Barns rett til medvirkning i saker om skoleplassering – rapport fra undersøkelse av eget tiltak

Innhold

1. Forord

2. Innledning

3. De rettslige utgangspunktene

4. Om Sivilombudets undersøkelse

5. Ivaretakelse av barnets rett til medvirkning

6. Vektlegging av barnets mening i beslutningen

7. Statsforvalternes oppgave som klageinstans i skoleplasseringssaker

8. Avsluttende merknader

1. Forord

Sivilombudets oppgave er å «føre kontroll med den offentlige forvaltningen og alle i dens tjeneste for å hindre at det øves urett mot den enkelte», jf. sivilombudsloven § 1. Grunnlaget for arbeidet er i hovedsak klager over bestemte avgjørelser truffet av forvaltningen.

Sivilombudet kan også ta opp saker av eget tiltak, uavhengig av klagesaker, jf. sivilombudsloven §§ 15 og 16. Ofte er bakgrunnen for undersøkelser av eget tiltak at vi gjennom klager blir kjent med generelle problemstillinger eller forhold som kan tyde på at forvaltningens praksis på et bestemt område bør undersøkes nærmere.

Myndighetens avgjørelse i en sak om skoleplassering (skolebytte) har stor betydning for barnet saken gjelder. Avgjørelsen kan virke inn på en rekke forhold i barnets hverdag, for eksempel læringsmiljø og sosialt miljø, skoleveien og barnets opplevelse av egen identitet og tilhørighet. Hvor barnet går på skole kan ofte ha betydning for barnets omgangskrets også utenfor skoletid. I en del saker kan forhold knyttet til skolemiljøet, barnets familiesituasjon eller annet være viktig. Uansett hva som er aktuelt i den konkrete saken, kan barnet ha mange synspunkter av betydning for avgjørelser om skoleplassering.

I slike saker er derfor barnets rett til å bli hørt i saker som gjelder dem, sentralt. Hvordan barnets rettigheter ivaretas, er derfor et hovedfokus i rapporten. For ombudet er det et ønske at rapporten også vil være et bidrag til å belyse barns rett til medvirkning også på andre områder.

Ombudet har hatt barns rettsikkerhet som særlig fokusområde i flere år. Skoleplassering, og spesielt avslag på søknad om å få bytte til en annen skole enn nærskolen, er et av temaene ombudet mottar flest klager på innen utdanningsfeltet. Inntrykket fra klagesakene har vært at det varierer hvordan statsforvalterne håndterer barns rett til å medvirke i slike saker.

For å få et inntrykk av statsforvalternes praksis, besluttet Sivilombudet i 2022 å gjennomføre en systematisk undersøkelse av hvordan barns rett til å medvirke i saker om skoleplassering blir ivaretatt. Et vesentlig formål har samtidig vært å kunne gi en beskrivelse av hvordan medvirkningsretten kan gjennomføres. Denne gjennomgangen er utarbeidet på en sånn måte at innholdet skal være relevant også for andre områder enn skoleplassering når det kommer til å ivareta hensynet til barnets beste.

Vi benytter primært begrepet «medvirkning» i rapporten, da retten til medvirkning både omfatter barnets rett til å bli hørt i saker som berører barnet direkte, og at barnets egen mening skal tillegges vekt i tråd med alder og modenhetsnivå.

Hanne Harlem, sivilombud

2. Innledning

Alle barn i Norge har rett til å gå på en offentlig grunnskole fra kalenderåret barnet fyller seks år og til det har fullført det tiende skoleåret.[1] Retten til utdanning er én av barns grunnleggende menneskerettigheter.[2]

Hvor et barn skal gå på skole reguleres av flere regelsett. Helt sentralt står reglene i opplæringslova, bestemmelsene om barnets rettigheter i Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon. Opplæringslova er ment å samsvare med internasjonale forpliktelser, men må uansett tolkes i samsvar med disse. I tillegg gjelder forvaltningslovens regler for behandlingen av saker om skoleplassering etter opplæringslova.[3]

Stortinget vedtok 5. juni 2023 ny opplæringslov som trer i kraft 1. august 2024. Vedtakene som er gjennomgått som grunnlag for denne rapporten er gjort etter opplæringslova av 1998. Bestemmelsene i ny opplæringslov som vil kunne ha betydning for behandlingen av saker om å bytte skole til en annen skole enn nærskolen, er kort beskrevet i avsnitt 2.2 og i fotnoter. Når det i denne rapporten vises til opplæringslova menes loven av 1998 om ikke annet er nevnt spesifikt.

I denne rapporten har ombudet sett på saker som gjelder søknad om skolebytte. Slike saker gjelder barn helt direkte og barnets beste er derfor et grunnleggende hensyn i slike saker. Kommunene og statsforvalterne plikter å sørge for at hva som er det beste for barnet er vurdert før avgjørelsen treffes.

Medvirkning kan skje på flere måter, og de forskjellige medvirkningsformene kan reise ulike spørsmål. Felles for disse er at hvordan barnets rett til medvirkning konkret skal ivaretas, må vurderes i lys av hensynene bak medvirkningsretten. Medvirkning skal sikre at barnets beste blir ivaretatt, det skal bidra til å opplyse saken for beslutningstakeren og det skal ivareta den egenverdi det har for barnet å kunne medvirke i saker som gjelder en selv. Helt sentralt er at medvirkningen må skje på en måte og på et tidspunkt i prosessen som gjør medvirkningen reell.

Med utgangspunkt i vår gjennomgang av vedtak vil vi se på hvordan barns rett til medvirkning kan ivaretas på en forsvarlig måte. Vi vil også fremheve gode eksempler som vi har sett.

3. De rettslige utgangspunktene

3.1 Reglene om barns rett til medvirkning og hensynet til barnets beste i Grunnloven og FNs barnekonvensjon

3.1.1 Barnets beste som grunnleggende hensyn

Hensynet til barnets beste skal være grunnleggende ved avgjørelser som berører barn. Dette følger av Grunnloven § 104 annet ledd og barnekonvensjonen artikkel 3.[4]

Grunnloven § 104 første og annet ledd lyder:

«Barn har krav på respekt for sitt menneskeverd. De har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling.

Ved handlinger og avgjørelser som berører barn, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Regelen i Grunnloven § 104 annet ledd, som bestemmer at «barnets beste» skal være et grunnleggende hensyn for alle handlinger og avgjørelser som berører barn, speiler barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1:

«Ved alle handlinger som vedrører barn, enten de foretas av offentlige eller private velferdsorganisasjoner, domstoler, administrative myndigheter eller lovgivende organer, skal barnets beste være et grunnleggende hensyn.»

Barnekonvensjonen gjelder som norsk lov med forrang fremfor annen lovgivning, jf. menneskerettsloven § 2 nr. 4, jf. § 3.[5]

Ordlyden i Grunnloven § 104 og FNs barnekonvensjon artikkel 3 og 12 er generelt utformet. Det nærmere innholdet i reglene om barnets rett til å bli hørt og barnets beste, må derfor i stor grad fastlegges på grunnlag av andre kilder, blant annet rettspraksis og grunnlovsforarbeidene, samt internasjonal tolkningspraksis knyttet til barnekonvensjonen.[6]

Hvor stor vekt hensynet til barnets beste skal ha i den enkelte sak, må alltid avgjøres konkret. Høyesterett har uttrykt det slik at «barnets beste skal være grunnleggende og veie tungt, men er ikke alene nødvendigvis avgjørende». [7] Høyesterett har ved flere anledninger gjennomgått «barnets beste»-prinsippets betydning i enkeltsaker. I HR-2015-206-A avsnitt 65 er det vist til at:

«Artikkel 3 nr. 1 er også en prosedyrebestemmelse, i den forstand at avgjørelser som gjelder barn, både må vise at barnets interesser er identifisert, og hvordan de er veiet mot andre hensyn. I avsnitt 36-40 utdyper Barnekomiteen selve normen. Det fremgår at hensynet til barnet ikke er det eneste, og heller ikke alltid det avgjørende, jf. her også plenumsdommen i Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 134-136. Men komiteen understreker at ved avveiningen mot andre interesser skal hensynet til barnets beste ha stor vekt – det er ikke bare ett av flere momenter i en helhetsvurdering: Barnets interesser skal danne utgangspunktet, løftes spesielt frem og stå i forgrunnen.»

I juridisk litteratur er prinsippets innhold utdypet i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red) Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge (4. utg. 2020) kap. 5.3. avsnitt 83:

«I enkeltsaker er poenget at det skal skje en konkret og individuell vurdering av hva som er best for det barnet saken gjelder, innenfor de rammene lovgivningen trekker opp.»

En kilde til forståelsen av rettighetene i barnekonvensjonen, er de generelle kommentarene (General Comments) utgitt av FNs barnekomité. Komiteen uttaler seg om hvordan konvensjonen skal tolkes og gir anbefalinger om hvordan statene best kan innrette seg etter den. Høyesterett har lagt til grunn at kommentarene er relevante rettskilder når norske myndigheter tolker barnekonvensjonen. [8]

Barnekomiteen understreker i General Comment No. 14 (2013) at innholdet i barnets beste-bestemmelsen er tredelt:[9]

• For det første innebærer bestemmelsen en selvstendig rett til å få vurdert hva som er det beste for det barnet, og at resultatet av denne vurderingen blir behandlet som et grunnleggende hensyn.

• For det andre utgjør barnets beste et grunnleggende tolkningsprinsipp. Hvis en juridisk bestemmelse gir grunnlag for flere tolkningsalternativer, skal det alternativet som mest effektivt tjener barnets beste velges.

• For det tredje er barnets beste en prosedyreregel. Ettersom barnets beste skal være et grunnleggende hensyn for alle «handlinger og avgjørelser som berører barn»[10], kan hensynet også få betydning for prosessledende avgjørelser som tas under behandlingen av saken.[11]

Dette medfører at forvaltningen har en plikt til å vurdere hva som er «barnets beste» i saker som er til behandling. Utfallet av denne vurderingen skal tillegges grunnleggende vekt i avveiningen med andre hensyn i saken. I noen saker kan hensynet til barnets beste være det momentet som veier så tungt at barnet har rett til å få innvilget plass på skolen det er søkt om. I andre saker vil andre hensyn kunne være utslagsgivende for at en søknad ikke innvilges, selv om forvaltningen kommer til at det er det beste for barnet at søknaden innvilges. Det avgjørende er at det i slike saker er foretatt en utredning av alle relevante hensyn, og at disse er vektet mot hverandre på en slik måte at det er synliggjort at «barnets beste» er vurdert som et grunnleggende hensyn.

Den konkrete vurderingen av hva som er best for det barnet saken gjelder, hører under det som gjerne omtales som forvaltningens frie skjønn. Det vil dermed være en kjerne i vurderingen der domstolene som hovedregel ikke kan sette forvaltningens vurdering til side.[12]

3.1.2  Barnets rett til medvirkning

For å kunne avgjøre hva som er best for barnet saken gjelder, er det en forutsetning at barnet har fått mulighet til å medvirke i saken. I retten til medvirkning er det to elementer. For det første har barnet rett til å gi uttrykk for sin egen mening om saken; å bli hørt. For det andre skal barnets egen mening tillegges vekt i tråd med barnets alder og modenhetsnivå. Dette følger blant annet av Grunnloven § 104 første ledd som ikke bare regulerer retten til å bli hørt, men også at barnets mening skal tillegges vekt[13]. Bestemmelsen speiler barnekonvensjonens artikkel 12 nr. 1 og 2 som lyder slik:

«Partene skal garantere et barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, retten til fritt å gi uttrykk for disse synspunkter i alle forhold som vedrører barnet, og tillegge barnets synspunkter behørig vekt i samsvar med dets alder og modenhet.»

Det er sagt i forarbeidene til Grunnloven § 104 at medvirkningsretten skal gi barn medbestemmelse over avgjørelser som gjelder dem selv.[14] Av den grunn skal forvaltningen, som ledd i sakens utredning ta nødvendige skritt for å avklare barnets mening, og tillegge den tilstrekkelig vekt i avgjørelsen.

Det er også et hensyn at det har en egenverdi for barnet å kunne medvirke i avgjørelser som berører dem selv. I forbindelse med inkorporeringen av barnekonvensjonen i norsk rett ble det i forarbeidene[15] til ulike lovendringer uttalt følgende av Stortingets justiskomité:

«Komiteen mener det er viktig og nødvendig at prinsippet om barns medbestemmelse i Barnekonvensjonen artikkel 12 konkretiseres og synliggjøres i annen norsk lovgivning. Dette for å sikre at barns rett til medbestemmelse blir en realitet for barn i Norge. Komiteen vil særlig påpeke barns behov for medbestemmelse i barnehage og skole, og ber Regjeringen påse at dette er en realitet for barn i dag.»

Ved innføringen av Grunnloven § 104 ble det i forarbeidene[16] vist til sitatet over, og uttalt:

«På den ene side gir prinsippet om barns rett til medbestemmelse uttrykk for barnets menneskeverd og autonomi, ved at barnet har rett til å bli hørt og til å øve innflytelse på de beslutninger som angår barnet selv. På den annen side vil barnets rett til medbestemmelse være et ledd i en opplærings- og utviklingsprosess, der barnet over tid skal settes i stand til å ta styringen over eget liv og treffe egne beslutninger. Barnets rett til medbestemmelse vil dermed være et bidrag til å opprettholde barnets menneskeverd, samt være en forutsetning for barnets mulighet, nå og senere, til å ta del i samfunnet og i demokratiske beslutningsprosesser.»

