Bidragsmottakeren søkte om forhøyelse av bidrag for sin sønn (A), født i 1993. I søknaden opplyste hun at bidragspliktiges samvær med sønnen var redusert til en til to dager per måned, og at det ikke ble praktisert samvær i ferier.
Nav endret i vedtak 10. november 2009 bidraget, men fant ikke at bidragsmottakeren hadde fremlagt tilstrekkelig bevis for at samværet mellom bidragspliktige og sønnen var redusert. Samværsfradraget ble derfor beregnet ut fra samværet som var fastsatt i lagmannsrettsdom fra 2005.
Bidragsmottakeren påklaget vedtaket og fastholdt at det faktiske samværet var mindre enn det offentlig fastsatte samværet. Klagen ble også undertegnet av hennes bror, som bekreftelse på opplysningene om reduksjon i samværet. I forbindelse med klagen la hun også frem skriftlige bekreftelser fra sine to myndige barn, uttalelser fra to naboer, samt uttalelse fra moren til en av sønnens kamerater, som alle støttet bidragsmottakerens opplysninger om samværets omfang. I tillegg ble følgende uttalelse fra en helsesøster i kommunen lagt frem:
«Gjennom samtale med A i dag har jeg blitt kjent med at han har besøkt far en helg hver annen mnd. de siste tre årene. I denne perioden har han så å si ikke vært hos far i ferier heller.»
I Nav Klageinstans Østs vedtak 22. juni 2010 ble samværsfradraget beregnet ut fra samvær fastsatt i dommen. Klageinstansen fant det ikke tilstrekkelig bevist at dommen kunne fravikes, og det ble i vedtaket blant annet uttalt følgende:
«Bevisene må komme fra nøytralt hold. I praksis vil det si fra offentlige eller
private instanser som barnehage, skole og lignende. Et eksempel kan være der
bidragsmottakeren legger fram dokumentasjon fra barnehagen/skolen om at det er hun/han som kjører og henter barnet i barnehagen/skolen på tidspunkter da barnet i henhold til samværsavtalen/-avgjørelsen skulle vært hos den bidragspliktige. I et slikt tilfelle må det kunne anses at beviskravet er oppfylt. NAV må i alle tilfeller foreta en konkret vurdering av de opplysningene/bevisene som bidragsmottakeren legger fram.
—
Bidragsmottakeren hevder at det i de siste årene ikke har vært samvær i henhold til dommen, og at det i snitt har vært samvær med 0-1 overnattinger pr måned. Den bidragspliktige har i tilsvar til søknaden opplyst at det er samvær 4 netter pr måned. Han har ellers ikke uttalt seg om samværet … Bidragsmottakeren har fremlagt bekreftelser og uttalelser fra sin bror og naboer/mødre til venner av A. Det er vanskelig for NAV å vurdere om uttalelser fra privatpersoner er nøytrale eller ikke. De bekreftelser som er fremlagt, kan derfor ikke legges til grunn som nøytrale bevis. Bidragsmottakeren har også fremlagt en uttalelse fra helsesøster av 16. mars 2010, som skriver at hun gjennom samtale med A er blitt kjent med at han har besøkt sin far en helg hver annen måned de siste tre årene, og at han i denne perioden heller ikke har vært hos sin far i feriene. Uttalelser fra barnet anses imidlertid heller ikke for å være et nøytralt bevis.»
Bidragsmottakeren henvendte seg til ombudsmannen. Hun mente å ha lagt frem slik dokumentasjon Nav hadde bedt om, for å sannsynliggjøre bidragspliktiges faktiske samvær med sønnen. Hun opplyste videre at det ikke hadde lyktes henne å innhente uttalelser fra sønnens skole, og at skolen ikke hadde noen oppfatning om hos hvem av foreldrene sønnen oppholdt seg, da han blant annet var for stor til å bli hentet etter skoletid.
I brev herfra til Nav Klageinstans Øst ble det gitt uttrykk for at uttalelsene i vedtaket 22. juni 2010 etterlot usikkerhet med hensyn til om klageinstansen hadde foretatt en konkret vurdering av innholdet i den dokumentasjon bidragsmottakeren hadde fremlagt. Klageinstansen ble bedt om å opplyse om bekreftelser og uttalelser fra privatpersoner generelt ikke har bevisverdi ved avgjørelsen av spørsmål om samværsfradrag, og eventuelt grunnlaget for et slikt synspunkt. Dersom det ble foretatt en konkret vurdering av innholdet i dokumentasjonen bidragsmottakeren hadde fremlagt, ble det bedt om en redegjørelse for de hensyn som var utslagsgivende for bevisvurderingen. Det ble også bedt om en redegjørelse for betydningen av barnets alder og tiden som har gått siden dommen i 2005.
