Askøy kommune ga tillatelse til utlegging av en flytebrygge på 10 x 1,5 meter på en eiendom i Ramsøy.
A søkte om endring av denne tillatelsen. Av søknaden fremgikk det at A ønsket å utvide flytebryggen fra 10 x 1,5 meter til 12 x 2 meter. Askøy kommune godkjente den fremsatte søknaden. Eier av naboeiendommen påklaget dette vedtaket.
I klagen ble det gjort gjeldende at avstanden mellom omsøkte flytebrygge og flytebryggen på naboens eiendom var så liten at plasseringen hindret tilflott til et innenforliggende naust. Det ble også vist til at det forelå uenighet mellom ham og A om hvor nabogrensen gikk.
Utvalg for Teknikk og miljø i Askøy kommune tok saken opp til klagebehandling. Det ble fattet slikt vedtak:
«Utvalg for teknikk og miljø tar klage fra [B], mottatt 27.02.09 delvis til følge, da en ikke kan se at saken er tilstrekkelig opplyst til å avgjøres endelig.
Utvalget viser til administrasjonens begrunnelse slik den er gjengitt i saksfremstillingen.
Utvalget opphever [tillatelsen], og saken avvises i det videre inntil privatrettslige forhold mellom partene er klargjort.
Saken sendes partene med klagerett.»
A påklaget vedtaket. I klagen ble det gjort gjeldende at det ikke forelå privatrettslige forhold som skulle hindre en godkjenning etter plan- og bygningsloven.
Saken ble tatt opp til behandling i Utvalg for Teknikk og miljø. Klagen ble ikke tatt til følge da man ikke kunne se at den inneholdt vesentlige nye momenter som ikke hadde vært vurdert tidligere.
Saken ble etter dette oversendt Fylkesmannen i Hordaland for endelig avgjørelse.
Etter klagebehandling stadfestet fylkesmannen Askøy kommunes vedtak. Fylkesmannen skrev blant annet:
«I denne saken er det uenighet mellom søker på den ene siden og eier av gnr … bnr … på den andre siden om nabogrensen mellom eiendommene. Askøy kommune mener derfor det er riktig å avvise søknaden inntil eiendomsforholdene er avklart. Så lenge nabogrensetvisten ikke er løst er det vanskelig for kommunen å ta stilling til en hensiktsmessig bredde og plassering av flytebryggen.
På bakgrunn av saksdokumentene, finner Fylkesmannen det vanskelig å ta en prejudisiell vurdering av rettsforholdene i saka.
Slik Fylkesmannen ser det har verken tiltakshaver eller klager klart å sannsynliggjøre sine rettigheter. Fylkesmannen finner etter dette at partene gjennom avtale selv må forsøke å finne en endelig løsning på eiendomsforholdene, før en eventuell framtidig søknad blir sendt Askøy kommune. Den privatrettslige tvisten er det bare domstolene som kan avgjøre med bindende virkning.»
Fylkesmannen fant det på denne bakgrunn «riktig å avvise søknaden så lenge de privatrettslige forholdene i saken ikke er avklart».
Saken ble brakt inn til ombudsmannen. I klagen ble det vist til at naboens anførsler var knyttet opp mot manglende tilflott til sin flytebrygge. A anførte at noen slik rettighet ikke forelå, og var det hans oppfatning at forvaltningen ikke kunne avvise søknaden ut fra privatrettslige forhold. A gjorde gjeldende at siden det var naboen som mente seg berettiget til tilflott, så var det han som måtte sannsynliggjøre en slik rett.
Det ble besluttet å undersøke saken nærmere. Fylkesmannen ble spurt om søknaden skulle vært realitetsbehandlet, og herunder tatt stilling til om plan- og bygningsloven § 70 nr. 2 var oppfylt. I det tilfellet det var fylkesmannens oppfatning at det var rettslig grunnlag for å avvise søknaden, ble det bedt om en nærmere redegjørelse for dette grunnlaget.
I sitt svar viste fylkesmannen til at det i vedtaket var redegjort for at det forelå et rettsgrunnlag for å avvise søknaden. Han skrev videre:
«Slik Fylkesmannen ser det har ikke tiltakshaver i denne saken klart å sannsynliggjøre sin rett. …
—
Utvalg for teknikk og miljø i Askøy kommune kan ikke se at saken er tilstrekkelig opplyst til å avgjøres endelig før de privatrettslige forhold mellom partene er klargjort.
