftvirkninger i tillegg bør forutsette uttrykkelig lovgrunnlag. Han bemerket at det i liten grad gjorde seg gjeldende reelle hensyn som tilsa at et avslagsvedtak har slike rettskraftvirkninger. Klageren gjorde videre gjeldende at saken inntatt i ombudsmannens årsmelding for 1985 s. 91 og som fylkesmannen hadde vist til som grunnlag for det standpunkt han tok, inneholdt reservasjoner. A anførte at det i hans sak forelå omstendigheter som tilsa at søknaden burde kunne vurderes på nytt. Klageren viste i den forbindelse blant annet til at det i ettertid var gitt en dispensasjon for fradeling i LNF-område i kommunen.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. I brev herfra ble fylkesmannen, for det første, spurt om det forelå konkrete hensyn i saken som talte mot at søknaden ble tatt opp til ny behandling. Fylkesmannen ble i tilfelle bedt om å redegjøre for disse. For det andre ble det spurt om det etter fylkesmannens syn kunne være av betydning for adgangen til å få en ny søknad behandlet at det rent faktisk ikke var skjedd en toinstansprøving av de materielle spørsmål i saken.
Fra fylkesmannens svarbrev hitsettes:
«Fylkesmannen i Hordaland mener at det foreligger konkrete hensyn i saken som taler mot at søknaden tas opp til ny behandling.
En ny behandling vil medføre økt arbeidsmengde for kommunen. Saken må på ny forberedes og framlegges for formannskap/plan- og økonomiutvalet, noe som tar tid og beslaglegger knappe kommunale ressurser.
Det viktigste hensynet som taler mot at søknaden tas opp til ny behandling er at det i realiteten vil være en omgåelse av reglene om klagefrist i forvaltningsloven § 29. Søker har i brev av 17.04.09 til Sivilombudsmannen erkjent å ha forsømt å klage på vedtak av 07.04.08 og at han i ettertid aldri har vært av den formening at det skulle kunne gis oppreisning for oversitting av klagefristen på vedtaket. Dersom en ved å sende inn ny søknad om det samme tiltaket oppnår at søknaden realitetsbehandles på ny uten at det foreligger nye regler, nytt plangrunnlag eller endring av praksis, vil søker få 3 nye uker til å påklage vedtaket inn for klageinstansen. Fylkesmannen mener at å gi søker en slik mulighet er uheldig og ikke i samsvar med intensjonen i forvaltningsloven § 29.»
Og videre:
«Fylkesmannen mener at det ikke kan være av betydning at det rent faktisk ikke har skjedd en toinstansprøving av de materielle spørsmål i saken. Det er opp til søker selv å sørge for at et vedtak påklages innen fristen, og den manglende toinstansprøvingen vil derfor skyldes forhold klager råder over. Fylkesmannen kan ikke se at en avvisning av søknad på bakgrunn av tidligere behandlet søknad skal stille seg annerledes enn en avvisning av klage etter forvaltningsloven § 33, 2. ledd eller § 34, 1. ledd.
Rettssikkerheten vil uansett kunne ivaretas uten at det åpnes for realitetsbehandling av søknad der grunnlaget for behandlingen er uforandret. Det er adgang for både kommunen og fylkesmannen som klageinstans til å omgjøre vedtak etter fv1 § 35. Videre vil Sivilombudsmannen kunne vurdere om det er feil ved vedtaket og henstille til vedkommende forvaltningsorgan å rette feil som er begått. Lovligheten av vedtak kan også prøves for domstolene.
Avslutningsvis vil Fylkesmannen kommentere noen av klagers anførsler. Den nye plan- og bygningsloven trådte i kraft fra 01.07.09, mens den avviste søknaden fra klager ble mottatt av X kommune den 23.09.08. Det medfører derfor ikke riktighet at lovgivningen med henhold til det underliggende materielle spørsmålet i saken er endret da kommunen mottok søknaden. Fylkesmannen vil påpeke at søknader mottatt før 01.07.09 skal behandles etter plan- og bygningsloven av 1985.
Klager hevder også at det har skjedd en omlegging (liberalisering) av kommunens praksis på grunnlag av at det er blitt gitt dispensasjon til fradeling av en hyttetomt på 1000 m2. Etter Fylkesmannen sitt syn er ikke en dispensasjon tilstrekkelig til å hevde at det har skjedd en omlegging av praksis i kommunen. Det ligger i plan- og bygningslovens system at det for enkelte søknader vil være grunnlag for å gi dispensasjon. Fylkesmannen registrerer at i omtalte sak er det gitt dispensasjon for den delen av parsellen som ligger i LNF-område. Noe som tilsier at deler av eiendommen som ble fradelt var regulert til hytteområde.
Fylkesmannen mener at omtalte sak ikke gir grunnlag for å hevde at X kommune har omlagt eller liberalisert sin dispensasjonspraksis. Fylkesmannen vil dessuten påpeke at dette er en ny anførsel fra klager som ikke var fremmet ved Fylkesmannens behandling av klagesaken.»
Klageren kom med kommentarer. Han understreket at hans hovedargument for å hevde at søknaden må undergis realitetsbehandling, fortsatt er at det ikke kan sies å foreligge bestemmelser om rettskraftvirkninger av enkeltvedtak som leder til avvisning av en ny søknad. Hensynet til å unngå økt arbeidsmengde i forvaltningen kunne etter klagerens syn ikke utgjøre noe selvstendig grunnlag for å unnlate realitetsbehandling. Klageren viste i denne sammenheng også til at kommunen som bygningsmyndighet har anledning til å dekke inn sine kostnader til saksbehandlingen gjennom gebyrberegning, jf. plbl. § 109. Han var uenig med fylkesmannen i at det å åpne for behandling av en ny søknad er uheldig og ikke i samsvar med intensjonen i forvaltningsloven § 29.