Videre ble det bedt opplyst hvilken betydning den annen parts opplysninger har for avgjørelsen av om unntaksregelen i bidragsforskriften § 9 annet ledd skal komme til anvendelse, og om det ved klageinstansens vurdering ble tillagt vekt at bidragspliktige ikke synes å ha bestridt bidragsmottakerens opplysninger om faktisk samvær.
Klageinstansen ble også bedt om å gi eksempler på hvilke bevis som i den foreliggende saken, der barnet er 17 år, kunne bidratt til å sannsynliggjøre at det faktiske samværet var mindre enn det som var fastsatt i dommen.
I svaret opplyste klageinstansen at det er bidragsmottakeren som har bevisbyrden for at faktisk samvær er mindre enn tidligere avtalt eller offentlig fastsatt samvær, og at det ifølge retningslinjer fra Arbeids- og velferdsdirektoratet ikke er
tilstrekkelig å legge frem uttalelser fra familie eller andre privatpersoner, da bevisene må komme fra nøytralt hold for å tillegges vekt. Videre ble det uttalt:
«Klageinstansen har vurdert de bevis som bidragsmottakeren har fremlagt for at det er lavere samvær. Hun har senere presisert at hun mener det er enda mindre samvær enn det hun først opplyste i søknaden. Hennes uttalelser er medunderskrevet av hennes to eldste barn, som begge er over 18 år, samt av hennes bror. Vi anser at dette ikke er nøytrale bevis.
Bidragsmottakeren har fremlagt en uttalelse fra helsesøster, som skriver at hun gjennom samtaler med A er blitt kjent med at han har besøkt sin far en helg hver annen måned de siste tre årene, og i denne perioden så å si ikke har vært hos ham i ferier heller. Vi forstår det slik at helsesøster ikke selv kan bekrefte samværet, men bekrefter barnets uttalelser. Vi har derfor vurdert at beviset ikke kan anses som nøytralt, eller i hvert fall som et svakt nøytralt bevis. Praksis når det gjelder uttalelser fra bidragsbarnet er for øvrig at dette ikke anses som nøytrale bevis. Barns uttalelser tillegges heller ikke avgjørende vekt. Det er gode grunner for dette, da barn ofte befinner seg i en lojalitetskonflikt mellom foreldrene. I denne saken fremgår det av saksdokumentene at det har vært en langvarig konflikt mellom foreldrene om barnefordeling og samvær.
Bidragsmottakeren har også fremlagt medunderskrift på en av sine uttalelser fra B, som hun opplyser er mor til en av As kamerater og som har vært nabo med henne i 12 år. Det er vanskelig for NAV å vite om B er en nøytral utenforstående, eller hvor god oversikt hun har over As samvær med sin far. Bidragsmottakeren har også fremlagt en uttalelse fra C, som opplyser at hun tidligere har vært lærer og har hatt As søster som elev, samt vært en av familiens nærmeste naboer i ca 12 år. Hun uttaler at A er mye å se sammen med jevnaldrende i helgene, men at hun som utenforstående verken kan bekrefte eller avkrefte at han har regelmessig samvær med sin far. Hun uttaler seg også som privatperson, og i henhold til våre retningslinjer anses ikke bevis fra privatpersoner som nøytrale.»
På spørsmålet herfra om betydningen av uttalelser fra den annen part, svarte
klageinstansen:
«Klageinstansen har vurdert om den bidragspliktige ved sine uttalelser, direkte eller indirekte, har bekreftet bidragsmottakerens påstand om at det ikke er samvær som tidligere fastsatt. Vi anser imidlertid at det ikke kan trekkes en slik konklusjon. Vi kan heller ikke se at det kan legges til grunn at han ikke har bestridt hennes påstander om samvær. Vi vil i den forbindelse bemerke at partene ikke har en plikt til å uttale seg om den andre partens påstander. Bestemmelsen i forskriften § 9 andre ledd åpner ikke for at vi kan legge til grunn bidragsmottakerens påstander om lavere samvær dersom bidragspliktige velger å ikke uttale seg. Dette i motsetning til forskriften § 9 første ledd, hvor opplysninger fra den ene parten om samværet kan legges til grunn selv om den andre parten ikke uttaler seg (“Den som tier samtykker”.)»