Fylkesmannen er derfor av den oppfatning at det er riktig å avvise saken. Tiltakshaver kan deretter komme tilbake med ny søknad når det privatrettslige forholdet er avklart.
Fylkesmannen er videre av den oppfatning at dersom tiltakshaver kan sannsynliggjøre sin rett, slik at retten til å disponere grunnen fremstår som rimelig klar, må søknaden avgjøres og vurderes etter plan- og bygningslovens
§ 70 nr. 2. Det vises i denne forbindelse til Sivilombudsmannens årsmelding 2002 side. 38.»
Klager kommenterte deretter fylkesmannens svar og opprettholdt sine anførsler.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Slik jeg forstår sakens dokumenter, er det ikke uenighet mellom partene om at tiltakshaver har søkt om en utvidelse av flytebryggen på egen eiendom; det er den nærmere vurderingen av hvor nabogrensen går som er omtvistet. Under henvisning til denne uenigheten har fylkesmannen avvist søknaden. Spørsmålet i denne saken er således hvorvidt fylkesmannen hadde rettslig grunnlag for å avvise søknaden med en henvisning til uklare privatrettslige forhold knyttet til nabogrensen, eller om søknaden skulle vært realitetsbehandlet.
Det klare utgangspunktet ved behandlingen av en søknad er at privatrettslige forhold faller utenfor det som plan- og bygningsmyndighetene skal ta stilling til. Dette utgangspunktet har jeg vist til flere ganger tidligere. Det vises blant annet til ombudsmannens årsmelding for 2002 side 35 (Sombu-2002-7) og 2005 side 30 (Sombu-2005-9).
Det følger imidlertid av plan- og bygningsloven 1985 § 95 nr. 2 første punktum:
«Før tillatelse etter § 93 blir gitt, skal kommunen, ut fra de opplysninger som blir gitt i søknaden, påse at nødvendig kontroll blir utført for at tiltaket ikke vil stride mot bestemmelser som er gitt i eller i medhold av denne loven.»
Bygningsmyndighetene skal altså føre en kontroll med at det omsøkte tiltaket ikke vil stride mot plan- og bygningslovgivningen.
Av plan- og bygningsloven 1985 § 70 nr. 2 fremkommer:
«Hvis ikke annet er bestemt i plan etter kap. VI eller VII, skal bygning ha en avstand fra nabogrense som minst svarer til bygningens halve høyde og ikke under 4 meter.»
Det følger av en naturlig ordlydsfortolkning av bestemmelsen at utgangspunktet er at det ikke er tillatt å bygge nærmere nabogrensen enn fire meter. Lovgiver har således foretatt en vurdering og fastsatt en nærmere bestemt regulering av tillatt bebyggelse i nabogrensen. Ett tiltak som søkes bygd nærmere nabogrensen enn fire meter, uten at dette er hjemlet i plan, er således i strid med denne bestemmelsen i plan- og bygningsloven.
Fylkesmannen har i denne saken avvist den fremsatte søknaden under henvisning til at de privatrettslige forholdene når det gjelder eiendomsgrensen ikke er avklart.
Jeg kan ikke se at fylkesmannen har hjemmel til å avvise søknaden på dette grunnlaget. Som det er redegjort for ovenfor, plikter plan- og bygningsmyndighetene å kontrollere om tiltaket er i strid med bestemmelsene i plan- og bygningsloven. Hvorvidt tiltaket vil være nærmere nabogrensen enn fire meter er nettopp et slikt forhold som loven bestemmer at bygningsmyndighetene skal vurdere ved behandlingen av en fremsatt søknad, jf. plan- og bygningsloven 1985 § 70 nr. 2. Denne vurderingen har imidlertid ikke til hensikt å avklare en privatrettslig tvist mellom to parter, men om tiltaket vil være i strid med bestemmelsen i plan- og bygningsloven 1985 § 70 nr. 2.