3.1.3  Hvordan medvirkning skal gjennomføres

Da FNs barnekonvensjon ble inkorporert i norsk rett ved menneskerettsloven i 2003 ble enkelte bestemmelser i forvaltningsloven endret for å synliggjøre forvaltningens plikt til å ivareta barns rettigheter etter konvensjonen. [17] Det følger av forvaltningsloven § 17 første ledd at:

«Forvaltningsorganet skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes. Det skal påse at mindreårige parter har fått mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad de er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder. De mindreåriges syn skal tillegges vekt i samsvar med deres alder og modenhet.»

I lovforarbeidene[18] fremhevet departementet:

«Departementet går inn for å fastsette i forvaltningsloven at forvaltningen skal sørge for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til. En slik bestemmelse vil synliggjøre forvaltningens plikt etter barnekonvensjonen, og sikre at forvaltningen sørger for at barnets synspunkter kommer fram og blir tatt hensyn til.»

I forarbeidene til forvaltningsloven § 17 første ledd er det understreket at bestemmelsen ikke avgjør hvordan barnet skal høres. Høring innebærer ikke i seg selv et krav om at noen i forvaltningen må ha vært i direkte kontakt med barnet, men det må være avklart hva barnets egen mening faktisk er.

Hvordan barnet medvirker må tilpasses vedtakets art og barnets alder og utvikling. Det vil kunne være tilstrekkelig at barnets syn er innhentet via den som representerer barnet i forvaltningssaken. Foreligger det interessekonflikt mellom barnet og vergen, har imidlertid forvaltningsorganet en større oppfordring til å innhente synspunktene direkte fra barnet eller via en annen person enn vergen.

For at forvaltningen skal kunne sies å ha oppfylt sin utredningsplikt etter forvaltningsloven § 17 første ledd, er det en forutsetning at det er foretatt en kartlegging av barnets egen mening. Det er da også en forutsetning at barnet, eventuelt via barnets representanter, er gjort kjent med medvirkningsretten og dennes betydning for det endelige vedtaket i saken.

For barnevernssaker er det fra 1. januar 2024 gitt en ny forskrift om barns rett til medvirkning[19]. I forskriften er det bl.a. gitt regler om retten til å medvirke, plikten til å gi barn tilstrekkelig og tilpasset informasjon, om hvordan medvirkningen skal tilrettelegges og om dokumentasjon.

Oppsummert betyr dette at forvaltningen har en plikt til å sørge for at barnets synspunkter forsøkes avklart, og at det blir tatt tilstrekkelig hensyn til barnets mening ved avgjørelse av saken. Samtidig er medvirkningsrett ikke det samme som bestemmelsesrett. Utfallet av barnets beste-vurderingen kan bli en annen enn hva barnet selv mener.[20]

3.2  Opplæringslovas bestemmelser om skoleplassering

3.2.1    Retten til å søke seg til annen skole enn nærskolen

Det er et kommunalt ansvar å oppfylle retten til grunnskoleopplæring for barna som bor i kommunen.[21]

Opplæringslova § 8-1 regulerer hvilken skole barnet skal gå på. [22] Utgangspunktet er at barnet skal gå på den skolen i kommunen som ligger nærmest hjemmet geografisk. Eventuelt kan kommunen i forskrift bestemme hvilke områder som hører til bestemte skoler (skolekretser), og dermed hvilken skole barnet har rett til å gå på. Den skolen barnet hører til, enten det er basert på geografisk nærhet eller forskriftsbestemte skolekretser, omtales som nærskolen.[23] Barnets foresatte[24] kan søke kommunen om at barnet får plass på en annen skole enn nærskolen etter opplæringslova
§ 8-1 tredje ledd.[25]

Barnet har ikke en ubetinget rett til å få innvilget en søknad om plass på en annen skole enn nærskolen. Dette følger både av lovtekstens bruk av ordet «kan» og opplæringslovas forarbeider.[26] Lovteksten sier ikke noe om hva som er relevante hensyn ved behandling av slike søknader. I forarbeidene til opplæringslova er det vist til at kommunen må ta hensyn til at andre elever skal sikres plass på sin nærskole. Det er i tillegg vist til begrunnelsen for nærskoleprinsippet. Skolen skal være en obligatorisk møteplass i nærområdet for alle barn, uavhengig av økonomisk, sosial eller etnisk tilhørighet.[27]

Kommunenes frihet til å beslutte hva resultatet i en sak om skoleplasseringssak (skolebytte) skal bli, begrenses av Grunnloven og menneskerettslige forpliktelser. Det innebærer bl.a. at vedtak om skoleplassering må ivareta hensynet til barnets beste slik dette kommer frem av Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3, jf. menneskerettighetsloven § 2 nr. 4.[28]

Noen kommuner har fastsatt forskrift eller retningslinjer som regulerer nærmere hvordan søknader om skoleplassering skal behandles, og hvilke hensyn som skal tillegges vekt i vurderingen. Slike forskrifter eller retningslinjer kan ikke være i strid med de hensyn kommunen lovlig kan vektlegge.

Vedtak i saker om skoleplassering er enkeltvedtak. Søknaden om skoleplassering skal derfor behandles etter reglene for enkeltvedtak i forvaltningsretten, sammen med eventuelle særskilte regler for saksbehandling som følger av opplæringslova. Disse reglene stiller krav til saksbehandlingen, men setter også grenser for kommunens og Statsforvalterens skjønnsutøvelse, uavhengig av kommunenes egne regler for behandling av skoleplassering.[29]

3.2.2   Saksgangen i skoleplasseringssaker etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd

Saker om skoleplassering etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd begynner normalt med at barnets foresatte sender en søknad til kommunen som avgjør saken i første instans. Utfallet av vurderingen vil enten være at barnet får innvilget søknaden eller at den avslås.

Hvis kommunen avslår søknaden kan de foresatte, i egenskap av å være verge for barnet, klage til «departementet», som har delegert dette til statsforvalteren, jf. opplæringslova § 15-2 første ledd[30]. Klagen skal sendes til kommunen som først vurderer om søknaden likevel skal innvilges. Dersom kommunen ikke tar klagen til følge, sendes saken til statsforvalteren for endelig avgjørelse. Barnet har ikke selvstendig rett til å klage[31].

Hva statsforvalteren kan bestemme i en klagesak, er nærmere regulert i forvaltningsloven
§ 34 annet ledd og opplæringslov § 15-1 tredje ledd. Statsforvalterne kan vurdere alle sider av saken, inkludert nye omstendigheter. Resultatet av klagebehandlingen kan bli at klagen avslås, at klager gis medhold og søknaden innvilges, eller at kommunens vedtak oppheves og saken sendes tilbake til ny behandling.[32]

Som en del av klagebehandlingen har statsforvalterne – på samme måte som førsteinstansen – plikt til å sikre at saken er tilstrekkelig opplyst og at barnet «har fått mulighet til å gi uttrykk for sitt syn, i den grad de er i stand til å danne seg egne synspunkter på det saken gjelder», jf. forvaltningsloven § 17 første ledd[33]. I dette ligger blant annet at statsforvalteren har plikt til å sikre at barnet eller barnets foresatte er gjort kjent med barnets rett til å medvirke i egen sak, hva saken innebærer og at medvirkningsretten er ivaretatt. Videre må statsforvalteren sikre at barnets beste er identifisert og tilstrekkelig vektlagt, på samme måte som kommunene har plikt til dette ved behandlingen av saken i førsteinstans.

Når statsforvalteren skal vurdere vedtak kommunen har fattet etter opplæringsloven, følger det av opplæringslova § 15-1 tredje ledd at statsforvalterne skal «leggje vekt på» hensynet til det kommunale selvstyret. Dette er et unntak fra utgangspunktet i forvaltningsloven § 34 andre ledd tredje punktum der det står at statlige klageorganer skal legge «stor vekt» på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøvingen av det frie skjønn. Unntaket er fjernet i ny opplæringslov. [34]

Hva statsforvalteren skal vurdere i klagesaker om skoleplassering (statsforvalterenes myndighet), og vår vurdering av hvordan denne myndigheten brukes, er nærmere omtalt i rapportens kapittel 7.

3.2.3   Vurderingen av barnets beste i skoleplasseringssaker

Saker om skoleplassering gjelder barn direkte. Barnets beste er derfor et grunnleggende hensyn i slike saker. Kommunene og statsforvalterne plikter å sørge for at hva som er det beste for barnet er vurdert før avgjørelsen treffes. For skoleplasseringssaker vil det generelt kunne legges til grunn at barn vil være i stand til å ha en mening om hvilken skole det skal gå på, selv om vekten av barnets oppfatning vil variere avhengig av alder. Det kan tenkes unntak fra dette, f.eks. knyttet til barn med særskilte behov i forbindelse med opptak til spesialskoler, noe som omtales i kap. 5.5

I vurderingen av hva som er «barnets beste» skal det foretas en konkret og individuell vurdering av hvilken skole det er best for barnet å gå på. Statsforvalterne skal ta selvstendig stilling til hva som er barnets beste som ledd i klagebehandlingen, og er ikke bundet av kommunens eller de foresattes oppfatning av hva som vil være til barnets beste.

Resultatet av barnets beste-vurderingen skal være et «grunnleggende hensyn», og tillegges stor vekt i den videre vurderingen av om en søknad om skoleplassering skal innvilges. Dette betyr imidlertid ikke at en søknad må innvilges selv om hensynet til barnets beste tilsier det. Det avgjørende for resultatet i saken vil være en avveining mellom hvor klart det er at «barnets beste» er å få innvilget søknaden, opp mot de andre hensynene som gjør seg gjeldende.

For at statsforvalteren skal kunne foreta en selvstendig vurdering av hva som er barnets beste, må saken være tilstrekkelig opplyst. Dersom statsforvalteren mener noe annet er «best» for barnet enn det foreldrene og barna selv mener er best, eller i de tilfeller der det synes å være uenighet mellom førsteinstans og de foresatte/barnet om hva som er best for barnet, kan det være nødvendig å foreta ytterligere undersøkelser som et ledd i behandlingen av klagen[35]. Dersom barnet ikke har blitt hørt tidligere i prosessen, eller det er uklart hva barnet selv mener, kan det være nødvendig for statsforvalteren å avklare dette nærmere.

Lovreglene som er relevante for skoleplasseringssaker oppstiller ikke bestemte aldersgrenser for når eller hvordan barn skal medvirke. Det er likevel slik at jo eldre barnet er, jo større behov er det for at barnets egen mening er innhentet. Det følger direkte av loven at barnet selv avgjør spørsmålet om videre opplæring fra det er 15 år[36]. Videre har 15-åringer selvstendig rett til informasjon i saker der de er part, med mindre 15-åringen selv har erklært at dette ikke er nødvendig[37].

Fra andre rettsområder finnes det praksis som kan fungere veiledende. Etter barnelovens § 31 har domstolen plikt til å sørge for at alle barn over 7 år blir hørt, og fra de er 12 år skal deres mening tillegges stor vekt i saker om bosted og omsorgsansvar. I denne typen saker er det verdt å merke seg at barnets mening ofte gis betydelig vekt selv om barnets foretrukne løsning står i motstrid med andre viktige hensyn. Det tilsier at det ikke er tilstrekkelig i seg selv å avfeie barnets mening under henvisning til at det vil kunne få enkelte mindre heldige konsekvenser for barnet, eller at det ikke forstår sitt eget beste. Det skal derfor en del til for ikke å anse barnets mening for å være nokså tungtveiende ved vurderingen av hva som er det beste for barnet i saker om skoleplassering, spesielt etter at barnet har fylt 12 år.

Når ombudet tidligere har undersøkt klagesaker som gjelder skoleplassering, er et gjennomgående funn at kommunen og statsforvalterne ofte vurderer hensynet til barnets beste sammen med de andre hensynene som eventuelt taler mot å innvilge en slik søknad. Ombudet har i flere saker anbefalt at barnets beste fastlegges på bakgrunn av en helhetsvurdering innledningsvis i søknads- og klagebehandlingen. I denne vurderingen kan man blant annet se hen til:

• hva barnet selv mener og ønsker, og begrunnelsen for dette

• særtrekk ved det enkelte barnet

• barnets relasjoner til medelever

• barnets reiseavstand til skolen(e)

• barnets behov for tilknytning til nærmiljøet

• skolens mulighet for eventuell tilpassing og tilrettelegging i forbindelse med utfordringer

For å kunne gjøre en vurdering av hvilken skole det er best for barnet å gå på, må forvaltningsorganet som skal fatte vedtaket kjenne til hva barnet selv mener om et eventuelt skolebytte og barnets begrunnelse for dette ønsket.

3.2.4  Plikten til å begrunne vurderingen av barnets rettigheter

Enkeltvedtak må begrunnes, jf. forvaltningsloven § 24. Begrunnelsen må vise til reglene vedtaket bygger på, de faktiske forholdene som er lagt til grunn og hovedhensynene ved utøvelse av forvaltningsmessig skjønn, jf. forvaltningsloven § 25.[38] Spørsmålet er da om det kan legges til grunn at det også foreligger en uttrykkelig plikt til å begrunne barnets beste-vurderingen eller hvilken vekt barnets mening er tillagt i skoleplasseringssaker.[39]

Ombudets utgangspunkt er at forvaltningen som minimum må beskrive innholdet i barnets beste-vurderingen, herunder hvilken vekt barnets egen mening er gitt i vurderingen av hva som er barnets beste. Der utfallet av barnets beste-vurderingen, og barnets egen mening om saken, er av betydning for det endelige resultatet, så må dette normalt begrunnes nærmere. Samtidig vil det også kunne være situasjoner der det ikke er nødvendig med en nærmere beskrivelse av eller begrunnelse for barnets beste-vurderingen, fordi saken uansett ikke vil føre frem. Dette synspunktet kan underbygges med rettspraksis.