Klageinstansen uttalte også følgende:
«I disse sakene hender det at bidragspliktige selv bekrefter at det ikke lenger er samvær i henhold til tidligere avtale eller avgjørelse, selv om vedkommende er uenig i dette og selv ønsker samvær. Vi anser det da som klart bevist at det ikke er samvær, selv om det er bidragsmottakeren som har bevisbyrden. Det kan også være andre omstendigheter som gjør det åpenbart at tidligere avtale eller avgjørelse om samvær ikke kan følges, som når en av partene har flyttet og reiseavstandene blir for store, eller det er sykdom eller institusjonsopphold som hindrer samvær. Et annet eksempel er når bidragsmottaker kan fremlegge dokumentasjon i form av besøksforbud for den bidragspliktige.»
Endelig opplyste klageinstansen at en uttalelse fra barnet veier tyngre når barnet er 17 år enn når det er yngre, men at en slik uttalelse ikke regnes som et nøytralt bevis og at det må støttes av minst ett annet nøytralt bevis for å kunne tillegges vekt. I følge klageinstansen vil det ikke kunne tillegges vekt at det har gått noe tid siden samværsavtalen ble inngått eller avgjørelsen om samvær ble truffet.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Rettslig grunnlag
Etter forskrift 15. januar 2003 nr. 123 om fastsetjing og endring av fostringstilskot
(bidragsforskriften) § 9 første ledd skal muntlig og skriftlig avtalt og offentlig fastsatt samvær som hovedregel komme til fradrag ved fastsettelse av barnebidrag.
I bestemmelsens annet ledd er det gjort unntak fra hovedregelen i tilfeller der «ein av
partane hevdar at avtalen eller offentleg fastsett samvær og rettsforlik ikkje blir følgd opp, men samværet er lågare, og samstundes klart beviser at avtalen eller avgjerda ikkje kan leggjast til grunn».
Av Arbeids- og velferdsetatens rundskriv 1. oktober 2002 nr. 71 til barneloven kapittel 8 og 9 fremgår blant annet følgende:
«Det som skal bevises etter annet ledd, er at en tidligere inngått avtale eller fastsettelse ikke følges. Selv om forskriften bruker uttrykket klart beviser, gjelder det alminnelige overvektsprinsippet, dvs. at avgjørelsen må bygge på det som etter en samlet vurdering framstår som mest sannsynlig.»
I rundskrivet fremheves det at uttalelser og bekreftelser fra partens familie eller andre
privatpersoner som kjenner godt til forholdene, ikke er tilstrekkelig til å oppfylle
beviskravet. Ifølge rundskrivet må bevisene «komme fra nøytralt hold. I praksis vil det si fra offentlige eller private instanser som barnehage, skole og lignende.»
Utgangspunktet for bevisbedømmelsen er en konkret vurdering av den samlede
bevissituasjonen, og uttalelsene i rundskrivet om bevisenes art kan ikke oppfattes som
annet enn retningslinjer for hvilke krav som i alminnelighet bør stilles til bevisene for at unntaksregelen i bidragsforskriften § 9 annet ledd kan anvendes.
Av rundskrivet fremgår det også at barnet selv blir part i saken når det fyller 18 år. Under redegjørelsen i rundskrivet for anvendelsen av unntaksregelen i bidragsforskriften § 9 annet ledd før 1. januar 2009, er det uttalt at «dersom barn over 18 år skriftlig bekrefter at det ikke utøves samvær i henhold til den offentlige avgjørelsen eller rettsforliket, anses dette som tilstrekkelig bevis i henhold til forskriften § 9 annet ledd annet punktum.» Det antas at det samme må kunne legges til grunn ved anvendelsen av unntaksregelen etter 1. januar 2009.
2. Klageinstansens bevisvurdering
På oppfordring herfra har klageinstansen redegjort nærmere for sin vurdering av de bevis bidragsmottakeren fremla, og konkludert med at bevisene ikke var tilstrekkelig nøytrale til å ha bevisverdi i saken.
Klageinstansen har under henvisning til retningslinjene i rundskrivet lagt til grunn at bevis fra privatpersoner generelt ikke anses som nøytrale, og at uttalelsene fra bidragspliktiges bror, hennes myndige barn, naboer m.v. derfor ikke kunne tillegges vekt. Jeg er enig med klageinstansen i at bekreftelser og uttalelser fra privatpersoner med nære relasjoner til parten ikke kan tillegges nevneverdig bevisverdi ved vurderingen av om unntaksregelen i bidragsforskriften § 9 annet ledd skal komme til anvendelse. I rundskrivet er det gitt retningslinjer om at bevisene i praksis må komme fra offentlige eller private institusjoner, men jeg kan ikke se at det fra dette kan sluttes at uttalelser fra privatpersoner som ikke står parten nær, er uten bevisverdi overhodet. Uttalelser fra mer utenforstående privatpersoner vil i det minste kunne gi styrke til øvrige bevis i saken.