Denne lovforståelsen også har kommet til uttrykk i mine tidligere uttalelser. I ombudsmannens årsmelding for 2002 side 35 (Sombu-2002-7) er det inntatt noen generelle betraktninger vedrørende plan- og bygningsmyndighetenes prøving av privatrettslige forhold. Der uttalte jeg:
«Plan- og bygningsmyndighetenes primæroppgave er altså å kontrollere at søknads- og meldepliktige tiltak ikke strider mot bestemmelser gitt i plan- og bygningsloven eller mot bindende arealplaner eller forskrifter vedtatt med hjemmel i loven. Plan- og bygningsmyndighetenes vedtak må med andre ord hjemles i plan- og bygningslovgivningen. Innsigelser fra en nabo om at byggetiltaket vil være i strid med naboloven eller private byggeservitutter, faller således utenfor plan- og bygningsmyndighetenes kompetanse. I utgangspunktet er det bare i den utstrekning plan- og bygningsloven selv gir anvisning på prøving av privatrettslige forhold, at plan- og bygningsmyndighetene skal ta stilling til dette, jf. for eksempel ombudsmannens årsmelding 1986 s. 150.
—
Som nevnt kan plan- og bygningsloven selv gi anvisning på at privatrettslige rettigheter må undersøkes før det kan gis tillatelse. Enkelte bestemmelser i plan- og bygningsloven oppstiller som vilkår at bestemte privatrettslige forhold foreligger før det kan gis byggetillatelse…»
Dette er videre fulgt opp i årsmeldingen for 2005 på side 30 (Sombu-2005-9).
I ny plan- og bygningslov 27. juni 2008 nr. 71 er det for øvrig inntatt en bestemmelse om privatrettslige forhold i § 21-6. Bestemmelsens første punktum lyder slik:
«Med mindre annet følger av loven her, skal bygningsmyndighetene ikke ta stilling til privatrettslige forhold ved behandling av byggesøknader.»
Av forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) pkt. 27.5, følger:
«Bestemmelsen tilsvarer i hovedtrekk Bygningslovutvalgets forslag til § 21-6 og tar sikte på å kodifisere og klargjøre gjeldende rett om bygningsmyndighetenes oppgaver med hensyn til privatrettslige forhold i byggesaker.
Bestemmelsens første punktum presiserer utgangspunktet og hovedregelen om at plan- og bygningsmyndighetene ikke har noen generell plikt til å undersøke underliggende privatrettslige forhold før tillatelse til tiltak gis. Hovedoppgaven for plan- og bygningsmyndighetene ved avgjørelsen av søknader om tiltak vil således fortsatt være å påse at tiltaket ikke strider mot bestemmelser gitt i eller i medhold av plan- og bygningsloven. Uttrykket ’(M)ed mindre annet følger av loven her’, er ment å skulle ta forbehold for de bestemmelser som uttrykkelig oppstiller vilkår om at bestemte privatrettslige forhold må foreligge for at kravene i plan- og bygningsloven skal være oppfylt og tillatelse kan gis (for eksempel forslagene til §27-1 om vannforsyning, §27-2 om avløp og §27-4 om atkomst), og bestemmelser som forutsetter at private interesser likevel skal komme inn ved tolkningen og anvendelsen som ledd i en skjønnsmessig vurdering fra bygningsmyndighetenes side. Bortsett fra i disse tilfellene har ikke bygningsmyndighetene noen alminnelig plikt til å undersøke eller vurdere privatrettslige forhold annet enn i de tilfellene dette påberopes i den enkelte sak.»
I denne saken skulle dermed fylkesmannen foretatt en konkret vurdering av om det var sannsynlig at avstandskravet i plan- og bygningsloven 1985 § 70 nr. 2 var oppfylt. I denne forbindelse har forvaltningsorganet en alminnelig undersøkelsesplikt, og et selvstendig ansvar for sakens opplysning, jf. forvaltningsloven 10. februar 1967 § 17. Dersom det etter tilstrekkelige undersøkelser fremsto som mest sannsynlig at avstandskravet på minimum fire meter ikke var overholdt, kunne søknaden blitt avslått. I et slikt tilfelle måtte eiendomsgrensene blitt avklart før byggetillatelse kan gis, se ombudsmannens årsmelding for 2002 side 35 (Sombu-2002-7) og Odd Jarl Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett (2000) side 207. I det tilfellet det fremsto som mest sannsynlig at det var minst fire meter til nabogrensen, og at tiltaket også ellers var innenfor de materielle grensene som plan- og bygningsloven oppstiller, har tiltakshaver krav på å få innvilget sin søknad.
Fylkesmannen hadde etter dette ikke rettslig grunnlag for å avvise søknaden under henvisning til at spørsmålet om nabogrensene var uklare. Jeg må derfor be fylkesmannen om å foreta en fornyet vurdering av saken i lys av de synspunktene som jeg har gitt uttrykk for. Jeg ber om å bli holdt orientert om den fornyede behandlingen fra fylkesmannens side.»
.