I dommen HR-2015-2524-P kom flertallet i Høyesterett til at det «avgjerande må […] vere om det etter ei konkret vurdering av vedtaket som heilskap går fram kva som er barnets beste og at dette omsynet er vektlagt i samsvar med dei prinsippa eg har gjort greie for», noe som sikter til at det må fremgå at barnets beste er tillagt vekt som et grunnleggende hensyn.[40]

Senere, i HR-2017-2376-A, har Høyesterett slått fast at begrunnelsesplikten for barnets beste-vurderingen er relativ og til en viss grad avhenger av sakens art og konkrete omstendigheter.[41] I samme avgjørelse kom Høyesterett til at begrunnelsen kunne gjøres «enkel» dersom det var klart at saken ikke ville føre frem, dvs. at det ikke ville bli gitt medhold uavhengig av utfallet av barnets beste-vurderingen.[42]

Dommene som er omtalt i avsnittene over gjelder utlendingsrett og har et vesentlig annet faktum enn saker om skoleplassering. De rettslige utgangspunktene Høyesterett trekker opp for begrunnelsen av barnets beste-vurderingen har likevel overføringsverdi til vedtak om skoleplassering. Noen helt generell regel knyttet til hvor sterkt begrunnelsesplikten står på ulike rettsområder er det ikke mulig å oppstille. Dette må vurderes individuelt fra sak til sak, og sentralt er hvor tvilsom saken er og hvor viktig hensynet til barnets beste var i avveiningen.

Når det gjelder vekten av barnets mening, har Høyesterett ikke gitt anvisning på en spesifikk plikt til å begrunne vektingen i vedtakene ut fra alder og utvikling etter Grunnloven § 104 første ledd annet punktum og barnekonvensjonen artikkel 12.

4.   Om Sivilombudets undersøkelse

4.1  Innledning

Undersøkelsen er gjort som en sak av eget tiltak, jf. sivilombudsloven §§ 15 og 16. Sivilombudet har hentet inn alle vedtak gjort av samtlige statsforvalterembeter i 2021 som gjelder skoleplassering etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd. Når vi har gått gjennom vedtakene har vi sett på hvordan barns rett til medvirkning er blitt omtalt og ivaretatt av statsforvalterne i klagebehandlingen. Vi har ikke hatt til hensikt å kontrollere om hver enkelt sak har fått et resultat som vi mener er korrekt, og har derfor ikke tatt stilling til resultatet i enkeltsakene vi har gjennomgått.

Gjennomgangen har vært rettet mot statsforvalternes vedtak i klagesaken, men vi har hatt tilgang til alle dokumentene i de aktuelle sakene og har derfor kunnet vurdere det kildegrunnlaget statsforvalterne har bygget sine vedtak på. Barn og foresatte i sakene har ikke tatt del i våre undersøkelser.

4.2  Gjennomføring og innhold

4.2.1 Forberedende møte med Statsforvalteren i Oslo og Viken

Før vi hentet inn vedtak fra statsforvalterne avholdt vi et møte med Statsforvalteren i Oslo og Viken[43]. I møtet fikk vi en orientering om Statsforvalterens klagesaksbehandling, og om arbeid med å veilede kommunene om reglene for skoleplassering og vurderingene som skal ligge til grunn når en søknad om skolebytte skal behandles.

Statsforvalteren informerte også om at det er lite samarbeid mellom statsforvalterembetene på dette området. Basert på den informasjonen vi fikk i og etter dette møtet er det grunn til å anta at i alle fall deler av det arbeidet Statsforvalteren allerede har gjort vil kunne benyttes som et eksempel for hvordan statsforvalterne kan arbeide med barns rett til å bli hørt i saker om skoleplassering.

4.2.2  Vår innhenting av saksdokumenter og statsforvalterenes oversendelse

Vi valgte å avgrense undersøkelsen til å gjelde alle ferdigbehandlede klagesaker i 2021 som gjaldt søknad om bytte fra nærskolen til en annen skole fra og med 5. trinn og til og med 10. trinn. Sakene omfatter også tilfeller der det er søkt om å få beholde skoleplassen på nåværende skole, etter flytting ut av skolekretsen.

Alle statsforvalterne ble bedt om å oversende samtlige vedtak med tilhørende dokumenter fra klagesaker de hadde avgjort etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd i 2021, som gjaldt en elev i de aktuelle skoletrinnene. Innhentingen omfattet også klagesaker der eleven på tidspunktet for søknaden gikk på 4. trinn, men plasseringen det ble søkt om ville gjelde fra oppstart på 5. trinn.

4.3  Gjennomføringen av undersøkelsen

Statsforvalterne oversendte til sammen 121 vedtak som falt innenfor kriteriene for undersøkelsen.  Vi gjennomgikk alle de tilsendte dokumentene for å identifisere relevant informasjon. Opplysningene vi så etter knyttet seg hovedsakelig til hvordan barnet medvirket i behandlingen av saken. Særlig undersøkte vi om og, i tilfelle hvordan, barnet ble hørt, hvordan statsforvalternes vedtak omtalte barnets mening og hvordan meningen ble vektlagt i vedtakene. I de sakene der det var aktuelt gjorde vi også en kort vurdering av hensiktsmessigheten av å oppheve kommunenes vedtak fremfor å benytte prøvingskompetansen fullt ut og fatte nytt realitetsvedtak.

Informasjon om alle vedtakene ble sammenstilt for å gi et helhetlig bilde av statsforvalternes praksis.

Underveis i gjennomgangen av vedtakene har vi sett at det også har vært nødvendig med en nærmere omtale av hvordan statsforvalternes synes å forstå egen prøvingskompetanse, samt forholdet mellom hensynet til det kommunale selvstyret og barnets beste-vurderingen som et grunnleggende hensyn og hvordan denne forståelsen kommer til uttrykk i vedtakene. Statsforvalternes forståelse og praktisering av egen prøvingsmyndighet er omtalt nærmere nedenfor i kapitel 7.

Vi har sett på klagesaker behandlet hos statsforvalteren. Hvordan fordelingen er mellom avslag og innvilgelse i vedtak truffet av kommunene, er vi ikke kjent med. Heller ikke hvor mange saker kommunene omgjør etter klage før en eventuell oversendelse til statsforvalteren.

4.4  Samlet oversikt over vedtakene

Det var stor variasjon i hvor mange vedtak vi mottok fra de ulike statsforvalterne. Halvparten av vedtakene var truffet av Statsforvalteren i Oslo og Viken.

Figurene under viser fordeling av vedtakene etter statsforvalter (figur 1) og etter klassetrinn på søknadstidspunktet (figur 2).

Når det gjelder utfallet av sakene, traff statsforvalterne til sammen 79 vedtak der de som klaget ikke fikk medhold, 25 vedtak om å oppheve kommunens vedtak og returnere saken for ny behandling og 14 vedtak der de som klaget fikk medhold. I 3 saker stadfestet statsforvalteren avvisningsvedtak truffet av kommunene.

Den vanligste grunnen til at det ikke ble gitt medhold i klagene, var manglende kapasitet til å ta imot nye elever på den skolen eleven søkte seg til. Kapasitetshensynet begrunnet helt eller delvis avslaget i 49 av de 79 vedtakene der statsforvalterne ikke ga medhold.

I de 14 sakene klagerne fikk medhold, var hensynet til barnets beste den vanligste begrunnelsen for å innvilge søknaden. I 9 av de 14 sakene var dette det avgjørende momentet. I de 25 sakene der statsforvalteren opphevet kommunens vedtak, var det i hovedsak begrunnet med at kommunen ikke hadde utredet saken godt nok eller at vedtaket ikke var tilstrekkelig begrunnet.

5. Ivaretakelse av barnets rett til medvirkning

5.1 Innledning

Barnets beste skal være et grunnleggende hensyn, og barn har rett til å medvirke i saker som angår dem. Hva disse kravene betyr for hvordan forvaltningen må eller kan gå fram for å ivareta reglene, er derimot i praksis ikke alltid klart.

Med utgangspunkt i vår gjennomgang av vedtak vil vi i det videre se på sentrale elementer som må ivaretas når forvaltningen skal sikre barnets rett til medvirkning i beslutninger som angår barnet.

I det følgende behandler vi tre sentrale temaer når medvirkningsretten skal praktiseres:

1. Hvordan informere om retten til medvirkning

2. Hvordan medvirkning skal skje

3. Hvordan medvirkning skal dokumenteres

Videre vil vi behandle spørsmålet om retten til medvirkning gjelder i alle situasjoner.

5.2  Hvordan informere om retten til medvirkning

5.2.1  Generelle utgangspunkter

Hvordan man skal informere barn om saken og om medvirkningsretten, er ikke regulert i forvaltningsloven eller annet regelverk som særskilt gjelder i skoleplasseringssaker.[44]

Forvaltningsloven § 17 første ledd regulerer forvaltningens utrednings- og informasjonsplikt i saksforberedelsen for enkeltvedtak. Det følger av denne bestemmelsens tredje ledd at partene «bør også for øvrig gjøres kjent med opplysninger av vesentlig betydning som det må forutsettes at de har grunnlag og interesse for å uttale seg om, og som parten etter §§ 18 til 19 har rett til å gjøre seg kjent med.» Det følger av § 17 femte ledd at mindreårige over 15 år, som representeres av verge, skal få forelagt opplysningene direkte, med mindre den mindreårige har «erklært at dette ikke er nødvendig».

I Utdanningsdirektoratets veileder til statsforvalterne er dette formulert slik at «[b]arn skal få nødvendig informasjon for å kunne ta stilling til om […] hva saken gjelder, hvorfor og hvordan høringen skjer».[45] Direktoratet fremhever at informasjonen må være tilpasset det aktuelle barnets modenhetsnivå og kommer med eksempler på hva statsforvalterne bør informere barnet om.[46]

Barnekomiteen sier lite om innholdet i den informasjonen barnet skal få. I juridisk litteratur er det av Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg[47] fremhevet:

«Artikkel 12 inneholder ikke noen uttrykkelig rett for barnet til å få informasjon, men det er meningsløst å skulle uttrykke et syn uten i noen grad å kjenne saken. Barnet må følgelig ha krav på informasjon, og den må være tilpasset barnets modningsnivå. Informasjonen bør antakelig bare dekke de delene av saken som er overskuelige for barnet, og den må fremstilles på en måte som barnet forstår. Den må forenkles i den grad det er nødvendig, samtidig som den ikke skal gi et skjevt bilde av saken. Dette er en stor utfordring for den som skal snakke med barnet, og utfordringen er større jo mindre barnet er. Barnet må også informeres om at han eller hun ikke har plikt til å uttale seg, og om hvordan selve høringen vil foregå.»

Barnet må altså få vite hva saken gjelder og hvilken betydning saken har for en selv, og at det er opp til barnet selv om det ønsker å uttale seg eller medvirke på annen måte. Det vil også kunne være viktig for barnet å vite om det barnet sier blir kjent for andre.

Skal valget om å medvirke eller ikke være reelt for barnet, forutsetter det at informasjonen om saken er tilpasset barnets alder og modenhetsnivå. Forvaltningsorganet må derfor alltid vurdere hvordan informasjonsretten best kan ivaretas. [48]

5.2.2  Hvordan ble barn informert om medvirkningsretten

Av 121 undersøkte saker har vi funnet totalt 42 saker der det ble gitt informasjon om retten til medvirkning, eller der det ble oppfordret til at barnet skulle gi uttrykk for sin egen mening.

I de sakene der barnet selv ga uttrykk for sin mening til forvaltningen, er det dokumentert at det ble gitt informasjon i forkant av at barnet uttalte seg i 7 saker.

I 35 saker, der barnets mening ble gitt via en representant, ble representanten oppfordret til å gi uttrykk for barnets mening. Godt over halvparten av disse sakene stammet fra Oslo kommune som har et eget skjema for søknad om skolebytte eller søknad om plass på spesialskole, og hvor ett av feltene som skal fylles ut gjelder barnets egen mening om skolebyttet. Ombudet erfarer fra andre klagesaker som er mottatt, at flere kommuner benytter skjemaer hvor barn oppfordres og gis mulighet til å uttrykke sin mening.

I sakene vi har gjennomgått fant vi ingen henvisninger til særskilte retningslinjer eller rutiner for å sikre at barna eller barnas foresatte var informert om medvirkningsretten. I de sakene der det ble informert om retten til medvirkning fant vi ingen retningslinjer om hvilken informasjon som skulle gis til barn før de uttalte seg direkte til forvaltningen. Om dette skyldes at det er ikke er etablert rutiner/retningslinjer, eller om det bare er sånn at disse ikke inngår i saksdokumentene, er ukjent for oss.