Mulighetene for å fremlegge slike nøytrale bevis som klageinstansen trekker frem i svaret på foreleggelsen herfra, vil i mange tilfeller være avhengig av barnets alder og bero på ekstraordinære situasjoner. Bekreftelser fra skole eller barnehage om hvem av foreldrene som kjører og henter barnet, vil vanskelig kunne fremskaffes der barnet nærmer seg myndighetsalder. Det vil også være i de sjeldnere tilfeller at det kan legges frem bekreftelser på institusjonsopphold ved sykdom eller dokumentasjon på besøksforbud. Dersom det legges til grunn så vidt strenge krav til bevisenes art som klageinstansen synes å gjøre, vil det kunne lede til en begrensning i anvendelsesområdet for unntaksregelen i bidragsforskriften § 9 annet ledd, som jeg ikke kan se at har vært tiltenkt.
Klageinstansen gir også uttrykk for at en uttalelse fra barn som nærmer seg
myndighetsalder, veier tyngre enn når det er yngre, men at barnets opplysninger i den foreliggende saken likevel ikke kan tillegges vekt fordi barns uttalelser i bidragssaker ikke anses som nøytrale bevis. Jeg kan vanskelig være enig i et slikt generelt synspunkt, og mener at barnets mening må kunne tillegges bevisverdi når det nærmer seg alderen der det selv får partsstatus i saken. Når også en skriftlig bekreftelse fra bidragsbarn over 18 år i henhold til rundskrivet anses som tilstrekkelig bevis, bør bidragsbarnets mening tillegges økende vekt jo nærmere det kommer denne alderen. Bidragsbarnet i den foreliggende saken var 17 år, og hans mening ble kommunisert til en nøytral person som en helsesøster må sies å være. Mye taler da for at hans opplysninger om samvær med faren burde vært tillagt sentral vekt ved bevisvurderingen.
I klageinstansens svarbrev er det lagt til grunn at dersom bidragspliktige selv bekrefter at det ikke praktiseres samvær i henhold til tidligere avtale eller avgjørelse, vil dette alene anses som tilstrekkelig bevis i henhold til bidragsforskriften § 9 annet ledd.
Klageinstansen mener imidlertid at bidragspliktige i den foreliggende saken verken direkte eller indirekte har bekreftet bidragsmottakerens opplysninger om faktisk samvær, og at det heller ikke kan legges til grunn at han ikke har bestridt hennes påstander. Jeg oppfatter uttalelsene fra bidragspliktige dit hen at han er uenig i en reduksjon av samværsfradraget, men ikke fordi han mener at det faktiske samværet er i tråd med dommen fra lagmannsretten. Han synes ikke å ha innvendinger til opplysningene fra bidragsmottakeren om faktisk samvær, men bebreider henne for at samværet er redusert og mener at den faktiske samværssituasjonen er midlertidig.
Selv om opplysningene fra bidragspliktige ikke er tilstrekkelig klare til å kunne tjene som fullverdig bevis for et redusert samvær, mener jeg i motsetning til klageinstansen at de burde vært tillagt vekt i den totale bevisvurderingen.
3. Konklusjon
Etter min mening er det svakheter ved klageinstansens vurdering av spørsmålet om samværets faktiske omfang og de fremlagte bevisene. Selv om klageinstansens avgjørelse må sies å være truffet etter en helhetsvurdering, hefter det likevel usikkerhet ved utfallet av den konkrete vurderingen.
Jeg anbefaler at saken vurderes på nytt ut fra det jeg her har fremholdt. I denne
sammenheng minner jeg om at bidragspliktige ikke har vært part i saken her, og at han derfor må gis anledning til å uttale seg ved en fornyet behandling av saken i forvaltningen.
Jeg ber om å bli underrettet om utfallet av oppfølgingen, ved oversendelse av kopi av brev til klageren.»
På bakgrunn av uttalelsen ble saken behandlet på nytt. Nav Klageinstans kom til at det på grunnlag av de fremlagte bevisene, hvor et svakt bevis fra nøytralt hold ble styrket av flere bevis som ikke kunne anses nøytrale, samt at den bidragspliktige ikke hadde bestridt opplysningene om faktisk samvær, var klart bevist at det ikke var samvær som fastsatt i dommen. Det ble ikke gitt fradrag for samvær i bidraget.