Kopi av klagerens brev ble oversendt fylkesmannen, som ikke kom med merknader.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Domstolenes dommer og kjennelser har rettskraftsvirkninger. Enkelt forklart betyr det at saksforholdet avgjøres med endelig virkning. Dette innebærer dels at en rettskraftig avgjørelse uprøvet skal legges til grunn for en senere sak (rettskraftens positive funksjon), og dels at en slik avgjørelse er til hinder for at det senere kan fremmes en ny sak om det samme forhold (rettskraftens negative funksjon eller avvisningsfunksjonen). Denne saken gjelder særlig avvisningsfunksjonen.
I en uttalelse inntatt i årsmelding for 2007 på side 296 fremholdt jeg at det er omdiskutert om et forvaltningsvedtak har de samme rettskraftsvirkningene som dommer og kjennelser, og hvor langt de i tilfelle rekker. Jeg uttalte at et standpunkt som synes å ha bred oppslutning, er at nye søknader kan være begrunnet i en ny politisk sammensetning i beslutningsorganene eller nye planbestemmelser for det aktuelle området. Videre la jeg til grunn at rettskildematerialet gir sparsommelig veiledning i spørsmålet om forvaltningen kan – og eventuelt har plikt til – å behandle en søknad som er identisk med en tidligere behandlet søknad når det ikke foreligger nye omstendigheter i saken, slik som i denne aktuelle saken. Jeg uttalte at en ordning hvor forvaltningen har adgang eller plikt til å ta den nye søknaden til behandling vil kunne redusere betydningen av reglene om klagefrist og omgjøring.
Lovavdelingen har i en uttalelse 18. januar 2006 drøftet enkelte spørsmål knyttet til kommunens kompetanse til å behandle en søknad når overordnet forvaltningsorgan tidligere har fattet vedtak i saken. Lovavdelingen la bl.a. til grunn at i saker med flere interessenter vil personer med mer avledede interesser, enn søkeren – såkalte tredjepersoner – ikke ha noe egentlig krav på rettsbeskyttelse av sine interesser. På denne bakgrunn mente lovavdelingen at forvaltningen i slike saker i utgangspunktet vil ha plikt til å behandle nye søknader uavhengig av om det foreligger nye omstendigheter eller ikke.
Lovavdelingens uttalelse tar særlig sikte på å avklare forhold vedrørende deling etter jordlova § 12 annet ledd, lemping på, fritak fra bo- og drivepliktenetterkonsesjonsloven § 5 tredje ledd og odelsloven § 27a og jeg er noe usikker på hvor langt Lovavdelingens syn er ment å rekke. Uansett var utgangspunktet for drøftelsen at et overordnet forvaltningsorgan hadde tatt stilling til sakens materielle spørsmål. I saken her ble kommunens avslag ikke påklaget, og fylkesmannen har således aldri vurdert sakens realitet. Saken har aldri vært underlagt toinstansbehandling, og dette argumentet taler for at kommunen må realitetsbehandle den nye søknaden selv om den har det samme innholdet som den første og er fremmet relativt kort tid etter den første.
Slik jeg ser det, har det formodningen mot seg at adgang til å få behandlet en ny likelydende søknad skulle medføre en utrakt åpning for omgåelse av reglene om klagefrist i forvaltningsloven § 29 og omgjøringsregelen i § 35. Som klageren har argumentert med, vil innsendelse av ny søknad normalt utløse nytt behandlingsgebyr – i motsetning til klagebehandling som er kostnadsfri. En ny realitetsbehandling vil etter omstendighetene kunne gjøres nokså summarisk fordi saken allerede vil være utredet i forbindelse med den tidligere behandlingen. I forlengelsen av dette, er jeg også enig med klageren i at hensynet til økt arbeidsmengde i kommunen ikke kan utgjøre noe selvstendig grunnlag for å unnlate realitetsbehandling – med mindre søknaden skulle være fremsatt mer eller mindre i en sjikanøs hensikt. Det synes å være alminnelig antatt at forvaltningen har adgang til å avvise å realitetsbehandle gjentatte søknader om det samme dersom disse må sies å være fremmet i sjikanehensikt. I saken her er det imidlertid ingen holdepunkter for å anta at dette er tilfelle, og verken kommunen eller fylkesmannen har anført dette. Slik jeg ser det, må det mer enn to søknader til før avvisning kan skje på dette grunnlaget.
Klageren har hevdet at kommunen misforsto søknaden. Han mener den er blitt behandlet som en «byggesøknad i LNF-område» i stedet for som en «søknad om fradeling av tre parseller». Hvorvidt det er grunnlag for å hevde dette, vil jeg ikke ha noen formening om. Imidlertid taler også dette forholdet for at den andre søknaden bør realitetsbehandles. Ved å behandle søknaden, vil kommunen kunne rydde tvil vedrørende dette av veien. Klageren har også hevdet at det er skjedd en liberalisering i den nye plan- og bygningsloven samt at det er gitt tillatelse i en sammenliknbar referansesak. Fylkesmannen har tilbakevist begge disse anførslene, men kommunen har ikke vurdert dette.
Jeg er etter dette kommet til at kommunen ikke hadde rettslig grunnlag for sitt avvisningsvedtak. Fylkesmannen burde ha tatt klagen på avvisningsvedtaket til følge. Jeg må derfor be fylkesmannen om å behandle saken på nytt. Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»
Fylkesmannen tok ombudsmannens uttalelse til etterretning og omgjorde sitt klagevedtak. Han opphevet videre kommunens avvisningsvedtak og ba kommunen om å behandle klagerens søknad.