5.2.3  Sivilombudets vurdering og anbefalinger

I de få sakene vi har sett der barnet fikk informasjon før det ble gjennomført en samtale, synes saksbehandleren ut fra den dokumentasjonen vi har mottatt, å gi den informasjonen som fremsto viktigst der og da. Eksempelvis fikk flere barn informasjon om at det var frivillig å snakke med forvaltningen og at det også var mulig å uttale seg skriftlig. Vi kunne derimot ikke se av dokumentene vi har mottatt at det ble gitt informasjon om f.eks. hva saken gikk ut på, og om at opplysningene barnet ga til forvaltningen ville være underlagt taushetsplikt overfor andre enn foresatte og de som skal ta avgjørelsen.[49]

Statsforvalterne bør sørge for at både foresatte og barn får nødvendig informasjon om retten til medvirkning, og hvilken vekt barnets mening har. Dette gjelder uavhengig av om barnets mening inngis direkte til en representant for forvaltningen, eller via en foresatt eller annen representant for barnet. Informasjonen må være alderstilpasset, og ha et innhold som gir barnet de nødvendige forutsetninger til å avgjøre om det ønsker å uttale seg, og i så fall om hva. Det bør finnes retningslinjer som inneholder en oversikt over informasjon saksbehandlerne kan ta utgangspunkt i når de skal gi tilpasset informasjon til barnet i en konkret sak.

Flere kommuner bruker som nevnt over en løsning med egne felt i sine søknadskjemaer hvor barn kan skrive ned sine egne synspunkter. Det er viktig at disse skjemaene også inneholder informasjon om hvorfor barnet skal gi uttrykk for egen mening. Lett tilgjengelig informasjon på kommunens nettsider er også en enkel og tilgjengelig kanal for veiledning.

5.3  Hvordan medvirkning skal skje

5.3.1  Generelle utgangspunkter

Det er ikke klare krav i Grunnloven § 104 første ledd, Barnekonvensjonen artikkel 12 eller opplæringslova om hvordan medvirkningen skal skje.[50] Formålet med retten til å bli hørt tilsier imidlertid at medvirkningen må skje på en måte som legger til rette for at barnet «fritt» kan uttrykke sitt syn, jf. Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1. FNs barnekomité skriver at en samtale må skje i «et miljø der han/hun [barnet] føler seg respektert og trygg».[51]

Utdanningsdirektoratet skriver i sin veileder til statsforvalterne at de «skal tilrettelegge og ufarliggjøre situasjonen».[52] Hvis statsforvalterne i klagesaksbehandlingen skal bygge på det barnet har uttrykt direkte til kommunen, eller til sin representant, må de være sikre på at barnet fritt har kunnet gi uttrykk for sine egne synspunkter. I motsatt fall kan vedtaket som avgjør skoleplasseringen legge til grunn et feil faktum når det gjelder barnets mening.

Det bør dokumenteres at forvaltningen har gjort barn og foresatte kjent med retten til medvirkning i egen sak, og hvilke vurderinger som er foretatt rundt hvordan medvirkningsretten best kan ivaretas. Dersom foreldrene representerer barnets mening, bør forvaltningen være sikker på at det er barnet mening som gjengis, ikke foreldrenes tolkning av barnets mening.

Der det er aktuelt å gjennomføre medvirkning i form av en samtale, er det for det første viktig å ta stilling til hvem som skal snakke med barnet. Dette kan være lærer, helsesøster, saksbehandler i kommunens administrasjon e.l. Om samtalen skal skje i form av et fysisk møte, over telefon eller gjennom chat/e-post er et annet spørsmål det må tas stilling til. Det bør også på forhånd være tenkt gjennom hvilket innhold samtalen bør ha for at formålet med den skal kunne oppfylles. Hvordan samtalen skal dokumenteres, er også noe det bør tas stilling til.

5.3.2  Hvordan ble medvirkningen gjennomført i sakene vi undersøkte

I de 121 sakene vi innhentet var barnet i direkte kontakt med en representant for forvaltningen i om lag 38 % av sakene (46 saker). I bare 9 av de 46 sakene (7,5 %) uttrykte barnet sin mening om skoleplasseringen til en representant for statsforvalteren. I 8 saker fremgikk det at barnet var i direkte kontakt med en ansatt i kommunen som hadde direkte påvirkning på utfallet i saken, og i 3 saker var barnet i kontakt både med en ansatt i kommunen som hadde direkte påvirkning på kommunens beslutning og med en representant for statsforvalteren. I de øvrige 20 sakene der vi har ansett barnet for å medvirke direkte skjer dette skriftlig i hovedsak gjennom bl.a. søknadsskjemaer.

I 61 av 121 saker (50 %) ble barnets mening formidlet indirekte hovedsakelig gjennom foreldrenes søknad og/eller klage. Av disse var det 23 saker der medvirkningen skjedde ved at barnets mening ble uttrykt på skjema med søknad om skolebytte. I disse sakene varierte det noe om det var klart at barnets egen mening var uttrykt, eller om det var barnets representant som med sine ord ga uttrykk for barnets mening. Av sakene der barnets mening kom til uttrykk på søknadsskjema, var det 19 saker som gjaldt søknad om plass på spesialskole. Disse sakene er omtalt særskilt i kap. 5.5.

I de resterende 14 sakene (12 %) kan vi ikke ut fra saksdokumentene se at barna har medvirket på noen måte.

I de 9 sakene der barnet uttrykte seg direkte til statsforvalteren, var fremgangsmåten vanligvis at det først ble tatt kontakt med foreldrene som deretter satte saksbehandler i kontakt med barnet. Som oftest foregikk samtalen over telefon, men det var også enkelte barn som etter eget ønske sendte inn sine synspunkter skriftlig. Eksempelvis skrev et barn at hun foretrakk å sende en e-post fordi det var vanskelig å snakke med fremmede på telefonen. Dette illustrere viktighet av å ha en fleksibel tilnærming til hvordan medvirkningen skal skje, og at det avgjørende er at fremgangsmåten som velges er basert på hva som er best i den enkelte sak.

En sak fra Statsforvalteren i Vestfold og Telemark kan tjene som et eksempel der Statsforvalteren strakk seg langt for å snakke med barnet i et fysisk møte. Her dro to ansatte fra Statsforvalteren hjem til barnet og hadde en samtale om skoleplasseringen.

At betingelsene medvirkning skjer under har betydning, illustrerer følgende fra en av sakene vi gjennomgikk. Barnet uttrykte seg først i samtale med læreren og rektoren på skolen barnet ble søkt bort fra, og fortalte da at det var greit å gå på denne skolen. I klagen til statsforvalteren kom det frem at barnet ikke turte å si sin egentlige mening i samtalen med rektor og ønsket å virke positiv og høflig i samtalen med læreren. Statsforvalteren kontaktet barnet direkte og fikk bekreftet at barnet ønsket å bytte skole.

Vi fant også to tilfeller der barnets mening klart ikke samsvarte med foreldrenes. Samlet for både statsforvalterne og kommunene fant vi åtte tilfeller totalt der foreldrene deltok under samtalen mellom barnet og forvaltningen. På grunn av manglende eller knappe referater var det imidlertid ofte vanskelig å si sikkert hvilke personer som deltok eller var til stede. Det fremsto ikke for oss som at det ble gjort nærmere vurdering av om foreldrene burde delta i samtalene eller ikke, og om dette virket positivt eller negativt inn på barnets mulighet til å uttrykke seg fritt.

For at en samtale skal ivareta barnets medbestemmelsesrett og sakens opplysning på en god måte, er det viktig å ha et bevisst forhold til hvem barnet snakker med og de andre rammene rundt samtalen. At det vurderes alternative måter å ivareta medvirkningsretten på, for eksempel ved at det ikke bare legges opp til fysiske møter, men at barnet selv kan få velge hvordan det skal medvirke er positivt og fremstår som i tråd med anbefalingen fra FNs barnekomité.[53]

5.3.3   Overordnet inntrykk av hvordan medvirkning skjedde

Basert på dokumentene i sakene vi har gjennomgått fant vi at statsforvalterne og kommunene virket å gjennomføre retten til medvirkning på en lite planmessig måte. Primært synes medvirkning å ha blitt ivaretatt gjennom samtaler med barnet saken gjaldt. Vi fant også eksempler der barnet kommuniserte skriftlig med forvaltningen, da primært via e-post. Det er vanskelig ut fra dokumentene å se hvordan samtalene ble organisert, og hvilke vurderinger som er foretatt knyttet til hvem barnet snakker med og de øvrige rammene rundt samtalen. Da sikter vi bl.a. til om samtalen gjennomføres i et fysisk møte eller over telefon/video, hvor et fysisk møte skal finne sted og om barnets foreldre skal være med og lignende. I den grad medvirkning skjedde via skriftlig kommunikasjon, skjedde det enten på initiativ fra barnet selv eller via søknadskjema eller i søknad om skolebytte.

En annen utfordring vi så, var at høringen hos kommunene i enkelte tilfeller skjedde mer som del av den løpende dialogen mellom barnet og kontaktlæreren, og ikke i en egen samtale om skoleplasseringen. Det er i utgangspunktet ikke noe i veien for at barnet kan uttrykke sine synspunkter til forvaltningen over tid som del av skolehverdagen. I praksis gjorde denne høringsmåten likevel at det fremsto som usikkert om barnet faktisk forsto at det uttalte seg i skoleplasseringssaken, hva de mulige konsekvensene av uttalelsene kunne være og hvem som fikk vite det barnet fortalte.[54] Det ble også mer uklart om det læreren opplevde som barnets syn, samsvarte med hva barnet faktisk mente.[55] Barnet vil ikke nødvendigvis si det samme i den daglige dialogen med læreren som i en samtale som klart handler om skoleplasseringen, dersom barnet ikke er oppmerksom på at det er forventet å gi uttrykk for hva det selv ønsker når det kommer til eventuelt skolebytte.

Utdanningsdirektoratets veileder synes i liten grad å bli brukt i praksis, noe som kan skyldes at den er nokså knapp, overordnet og ikke særskilt rettet mot saker om skoleplassering.

5.3.4  Sivilombudets vurdering og anbefalinger

Sivilombudet mener at statsforvalterne ved behandlingen av klagesaker der barnet har uttalt seg direkte til kommunen, må vurdere om samtalen var slik organisert at det er rimelig å anta at barnet uttrykte seg «fritt», jf. Barnekonvensjonen artikkel 12. Hvis det er holdepunkter for at samtalen ikke foregikk slik at barnet fritt fikk uttrykke sine synspunkter eller detaljene rundt samtalen fremstår uklare, kan statsforvalteren ha plikt til å avklare nærmere hva som er barnets synspunkter, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd. Det kan eksempelvis skje ved at barnets mening kommer frem fra andre kilder eller ved å gjennomføre en ny samtale. Statsforvalteren kan gjennomføre en ny samtale med barnet selv eller pålegge kommunen å gjøre det.[56]

At statsforvalterne benyttet telefon og eventuelt skriftlig kommunikasjon i kontakten med barna må dels ses i sammenheng med at de vedtakene vi har undersøkt er truffet under koronapandemien, og dels at det ofte er betydelige geografiske avstander. Generelt fremsto bruk av telefon og e-post for oss som en god måte for statsforvalterne å ta kontakt med barna direkte. Denne typen kontakt blir et lavterskeltilbud, samtidig som det sikret barnet mulighet til å kommunisere direkte med saksbehandler uten at det måtte gjennomføres et fysisk møte.

Samtidig er det viktig å etablere kontakt og legge opp telefonsamtalen på en god måte. Det kan gjøres gjennom å først ta kontakt med barnets foresatte, og gjennom dem gi tilbud om at barnet kan få uttale seg direkte til saksbehandler hos statsforvalteren. Et telefonanrop fra statsforvalteren bør ikke komme uventet/brått på barnet, det bør bli gitt riktig informasjon innledningsvis og barnet bør oppholde seg et sted der det kan snakke åpent.

I den utstrekning det ikke allerede finnes, bør statsforvalterne ha et sett retningslinjer/rutiner der problemstillingene som typisk kan oppstå ved samtaler med barn er tatt opp og tenkt gjennom på forhånd. Slike retningslinjer kan hjelpe saksbehandlerne å identifisere problemstillinger i konkrete saker og aktuelle løsninger som kan tilpasses det enkelte barnet. Ettersom det i praksis oftest er kommunene som er i direkte kontakt med barna, må statsforvalterne også gi kommunene tilsvarende veiledning.

5.4 Hvordan dokumentere medvirkning

5.4.1  Generelle utgangspunkter

Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 12 har ikke egne regler om dokumentasjon av hvordan medvirkningsretten ivaretas generelt, eller mer konkret; om det kreves at det føres referat fra samtaler med barn i saker om skoleplassering. Forvaltningsloven § 11 d annet ledd bestemmer imidlertid at dersom en part muntlig gir et forvaltningsorgan «nye opplysninger eller anførsler av betydning for saken», skal forvaltningsorganet «såvidt mulig» skrive ned disse.[57] Dette gjelder også i saker om skoleplassering.[58]

Barnet skoleplasseringen gjelder er part i saken, selv om det ellers normalt er foreldrene som opptrer på barnets vegne som verger.[59] Videre er barnets mening et forhold som etter Grunnloven § 104 første ledd og Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 skal tillegges vekt, slik at de synspunktene barnet kommer med i seg selv må anses å være «opplysninger av betydning for saken».[60] På denne bakgrunn må forvaltningen så vidt mulig skrive ned det barnet sier i et referat fra samtalen.[61]

5.4.2  Hvordan ble medvirkningen dokumentert i sakene vi undersøkte

Vi fant betydelige variasjoner i hvor godt samtalene mellom barna og statsforvalteren/kommunen var dokumentert. Av de sakene der barnet uttrykte seg direkte muntlig, kunne vi i 11 av sakene enten ikke se at det var gjort noen nedtegnelser fra samtalen eller at det som ble skrevet ned var så knapt at vi hadde vanskelig for å få en god forståelse av hva barnet ble spurt om og svarte.[62]

I 11 saker hadde barnet kun uttrykt seg muntlig til kommunen og ikke til statsforvalteren. Følgelig kom bare en helt kort gjengivelse av barnets syn frem til statsforvalteren som skulle avgjøre klagesaken. Et eksempel på dette er fra en sak der kommunen refererte samtalen med barnet slik i sakens dokumenter: «Eleven er hørt, og hun gir uttrykk for at hun ønsker å gå på X skole». Bare basert på dette er det ikke mulig å vurdere vekten av barnets mening. Det er ikke kjent hvorfor barnet ønsket dette, eller hvor sterkt eller gjennomtenkt dette ønsket fremsto.

Vi fant samtidig også saker der kommunen eller statsforvalteren hadde ført gode referater, og hvor både rammene rundt samtalen og spørsmål og svar fremgikk tydelig.

Undersøkelsene viste videre at når barnet medvirket var det vanligst at det skjedde ved at barnet snakket med en lærer eller annen ansatt ved skolen. Kontaktlærer eller sosiallærer vil normalt ikke ha en direkte påvirkning på resultatet i saken, og det vil kunne fremstå som at barnets mening formidles via en representant og ikke direkte til forvaltningen. Dersom det er rektor ved skolen det søkes plass på som har vært i kontakt med barnet, vil situasjonen være en annen, da rektor ofte vil ha direkte innvirkning på resultatet i saken. Som oftest var disse samtalene skjematisk dokumentert, og ga uttrykk for den ansattes oppfatning av hva barnet mente, ikke hvilke spørsmål som ble stilt eller hva barnet ordrett svarte.

5.4.3  Sivilombudets vurdering og anbefalinger

Sivilombudet mener det er viktig at kommunene og statsforvalterne er nøye med å føre referat fra samtaler med barn. Plikten til å skrive ned opplysninger er et grunnleggende krav til saksbehandlingen.[63]

Hvis kommunen ikke har ført et godt referat fra samtalen, eller ikke gjengir barnets synspunkter på en utfyllende eller tilstrekkelig måte i vedtaket eller oversendelsesbrevet, vil barnets synspunkter og vurderinger ikke nødvendigvis bli tilstrekkelig videreformidlet til statsforvalteren og dermed ikke bli gitt den vekten den bør. Fraværet av et godt referat kan dermed føre til at en skoleplasseringssak som i utgangspunktet var tilstrekkelig utredet og opplyst før kommunen traff vedtak, ikke kan anses tilstrekkelig opplyst etter saken er oversendt statsforvalteren. Dette kan blant annet medføre at det ikke kan treffes et endelig vedtak i klagesaken, jf. henholdsvis forvaltningsloven §§ 17 første ledd og 33 femte ledd.

Etter ombudets syn taler gode grunner for at kommunene og statsforvalterne bør føre mer detaljerte referater fra samtaler med barn enn det som er nødvendig for en del andre sakstyper. Barn uttrykker seg på en annen måte enn voksne. Dersom statsforvalterne skal ha et godt grunnlag for å behandle en klagesak, vil det ofte være viktig å se nøyaktig hvilke spørsmål barnet ble stilt og nokså ordrett hva barnet svarte. Et referat som kun oppsummerer samtalen kort, gir risiko for at det som står er den voksnes tolkning av barnets mening og i mindre grad barnets egne synspunkter.

Utover det som sies i samtalen kan også rammene rundt samtalen innvirke på om barnet fikk uttrykke seg fritt, jf. Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 og det som er skrevet ovenfor. Referater fra samtaler med barn bør derfor også kort opplyse hvilken informasjon barnet fikk, hvem som var til stede og hvor samtalen fant sted.

At det er praktisk å organisere behandlingen av skoleplasseringssaker slik at det er kommunen som gjennomfører en samtale med barnet har ombudet forståelse for. Særlig nærliggende var dette under koronapandemien, da sakene vi har gjennomgått ble behandlet. Dersom statsforvalternes behandling av klagesakene skal bygge på samtalen kommunen har hatt med barnet, øker imidlertid behovet for at kommunen fører et godt referat i tråd med forvaltningsloven § 11 d annet ledd.

Ombudet anbefaler derfor at statsforvalterne også sørger for å gi kommunene veiledning i hvordan de skal føre gode referater fra samtaler med barn.

5.5   Gjelder retten til medvirkning i alle situasjoner

5.5.1  Generelle utgangspunkter

Et spørsmål som kan oppstå er om retten til medvirkning gjelder uansett, og om den i så fall har det samme innholdet uansett saksområde eller forhold ved avgjørelsen som skal tas. Dette kommer særlig på spissen i saker som gjelder søknad om plass på spesialskole, og i saker der skolen det søkes plass på i utgangspunktet er full. Nedenfor omtales disse to typetilfellene nærmere da ombudet erfarer at dette er praktiske problemstillinger.

Selv om utgangspunktet er at barnet har rett til å medvirke i alle saker som berører barnet direkte, kan det likevel tenkes situasjoner der barnet ikke bør tilbys å bli hørt. Dette kan blant annet være fordi det vurderes å være til det beste for barnet å ikke få tilbud om å uttale seg.

Terskelen for å konkludere med at det ikke er det beste for et barn å få tilbud om å medvirke er svært høyt, og det må være gjort en konkret og individuell vurdering. Denne vurderingen må være basert på barnets alder og modenhetsnivå, hvor godt saken er opplyst, og særlig skadevirkninger et eventuelt tilbud om medvirkning kan medføre for barnet[64]. Hvor sannsynlig det er at barnets mening vil ha innvirkning på resultatet i saken, kan i tvilstilfelle ha betydning. Det kan også være relevant om barnets synspunkter vil kunne fremmes på forsvarlig måte gjennom verge eller annen representant, uten at barnet gjøres kjent med retten til å medvirke.

Avhengig av barnet og dets modenhet, kan det også tenkes at måten medvirkning gjennomføres på må tilpasses. Dette kan for eksempel være i situasjoner der det søkes om plass på spesialskole, og barnet vurderes å være såpass sårbart at tilbud om å bli hørt av en representant for forvaltningen som skal tilrettelegge for beslutningen vil være til mer til ulempe enn til gunst for barnet. Det kan også tenkes tilfeller der det fremstår klart at det skal mye til at barnet får sitt ønske innvilget fordi skolen uansett ikke har ledig kapasitet, og barnets situasjon er sånn at retten til å gi uttrykk for egen mening kan ha en begrenset egenverdi. Samtidig vil medvirkning i slike tilfeller lett kunne ivaretas ved at det på søknadskjema om skolebytte er en egen rubrikk der retten til å bli hørt er omtalt, og hvor det oppfordres til at barnet gir uttrykk for egen mening ved bruk av egne ord.

5.5.2  Søknad om plass på spesialskoler

Om lag en tredjedel av de undersøkte sakene der barnet ikke selv aktivt har medvirket i søknadsprosessen, handler om søknad til spesialskole. De aller fleste av disse er behandlet av Statsforvalteren i Oslo og Viken[65]. I flere tilfeller opplyser foreldrene om at barna selv har gitt uttrykk for at de ønsker en annen skolehverdag, men at foreldrene ikke ønsker å involvere barnet i en eventuell søknadsprosess av hensyn til barnet selv. I flere av disse sakene gir statsforvalterne uttrykk for at de er enige i denne vurderingen, og at barnets syn derfor anses tilstrekkelig klargjort gjennom foreldrenes søknad og klage.

Ombudet ser at ved søknader om bytte fra en ordinær skole til en spesialskole kan særlige hensyn tilsi at det er tilstrekkelig at barnets egen mening kommer frem gjennom foresattes søknad og klage. Det er samtidig viktig at de foresatte gjøres kjent med barns medvirkningsrett, og får mulighet til å vurdere om barnets synspunkter bør innhentes på en annen og hensiktsmessig måte, eventuelt i samarbeid med spesialpedagoger eller andre barnet kjenner godt. Eventuelle synspunkter fra barnet på hvorfor hun eller han ønsker å bytte skole, kan ha betydning for hvilken løsning kommunen eller statsforvalteren lander på. Ofte vil en skolebyttesøknad være begrunnet i sosiale forhold, og det er viktig å avklare om disse forholdene er så tungtveiende at søknaden bør innvilges.

Det er også en forutsetning at det er gjort en individuell og konkret vurdering av om barnet burde fått tilbud om å uttale seg, eller om sakens karakter eller andre opplysninger i saken tilsier at det ikke er nødvendig. Behovet for å innhente barnets egen mening må også ses i sammenheng med plikten til å sikre at saken er tilstrekkelig opplyst før det fattes vedtak.[66]

I sakene fra Statsforvalteren i Oslo og Viken er det gjennomgående gjort en individuell og konkret vurdering av behovet for at barnet skal høres direkte. Det vises blant annet til foreldrenes egne vurderinger av hvordan en direktehøring av barnet kan påvirke barnet negativt, og gjøres deretter en konkret vurdering av om annen form for direkte høring av barnet kan unnlates. Vurderingene knyttes normalt også opp mot begrunnelsen for avslagene. Disse vedtakene fremstår jevnt over som gode eksempler på hvordan en vurdering av å unnlate å tilby høring kan gjøres. Dette vil typisk gjelde for søknader der barnet har en diagnose som innebærer at det ikke bør skapes forventninger om skolebytte, og at informasjon om et mulig skolebytte først bør gis til barnet når det er avklart at det faktisk er plass på skolen det søkes plass på.

5.5.3  Når skolen er full – lempeligere krav til begrunnelse av barnets beste

Et hensyn som er særlig praktisk når en sak om skoleplassering skal avgjøres, er kapasitet på skolen det søkes plass på. Ombudet erfarer at mange søknader om skolebytte blir avslått på grunn av manglende kapasitet, og dette omtales derfor særskilt her.

Dersom det rent faktisk ikke er plass på skolen eleven søker seg til, hjelper det lite at barnets beste taler for å innvilge søknaden. Der det er søkt om plass på en skole som faktisk er full, er det på samme måte naturlig at kapasitetsspørsmålet står sentralt ved utredningen av saken og når begrunnelsen skal utformes. Det sentrale spørsmålet er da i første omgang om skolen faktisk mangler kapasitet, og det kan derfor stilles noe lempeligere krav til begrunnelse av hva som er barnets beste. En forutsetning for dette må imidlertid være at det er usannsynlig at hva som er barnets beste vil kunne få betydning for plass på venteliste eller lignende. Det vises til omtalen av begrunnelsesplikten og Høyesteretts avgjørelse i HR-2015-2524-P ovenfor i kapittel 3.

Der det er klart at skolen ikke har kapasitet, og heller ikke vil få det, vil det sjelden være nødvendig å utrede barnets mening om skolebytte, ut over det som allerede fremgår av søknad og klage. Det forutsetter at søknaden eller klagen også synes å representere barnets mening. Det er samtidig slik at både kommunen og statsforvalteren må være oppmerksomme på om det i begrunnelsen for søknaden om skolebytte er opplyst om forhold som tilsier at barnet har et reelt behov for å bytte bort fra nåværende skole, ikke bare til skolen det er søkt plass på. Dersom det etter en slik vurdering fremstår som at barnet har et reelt behov for et bytte, må det gjøres en vurdering av om det kan være til barnets beste å få tilbud om bytte til en annen skole enn den det er søkt plass på. I så fall vil det kunne følge av veiledningsplikten at skolemyndigheten må undersøke og veilede om alternative skolebytter.

Skolens kapasitet til å ta imot nye elever er relevant å ta hensyn til, blant annet fordi et vektig argument mot å innvilge en søknad om skolebytte kan være at innvilgelse av plass er til hinder for oppfyllelse av andre elevers nærskolerett. Kapasitetshensyn står allerede i en noe spesiell posisjon ved vurdering etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd.[67]

Er byttet ikke til hinder for andre barns nærskolerett, er kapasitet normalt ikke et argument mot å innvilge søknaden. Ledig kapasitet – altså at det er plass til eleven på den skolen det søkes til – taler da for å innvilge søknaden. Det samme gjelder der hvor nærskolen har større kapasitetsutfordringer enn skolen hvor eleven har søkt om plass på.

I kommuner som praktiserer mulighet til å få innvilget søknad om skolebytte uten at det foreligger særskilt behov for det (gjerne kalt fritt skolevalg), kan det praktiseres venteliste. Dette vil typisk gjelde skoler der det er flere barn som ønsker plass enn antallet plasser som er tilgjengelig. Der det er aktuelt med ventelister må det gjøres en konkret vurdering av om det er behov for en nærmere utredning av i hvilken rekkefølge de enkelte barna skal stå, og om det er nødvendig å tilby barnet å medvirke i den forbindelse.

6. Vektlegging av barnets mening i beslutningen

6.1 Vekten av barnets egen mening

6.1.1  Rettslig utgangspunkt

At et barn har rett til å medvirke i en sak som berører barnet direkte, innebærer ikke nødvendigvis at vedtaket må være i tråd med barnets mening. Hvor stor vekt meningen skal ha for avgjørelsen, varierer ut fra barnets alder og utvikling.[68]

Grunnloven § 104 første ledd og Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 fremhever alder og utvikling som særlig sentrale momenter av betydning for vekten av barnets mening, og slik at vekten av barnets mening skal øke etter hvert som barnet blir eldre og mer modent.[69] Denne gradvis økende medbestemmelsen er skritt på veien frem mot den selvbestemmelsen barnet vil få senere.[70]I forarbeidene til Grunnloven § 104 står det blant annet at ungdom som nærmer seg 18 år normalt skal ha større innflytelse på beslutninger enn 7-åringer.[71] Barnets alder er en faktisk opplysning som statsforvalterne må forventes å kjenne til ved behandlingen av saker om skoleplassering. Alderen danner slik et naturlig utgangspunkt for statsforvalternes vekting av meningen.

Det er vanskeligere for statsforvalterne å vite hvor modent (utviklet) barnet er for alderen. FNs barnekomité forstår begrepet modenhet som å referere «til en persons evne til å forstå og vurdere hvilke implikasjoner en sak har» og som «barnets evne til å gi uttrykk for sine synspunkter i en sak på en fornuftig og selvstendig måte».[72] Som påpekt i forarbeidene til Grunnloven § 104 første ledd kan det være store personlige variasjoner i barns modenhet.[73] Ettersom barnets modenhetsnivå er sentralt for hvor stor vekt barnets synspunkter skal ha for avgjørelsen, må statsforvalterne være oppmerksomme på at alder ikke er avgjørende alene.[74] I enkelte tilfeller kan det være nødvendig å belyse/avklare barnets modenhet nærmere.[75]

Alder og utvikling er ikke de eneste forholdene som får betydning for vekten av barnets mening. Forarbeidene til Grunnloven § 104 gir anvisning på at det videre skal «tas i betraktning hvilken type sak man står overfor».[76] I samme retning står det i forarbeidene til forvaltningsloven § 17 første ledd tredje punktum at vekten av barnets mening «må relateres til vedtakets art, slik at det vil være større grunn til å legge vekt på barnets syn i saker som angår det direkte og personlig».[77]

Avgjørelser om hvor et barn skal gå på skole angår det aktuelle barnet helt direkte og personlig.[78] Skolen er av stor betydning for elevens hverdag og sosiale miljø, både på og utenfor skolen. Skolesaker er av både FNs barnekomité og Justiskomiteen på Stortinget fremhevet som et saksfelt hvor barn har særlig behov for medbestemmelse.[79] Flere forhold kan altså tale for at saker om skoleplassering etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd er en sakstype der det er spesielt viktig å legge vekt på barnets mening og synspunkter.

6.1.2 Vis hvordan barnets mening er vektlagt i saken

Statsforvalternes og kommunenes avgjørelser i saker om skoleplassering etter opplæringslova § 8-1 er enkeltvedtak. Vedtakene må derfor være begrunnet i tråd med reglene i forvaltningsloven
§§ 24 og 25, jf. § 33 første ledd.

Forvaltningsloven oppstiller ikke noen klar plikt for kommunene og statsforvalterne til å begrunne hvilken vekt de legger på barnets mening.[80] En slik plikt følger heller ikke av ordlyden i Grunnloven § 104 første ledd eller barnekonvensjonen artikkel 12. Som nevnt har Høyesterett gjennom flere avgjørelser gitt uttrykk for at det må fremgå av forvaltningens vedtak hva som er barnets beste og at dette er vektlagt som et grunnleggende hensyn i vurderingen, men at begrunnelseskravets omfang må tilpasses sakens art og omstendigheter.[81] Det er klart at barnets mening er et moment i barnets beste-vurderingen, men mer uklart i hvilken grad forvaltningen har en egen rettslig plikt til å begrunne sin vektlegging av barnets mening.[82]

Selv om det er uklart nøyaktig hvilke rettslige begrunnelseskrav som gjelder for vektleggingen av barnets mening, kan det være gode grunner til å vise hvordan barnets mening er vektlagt i saken. FNs barnekomité anbefaler at barnet skal få en tilbakemelding som forklarer hvordan barnets meninger er tatt hensyn til, blant annet for å sikre at barnets synspunkter ikke bare blir hørt som en ren formalitet. I juridisk litteratur har Sandberg[83] skrevet at det er «viktig at avgjørelsen sier noe om hvordan barnets mening er brukt i vurderingen, altså hvilken vekt barnets mening har fått. Helst bør det stå noe om hvilke argumenter som er brukt for å tillegge den større eller mindre vekt i vurderingen opp mot andre hensyn».

Det å vise i vedtaket hvordan barnets mening er vektlagt, vil også bidra til å sikre at statsforvalterne praktiserer den delen av rettigheten i Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12 som gjelder vekt.

Utdanningsdirektoratet skriver i veilederen sin at statsforvalterne i begrunnelsen skal:

«Forklare hvordan barnets beste er undersøkt, og hvilket innhold vurderingen av barnets beste har. Det vil si hvordan har vi kommet frem til hva som er barnets beste. Her må det også komme frem om og hvordan barnet er hørt.»[84]

6.1.3  Statsforvalterne omtalte retten til å bli hørt

Vi fant at statsforvalternes vedtak stort sett nevnte rettsreglene om retten til å bli hørt i en del av vedtaket kalt «Rettslig utgangspunkt» eller lignende. Det var 78 av 121 vedtak som nevnte både Grunnloven § 104 første ledd og Barnekonvensjonen artikkel 12 i denne delen. Videre var det 16 vedtak som kun nevnte barnekonvensjonens regel og 4 som kun nevnte Grunnloven.

I 23 av vedtakene ble verken Grunnlovs- eller konvensjonsbestemmelsen nevnt som en del av det rettslige grunnlaget.[85] Når det gjaldt å gjengi innholdet i reglene, fant vi 92 vedtak der statsforvalterne i det minste kort skrev at barn har rett til å bli hørt i saker som angår dem selv.[86] Et eksempel på en omtale og gjengivelse av reglene lød slik:

«Av Grunnlovens § 104, barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 og forvaltningsloven § 17 første ledd fremkommer det at barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal få gi uttrykk for sine meninger. Synspunktene skal tillegges behørig vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.»

Sivilombudet mener det er positivt at statsforvalterne i et klart flertall av vedtakene gjenga innholdet i reglene om retten til å bli hørt og at det stort sett også var henvist til reglene i Grunnloven § 104 første ledd og Barnekonvensjonen artikkel 12. At det i om lag 20 % av sakene manglet henvisninger til, og gjengivelse av, innholdet i rettsreglene som en sentral del av begrunnelsen, viser samtidig at det er et forbedringspotensial. Vedtak i klagesaker bør alltid inneholde en nødvendig og korrekt gjengivelse av sentrale regler.

Ombudet kan ikke vite om partene i de vedtakene som ikke nevnte rettsreglene om retten til å bli hørt, hadde en slik kjennskap til regelverket at henvisningen kunne utelates. Etter ombudets syn er det såpass enkelt for statsforvalterne å ta inn henvisninger til Grunnloven § 104 første ledd og konvensjonens artikkel 12 at dette bør gjøres i alle vedtak om skoleplassering. Vedtakene bør også helt kort gjengi innholdet i reglene, både at barnet har rett til å bli hørt og at meningen skal tillegges vekt ut fra alder og utvikling. På denne måten vil vedtakene tydelig få frem at retten til å bli hørt er en del av det rettslige grunnlaget for avgjørelsen, hvilke bestemmelser retten følger av og hva rettigheten går ut på.

6.1.4  Statsforvalterne omtalte barnets mening i de fleste vedtakene

Vi fant at statsforvalterne i 91 av 121 vedtak nevnte hva som var barnets mening om saken, enten den var uttrykt direkte av barnet til forvaltningen eller indirekte gjennom andre. I 15 saker fremsto det mer uklart eller vanskelig å se hva barnet mente i vedtaket og i 15 vedtak var det ikke mulig å se hva som var barnets mening.

Vårt overordnede inntrykk var at statsforvalterne ofte gjenga barnets mening, men at det sjelden fikk en fremtredende plass i vedtaket.

Forvaltningsloven § 25 annet ledd bestemmer at enkeltvedtak må nevne de faktiske forholdene som avgjørelsen bygger på. Hvis de faktiske forholdene er beskrevet av parten selv eller i et dokument som er gjort kjent for ham eller henne, kan forvaltningen nøye seg med å henvise til dette. I saker om skoleplassering er barnets mening et av de faktiske forholdene vedtaket skal bygge på, uavhengig av om meningen er uttrykt direkte fra barnet til forvaltningen eller indirekte gjennom andre.[87] Faktiske opplysninger om barnet som har vært nødvendige for vekten av hans eller hennes synspunkter i tråd med Grunnloven § 104 første ledd og Barnekonvensjonen artikkel 12, kan også måtte fremgå.[88]

Forvaltningsloven § 25 annet ledd stiller ikke klare krav til hvor utfyllende barnets mening skal omtales, men ordlyden «nevnes» taler for at minimumskravene ikke er spesielt store. I tråd med det relative begrunnelseskravet som er oppstilt i Høyesteretts praksis, må gjengivelsens grundighet og omfang tilpasses den konkrete saken og hvor sentral barnets mening står for avgjørelsen.

Sivilombudet mener det er bra at statsforvalterne i et klart flertall av sakene nevnte hva som var barnets mening om skoleplasseringen. Barnets mening er et faktisk forhold som etter Grunnloven, barnekonvensjonen og forvaltningsloven skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn for statsforvalterens avgjørelse. Det er derfor viktig at statsforvalterne beskriver hva som legges til grunn som barnets syn. En beskrivelse synliggjør at statsforvalterens avgjørelse bygger på barnets mening som et av de faktiske forholdene og muliggjør kontroll med om statsforvalteren har forstått barnet riktig. Ombudets inntrykk er at statsforvalterne oftere burde gjengi barnets meninger mer detaljert, for å tydeliggjøre at retten til medvirkning er ivaretatt.

6.1.5  Vekten av barnets mening knyttet opp mot alder og utvikling

Statsforvalterne hadde i 76 av 121 vedtak utformet begrunnelsen slik at det i noen grad fremgikk hvordan barnets mening var vurdert og vektet. I 30 vedtak var det ikke enkelt å se hvordan barnets mening ble vektlagt, samtidig som statsforvalteren stadfestet kommunens avgjørelse om å avslå søknaden. Det var også ytterligere 15 vedtak der vi ikke enkelt kunne se hvordan statsforvalteren vektla barnets mening, men som opphevet kommunens vedtak og sendte saken tilbake for ny behandling, jf. forvaltningsloven § 34 fjerde ledd.

Videre kunne vi bare helt unntaksvis se at statsforvalterne begrunnet sine avgjørelser på en måte som mer tydelig viste at vekten av barnets mening var vurdert ut fra hans eller hennes alder, utvikling (modenhet) eller andre relevante forhold. Ved gjennomgangen av vedtakene var det derfor vanskelig å se om den delen av Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1 som gjelder vekt, faktisk legges til grunn i statsforvalternes praksis.

To vedtak fra Statsforvalteren i Oslo og Viken[89] er positive eksempler på at vekten av barnets mening ble begrunnet ut fra alder og utvikling på en enkel og kortfattet måte. Den første saken gjaldt en elev på åttende trinn som søkte om å beholde skoleplassen etter at familien flyttet til en annen skolekrets. I vedtaket skrev statsforvalteren følgende: «[Eleven] er snart 14 år gammel og avgjørelsen om hvilken skole han skal gå på er av stor betydning for ham. Hans synspunkter skal dermed være helt sentrale og tillegges vekt i vurderingen av hva som er best for ham.» Den andre saken gjaldt en elev som grunnet en utviklingsforstyrrelse kunne ha vanskelig for å forstå spørsmålet om skoleplassering. Statsforvalteren skrev følgende: «I søknaden om skolebytte […] kommer det frem at [eleven] sier ‘nei’ til skolebytte. Relatert til hans alder og selvinnsikt, er det rimelig å tro at han ikke kan se hva et eventuelt skolebytte kan bety for han.»

Sivilombudet mener det er uheldig at statsforvalterne i 30 vedtak stadfestet kommunens avgjørelse uten at det var enkelt å se om eller hvordan barnets mening var tillagt vekt. Statsforvalterne kunne med fordel oftere begrunnet vedtakene slik at det også tydelig fremgikk hvordan barnets mening ble tillagt vekt i samsvar med alder og utvikling. Det at vekten av barnets mening øker gradvis med barnets alder, er en sentral del av regelen i Grunnloven § 104 første ledd og Barnekonvensjonen artikkel 12. Selv om det er uklart akkurat hvor lagt den rettslige plikten til å begrunne vedtakene går på dette punktet, vil en begrunnelse som tydelig knytter vekten av barnets mening opp mot alder og utvikling både gjøre det lettere å forstå vedtaket, gi barnet en tilbakemelding og sikre at statsforvalterne har et bevisst forhold til den delen av rettigheten som gjelder vekt.

Dersom statsforvalteren skal komme til at hva som er best for barnet er noe annet enn det foreldre og barn har gitt uttrykk for, må det kunne pekes på grunner som underbygger statsforvalterens vurdering. Dersom det legges vekt på en mer generell vurdering om at det normalt er best for barn å gå på skole i sitt nærmiljø, må det samtidig begrunnes hvorfor det også er tilfelle for det barnet som det søkes skolebytte for, og på tross av de momenter foreldre og barn har begrunnet søknaden med.

6.1.6  Synes det i praksis å være en sammenheng mellom vekten av barnets mening og alder/utvikling?

Det er vanskelig å beskrive hvilken vekt statsforvalterne i praksis har lagt på barnets mening i vedtakene, når dette sjelden er omtalt uttrykkelig. En slik beskrivelse blir nødvendigvis skjønnsmessig og må bygge på en tolkning av vedtakene. Det er et klart funn at vekten av barnets mening ikke er omtalt i de aller fleste vedtakene, uten at dette gir grunn til å konkludere med at barnets egen mening ikke er tillagt vekt. Også i saker der vekten ikke er omtalt, finnes det eksempler på at barnets egen mening synes å ha vært utslagsgivende for at søknaden er innvilget, uten at dette er gitt som en uttrykkelig begrunnelse.

Med disse forbeholdene var vårt samlede inntrykk at det ikke synes å være noen klar sammenheng mellom barnets alder og hvor stor vekt statsforvalterne i praksis la på meningen til barnet. Dette er ikke i samsvar med Grunnloven § 104 første ledd annet punktum og Barnekonvensjonen artikkel
12 nr. 1.

6.2  Er det sammenheng mellom hvordan barnet medvirker og utfallet av sakene?

Som en del av vår gjennomgang har vi sett på om det er sammenfall mellom hvordan barnet medvirket (kommunen, statsforvalteren eller begge) og utfallet i saken.

Ingen av sakene der barnet ikke medvirket endte med medhold til barnet. Av sakene der barnet medvirket på en indirekte måte, altså via en representant, var det kun i to saker barnet fikk medhold. Den ene av disse to sakene var til gjengjeld både godt opplyst, barnets mening gikk godt frem av representantens korrespondanse med forvaltningen og det var gjort en god barnets beste-vurdering. I den andre saken fremgikk også barnets mening av representantens korrespondanse, men det var noe mer uklart om det representanten ga uttrykk for rent faktisk var et uttrykk for barnet egen mening eller bare var et uttrykk for representantens egen vurdering.

Av de 46 sakene der barna medvirket på en direkte måte, ble det endret utfall i 20 saker (drøye 40 %). Endret utfall innebærer da både medhold, og at statsforvalteren opphevet kommunens vedtak og sendte det tilbake for ny behandling.

Figuren nedenfor gir en oversikt over hvordan barnet ble hørt og hvilket utfall saken fikk.

Resultatet som fremgår av figuren  gir en indikasjon på at det er sammenfall mellom medvirkningsform og utfall. Det at barnet får adgang til å gi uttrykk for hvorfor det ønsker å bytte skole kan synes å være med på å påvirke utfallet i saken. Særlig iøynefallende er det at andelen vedtak med medhold er betydelig høyere der barnet medvirket direkte, enn der medvirkningen skjer indirekte eller ikke det hele tatt. I hovedsak viser det samme resultatet seg når vi ikke tar med sakene som er avslått som en følge av manglende kapasitet (skolen er full).

Det er samtidig viktig å understreke at vi ikke har grunnlag for å konkludere med at det er årsakssammenheng mellom måten barnet medvirker og om statsforvalteren gir medhold. Eksempelvis kan man se for seg at hensynet til barnets beste var tydelig tungtveiende i mange av de 14 tilfellene av medhold, og at resultatet ville ha blitt det samme uavhengig av høringsform, eller at det var de samme trekk ved saken som førte til at klagen ble gitt medhold som også gjorde at forvaltningen fant grunn til å være i direkte kontakt med barnet. Vi har altså ikke grunnlag for å trekke noen bestemt konklusjon om det er høringsformen eller andre forhold som er utslagsgivende.

I de 25 sakene der statsforvalteren opphevet kommunens vedtak var dette begrunnet med ulike forhold. I 16 saker går det uttrykkelig frem at opphevelsen skyldes at kommunen ikke hadde vurdert barnets beste godt nok, blant annet fordi kommunen ikke hadde innhentet barnets egen mening. Det synes derfor å være en sammenheng mellom fravær av medvirkning og oppheving av vedtakene.

7. Statsforvalternes oppgave som klageinstans i skoleplasseringssaker

7.1 Generelle utgangspunkter

Utgangspunktet etter opplæringslova § 8-1 første ledd er at grunnskoleelever har rett til å gå på den skolen som ligger nærmest eller ved den skolen i nærmiljøet som eleven sokner til. Samtidig fastslår tredje ledd at eleven «kan» tas inn på en annen skole. Det innebærer at kommunen er gitt et fritt skjønn i saker om skolebytte, og derfor ikke har noen plikt til å la eleven få bytte skole. Som nevnt i kapittel 2 er skjønnet likevel ikke helt fritt i den forstand at både Grunnloven og menneskerettighetene setter rammer for kommunens skjønnsutøvelse.

Klageinstansen kan som hovedregel prøve alle sider av saken, og blant annet ta hensyn til nye omstendigheter. Ved overprøvingen av det frie skjønnet skal statsforvalteren legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret, jf. opplæringsloven § 15-1 tredje ledd.[90] Det gjelder bare for de deler av vedtaket og grunnlaget for dette som hviler på fritt skjønn.

Vurderingen av hva som er barnets beste og den konkrete interesseavveiningen, er en del av forvaltningens frie skjønn, jf. Rt 2009 s. 1261 og Rt. 2012 s. 1985. Spørsmålet som da oppstår er hvordan statsforvalteren, som en statlig klageinstans over et kommunalt vedtak, skal håndtere bestemmelsen om å ta hensyn til det kommunale selvstyret i overprøvingen.

Ved endring av forvaltningsloven § 34 ble det om denne bestemmelsen skrevet følgende i forarbeidene[91]:

«Departementet viser til at gjeldande regel i fvl. § 34 er utforma som ein standardregel og kan tilpassast ulike område alt etter i kor sterk grad omsynet til det kommunale sjølvstyret gjer seg gjeldande.»

Tilsvarende synspunkt må etter ombudets vurdering legges til grunn når det gjelder bestemmelsen i opplæringslova § 15-1 tredje ledd. Vurderingen av hva som konkret er det beste for barnet, beror sjelden på slike hensyn som begrunner det kommunale selvstyret. Det betyr at selv om barnets beste-vurderingen anses å være en del av det frie skjønnet, vil hensynet til det kommunale selvstyret normalt ikke være relevant ved statsforvalterens vurdering av hva som er barnets beste. Statsforvalteren skal derfor som et utgangspunkt fullt ut prøve kommunens vurdering av hva som er best for det barnet saken gjelder. Dersom dette ikke er tilstrekkelig opplyst, må statsforvalteren enten selv opplyse saken bedre, eller oppheve vedtaket og sende det tilbake til kommunen.

Etter å ha fastlagt hva som isolert sett er det beste for det barnet saken gjelder, må kommunen avveie hensynet til barnet mot andre hensyn. Hvilke andre hensyn kommunen mener er viktige, og hvilken vekt de skal ha, er et spørsmål om kommunens frie skjønn. Det kan f.eks. gjelde betydningen skolebyttet vil ha for andre elever ved nærskolen eller hvilket behov for plass det er på skolen barnet ønsker å flytte til. I avveiningen mellom de hensyn som gjør seg gjeldende, må kommunen vektlegge hva som er barnets beste som et grunnleggende hensyn i avveiningen. Det innebærer at jo sterkere hensynet til barnet beste tilsier at et bytte bør innvilges, dess tyngre må de hensynene som taler mot å innvilge en søknad være.

Ved klage over kommunens vedtak må statsforvalteren ved vurderingen av de hensyn kommunen har lagt vekt på, og avveiningen av disse mot barnets beste, legge vekt på det kommunale selvstyret slik det er angitt i opplæringslova § 15-1 tredje ledd. Statsforvalteren må likevel fullt ut prøve om kommunen har vektlagt barnets beste som et grunnleggende hensyn. Dersom vurderingen av hva som er barnets beste isolert sett tilsier at skolebytte bør innvilges, må statsforvalteren vurdere om hensynene som taler mot å innvilge søknaden er tilstrekkelig tungtveiende til at de kan tillegges avgjørende vekt. Statsforvalteren må i tillegg kontrollere at det ikke foreligger usaklig forskjellsbehandling, vilkårlighet i saksbehandlingen eller at det er tatt utenforliggende hensyn.

7.2  Flertallet av statsforvalterne legger til grunn en for begrenset mulighet til å overprøve kommunens skjønn

Gjennomgangen av vedtakene som er grunnlag for denne rapporten har vist at statsforvalterne i mange saker om skoleplassering ikke gir det Sivilombudet mener er en dekkende beskrivelse av sin egen myndighet som klageinstans.

Vår gjennomgang viste at åtte av ti statsforvaltere i ett eller flere vedtak tilsynelatende la til grunn at de som klageinstans bare kunne prøve om kommunens skjønn lå innenfor rammene av den såkalte læren om myndighetsmisbruk. Det vil si at statsforvalterne i de aktuelle vedtakene skrev at de kun skulle prøve om kommunens utøvelse av skjønn bygget på utenforliggende hensyn, usaklig forskjellsbehandling, var vilkårlig eller sterkt urimelig. Noen statsforvaltere beskrev myndigheten sin på denne måten i mange eller alle vedtak, mens andre gjorde det unntaksvis. Et illustrerende eksempel er statsforvalteren som brukte følgende standardiserte formulering i sine vedtak:

«Det følger av opplæringsloven § 8-1 tredje ledd at kommunen etter søknad kan ta elever inn på en annen skole, eller gi samtykke til at eleven går på skole i en annen kommune. Lovteksten sier ikke noe hvilke grunner som skal til for å imøtekomme en søknad om å gå på en annen skole enn nærskolen. Kommunen står derfor i stor grad fritt til å ta avgjørelser etter denne bestemmelsen, og det skal mye til før Statsforvalteren overprøver en slik avgjørelse.

Statsforvalteren har imidlertid myndighet til å se på rammene til kommunens skjønn, og om hensynene de legger vekt på er saklige og relevante. Kommunens frie skjønn begrenses av læren om myndighetsmisbruk. Det innebærer at forvaltningen ikke kan ta utenforliggende hensyn, det må ikke foreligge usaklig forskjellsbehandling, og resultatet må ikke være grovt eller åpenbart urimelig.»

Denne formuleringen gir ikke et fullt ut dekkende bilde av statsforvalterens myndighet i denne typen saker, og kan derfor etterlate usikkerhet om de vurderingene statsforvalteren har gjort i enkeltsaker er riktige.[92]

Sivilombudet mener det er bekymringsfullt at åtte av ti statsforvaltere i ett eller flere vedtak har lagt til grunn det som ser ut som en for snever rettslig forståelse av hva de skal prøve som klageinstans i saker om skoleplassering. I de berørte sakene kan det stilles spørsmål om de berørte barna fikk oppfylt sin rett til en fullverdig toinstansbehandling. Det er særlig alvorlig når en sånn feiloppfatning skjer i saker om skoleplassering, ettersom lovgiver aktivt har valgt en statlig klagebehandling for å sikre kvalitet og ensartethet.[93]

Det må forventes at statsforvalterne i klagesaker om skoleplassering tar utgangspunkt i en riktig rettslig forståelse av sin egen myndighet, hva de skal og kan prøve, og at dette fremgår tydelig i vedtaket.

7.3  Statsforvalterne vurderte ikke tydelig om barnets beste tilsa å fatte realitetsvedtak

Dersom statsforvalteren kommer til at kommunens avslag på søknaden ikke kan stadfestes, følger det av bestemmelsens fjerde ledd at klagesaken kan avgjøres på to måter: Enten ved å fatte et vedtak som avgjør realiteten ved å innvilge skoleplassen eller ved å oppheve kommunens vedtak og sende saken tilbake til kommunen for ny behandling.[94]

Erfaringsmessig blir saker om skoleplassering ofte behandlet på våren og sommeren, kort tid før det nye skoleåret starter på høsten. Vi fant at statsforvalterne i 2021 fattet vedtak i 74 klagesaker fra og med juni til og med september. Av disse avgjorde statsforvalterne 58 saker ved å fatte realitetsvedtak. I 13 tilfeller opphevet statsforvalterne kommunens vedtak og sendte saken tilbake for ny behandling.[95] Statsforvalterne begrunnet ni av disse opphevingene med manglende eller mangelfull vurdering av barnets beste. I noen av disse vedtakene var det også mangler ved kommunens høring av barnet.

Valget mellom realitetsvedtak og oppheving er ikke klart regulert i forvaltningsloven, og beror som et utgangspunkt på klageinstansens skjønn om hva som er riktig i den konkrete saken. Statsforvalternes valg i saker om skoleplassering er samtidig en avgjørelse som angår barnet, og hensynet til barnets beste skal derfor være et grunnleggende hensyn.

Behovet for en rask avklaring vil som oftest være et moment i barnets beste-vurderingen som taler for at statsforvalteren bør fatte et realitetsvedtak.[96] Dersom søknaden gjelder for neste skoleår, vil dette hensynet veie stadig tyngre når skoleferie og deretter skolestart nærmer seg. Det vil normalt være mer belastende å bytte skole etter skoleårets start.

I vår gjennomgang av vedtak fant vi at statsforvalterne svært sjelden begrunnet valget mellom å sende saken tilbake til kommunen for ny behandling (oppheving) eller selv å avgjøre utfallet av saken (realitetsvedtak). Vi kunne ikke se eksempler der statsforvalterne mer uttrykkelig la vekt på barnets beste i valget av oppheving eller realitetsvedtak. Det forekom at statsforvalterne adresserte saksbehandlingstiden, uten tydelig å vise til en vurdering av barnets beste. I et vedtak skrev en statsforvalter at de «synes det er uheldig at saken må sendes tilbake i retur med tanke på saksbehandlingstid, men siden saken ikke er godt nok opplyst finner vi dette nødvendig». Det fremgikk imidlertid ikke om statsforvalteren vurderte om barnets beste tilsa at statsforvalteren selv opplyste saken og fattet realitetsvedtak. I et annet vedtak skrev statsforvalteren at «[d]a det er relativt kort tid til et nytt skoleår, ber statsforvalteren kommunen om å prioritere […] saken. Dette av hensyn til [barnet ]».

Et hensyn som kan tale for at statsforvalteren bør oppheve kommunens vedtak og sende saken tilbake til kommunen, er at visse forhold bør utredes bedre. Det kan for eksempel være behov for å undersøke hva barnet mener om skoleplasseringen eller hva som vil være til barnets beste. Kommunen kan være nærmere til å undersøke slike forhold enn statsforvalteren.[97] Her bør det likevel påpekes at statsforvalterne kan pålegge kommunene å foreta nærmere undersøkelser og rapportere om resultatene, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd annet punktum. På denne måten kan saken bli bedre opplyst gjennom undersøkelser gjort av kommunen, uten at statsforvalteren opphever vedtaket og sender hele saken tilbake. Statsforvalterne kan også reparere mangler ved kommunens ivaretakelse av retten til å bli hørt eller barnets beste-vurderingen ved selv å undersøke barnets syn eller gjøre sin egen vurdering av hva som best for barnet.[98]

En mulig fordel ved å oppheve vedtaket og sende det tilbake til underinstansen, kan være at saken samlet får en grundigere vurdering ved å behandles i full bredde av to instanser. Hvor mye grundighet som tilføres av at saken sendes tilbake til kommunen, vil i stor grad avhenge av kvaliteten i kommunens nye saksforberedelse og vedtak. En annen fordel er at det er lettere for statsforvalteren å legge vekt på det kommunale selvstyret når kommunens vedtak bygger på riktige faktiske premisser. Hvis statsforvalterens prøving viser at kommunens vedtak bygget på uriktige premisser, er det ikke alltid gitt hvordan kommunens skjønnsutøvelse ville vært med riktige premisser. Kommunen kan også ha bedre kjennskap til lokale forhold av betydning for saken (f.eks. egenskaper ved skolevei, mulighet for tilpasninger ved den enkelte skole osv.).

7.4  Sivilombudets anbefaling

Det er viktig at statsforvalterne har et bevisst forhold til at barnets beste også skal være et grunnleggende hensyn i valget mellom oppheving eller realitetsvedtak, at de kan pålegge kommunene å gjøre undersøkelser og at de kan gjøre egne barnets beste-vurderinger som er gode nok til å avgjøre saken. Bare ut fra vedtakene som er gjennomgått i denne undersøkelsen er det ikke lett å se at statsforvalterne i dag har et bevisst og aktivt forhold til dette. En mulighet for å øke bevisstheten – eller synligheten av den – er å gi en kort skriftlig begrunnelse for valget mellom oppheving og realitetsvedtak som viser at hensynet til barnets beste har vært grunnleggende.

Selv om det vanskelig kan sies sikkert, er ombudets inntrykk at statsforvalternes uriktige beskrivelser av egen prøvingsmyndighet og tilbakeholdenhet med å overprøve kommunene kan føre til at det oppleves «riktigere» å oppheve enn selv å fatte realitetsvedtak i saken.[99] Ombudet vil derfor gjenta at det ikke er rettslig grunnlag for statsforvalterne til å utvise en spesiell tilbakeholdenhet. Behovet for en avklaring av skoleplassen vil som oftest være et moment i barnets beste-vurderingen som taler for at statsforvalteren bør treffe et realitetsvedtak.

Ombudet vil også oppfordre statsforvalterne til å være forsiktige med å velge oppheving fremfor realitetsvedtak ut fra en tanke om at dette skal bedre kommunens praksis mer generelt eller virke «oppdragende».[100] Selv om statsforvalteren har en viktig oppgave i å bidra til at kommunene ivaretar barns rettigheter i skoleplasseringssaker, tilsier hensynet til barna i de aktuelle sakene at statsforvalterne veileder kommunene om dette på andre måter.

8. Avsluttende merknader

Sivilombudet har med denne rapporten ønsket å gi en beskrivelse av de regler som gjelder for barns rett til medvirkning. Ved å gå gjennom vedtakene fra statsforvalterne har vi fått et godt grunnlag for også å beskrive hvordan medvirkningen kan gjennomføres i praksis. Det har vært vår målsetning å gjøre dette på en måte som også kan ha nytte i andre saker enn skoleplasseringssaker.

Undersøkelsen har vist at statsforvalterne har god innsikt i reglene som gjelder, at barn faktisk gis anledning til å medvirke i sakene og at dette i hovedsak skjer på en måte som er i samsvar med reglene. Undersøkelsen vår har likevel vist at det er noen temaer det er viktig å være oppmerksom på.

Det er viktig at statsforvalterne ikke begrenser sin egen myndighet som klageinstans mer enn det etter loven er grunn til. Hva som er barnets beste er en skjønnsmessig vurdering hvor hensynet til det kommunale selvstyret ikke tilsier noen spesiell tilbakeholdenhet i prøvingen. Videre bør statsforvalterne være bevisst i valget mellom å treffe realitetsvedtak og det å sendes saken tilbake til kommunen.

En grunnleggende forutsetning for å kunne medvirke er informasjon. God informasjon om retten til å medvirke – eller velge å la være å medvirke – og om hva saken som skal avgjøres gjelder, er svært viktig. Statsforvalterne bør alltid sørge for at informasjonen er alderstilpasset, og at den har et innhold som gir barnet de nødvendige forutsetningene til å avgjøre om det ønsker å uttale seg, og i så fall om hva.

Sivilombudet mener det er viktig at statsforvalterne vurderer om medvirkningen er lagt til rette på en sånn måte at barnet har kunnet uttale seg fritt. Sentralt er da hvem som er i kontakt med barnet og hvordan det skjer. At medvirkning også kan skje på andre måter enn gjennom foreldre eller som en direkte samtale med barnet, har vår undersøkelse gitt eksempler på. Bruk av telefon og e-post har vi vurdert som en god måte for statsforvalterne å ha kontakt med barn på. Det sikrer barnet en mulighet til å kommunisere direkte med beslutningstaker uten at det må gjennomføres et fysisk møte. Kanskje gjør det terskel for å medvirke lavere.

Skal medvirkningen være reell, er det viktig at barnets synspunkter kommer frem til den som skal ta avgjørelsen. Etter sivilombudets syn bør både kommuner og statsforvalterne føre mer detaljerte referater fra samtaler/kontakt med barn enn det som er nødvendig for en del andre sakstyper. Barn uttrykker seg ofte på en annen måte enn voksne. Det kan derfor være nødvendig for beslutningstaker å se hvilke spørsmål barnet ble stilt og nokså ordrett hva barnet svarte. Referater fra samtaler med barn bør også kort opplyse hvilken informasjon barnet fikk, hvem som var til stede og hvor samtalen fant sted.

Sivilombudet mener det er bra at statsforvalterne i et klart flertall av sakene vi undersøkte nevnte hva som var barnets mening om skoleplasseringen. Barnets mening er et faktisk forhold som etter Grunnloven, barnekonvensjonen og forvaltningsloven skal tillegges vekt som et grunnleggende hensyn for statsforvalterens avgjørelse. Det er samtidig viktig å vise i vedtaket hvordan barnets mening er vektlagt. Dette bidrar til å sikre at statsforvalterne praktiserer barnets beste som et grunnleggende hensyn ved avgjørelse av saken.

Fotnoter

[1] Opplæringslova § 2-1, som også gir barnet plikt til å delta i grunnskoleopplæring i offentlig eller privat regi. Se også ny opplæringslov § 2-1.
[2] Grunnloven § 109 første ledd, FNs barnekonvensjon artikkel 28 nr. 1 og første tilleggsprotokoll til den europeiske menneskerettskonvensjon artikkel 2.
[3] Opplæringslova § 15-1 første ledd.
[4] I § 10-1 i den nye opplæringsloven er det lovfestet at elevens beste skal være et grunnleggende hensyn ved handlinger og avgjørelser som gjelder elever. Videre følger det av § 10-2 at elevene har rett til medvirkning i alt som gjelder dem selv etter loven, at de skal bli hørt og at deres mening skal vektlegges etter alder og modenhet. Elevenes selvråderett fra de er 15 år gjøres tydeligere.
[5] Lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven).
[6] Rt. 2015 s. 93, avsnitt 63 og 64.
[7] HR-2019-2286-A avsnitt 107, jf. også Dok. nr. 16 (2011–2012) punkt 32.5.4 og Innst. 186 S (2013–2014) pkt. 2.1.10. Merk at dommen gjelder utlendingsrett.
[8] Se HR-2009-1932-A og HR-2012-2398-P.
[9] General Comment No. 14 on the right of the child to have his or her best interest taken as a primary consideration (2013), avsnitt 6.
[10] Grunnloven § 104 annet ledd. Den tilsvarende formuleringen i barnekonvensjonen artikkel 3 nr. 1 er «alle handlinger som berører barn».
[11] FNs barnekomité tolker «i alle handlinger» i konvensjonen artikkel 12 nr. 1 slik at dette omfatter «ikke bare beslutninger, men også alle gjerninger, atferd, forslag tjenester, prosedyrer og andre tiltak», jf. Generell kommentar nr. 14 (2013) avsnitt 17.
[12] Se HR-2009-1932-A og HR-2012-2398-P.
[13] I ny opplæringslov er barnets rett til medvirkning tatt inn i § 10-2. i forarbeidene (Prop. 57 L (2022-2023) side 598) vises det til at medvirkningsretten gjelder uavhengig av foreldrene, og at det ikke er nødvendig å hente inn samtykke fra foreldrene for å snakke med eleven. Videre vises det til at det er en forutsetning at eleven får informasjon om situasjonen eller saken medvirkningsretten gjelder, hvilken beslutning som skal tas og hvilke konsekvenser disse beslutningene kan få for eleven. Videre vises det til at det ikke er tilstrekkelig at eleven får ytre seg. Elevens mening skal også tillegges vekt i tråd med alder og modenhetsnivå
[14] Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.10 med henvisning til Innst. O. nr. 92 (2002–2003) punkt 5.1, og Dok. nr. 16 (2011–2012) punkt 32.5.3. Ettersom bestemmelsen er ment å samsvare med barnekonvensjonen artikkel 12, må det være en forutsetning at barnet evner  å danne egne synspunkter på saken, jf. artikkel 12 nr. 1 og Innst. 186 S (2013–2014) punkt 2.1.10.
[15] Innst. O. nr. 92 (2002–2003 kap. 5.1.
[16] Dok.nr. 16 (2011-2012) kap. 32.5.3.
[17] Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) punkt 5.3.2.2, se også Innst. O. nr. 92 (2002–2003) der komiteen særlig påpeker barns behov for medbestemmelse i barnehage og skole.
[18] Ot. prp. nr. 45 (2002-2003) avsnitt 5.3.2.2.
[19] Forskrift om barns medvirkning i barnevernet (FOR-2023-10-12-161)
[20] Dok. nr. 16 (2011–2012) punkt 32.5.4.
[21] Opplæringslova § 13-1 første ledd. Ny opplæringslov § 28-1.
[22] Ny opplæringslov § 2-6.
[23] Se NOU 2019: 23 pkt. 27.2, som det også er vist til i SOM-2022-2900, Ot.prp. nr. 46 (1997–1998) punkt 9.4. og Prop. 57 L (2022-2023) kap. 12.
[24] Foreldrene vil typisk opptre på det mindreårige barnets vegne som verger, jf. vergemålsloven § 16.
[25] I ny opplæringslov blir retten til å gå på nærskolen videreført i § 2-6 første ledd, med noen presiseringer av hva det skal legges vekt på for å fastslå hva som blir barnets nærskole. I § 2-6 andre ledd er retten til å søke om skoleplass på en annen skole enn nærskolen videreført. Se Prop. 57 L (2022-2023) kap. 12.
[26] Departementet skrev i forarbeidene at det gikk «imot å gi rett til å gå på ein annan skole [enn nærskolen] ut over det som følgjer av gjeldande regler», jf. Ot.prp. nr. 46 (1997–1998) punkt 9.4.
[27]I forarbeidende til ny opplæringslov (Prp. 57 L (2022-2023) pkt- 69-2-1 side 571) er det fremhevet: «Det følgjer av første ledd første punktum at elevane har rett til å gå på ein skole i nærmiljøet. I ordet «nærmiljø» ligg ikkje berre avstand, men også tilknyting. Regelen inneber at barn som bur i det same området, skal få gå saman på skolen, og at denne skolen skal vere ein skole i det som er det naturlege nærmiljøet til barna.»
[28] Hensynet til barnets beste er tatt inn ny opplæringslov § 10-1.
[29] Se NOU 2019:23 Ny opplæringslov, pkt. 27.2, s. 297.
[30] Tilsvarende i ny opplæringslov § 29-1 første ledd.
[31] Vergemålsloven §§ 9 og 16.
[32] Forvaltningsloven § 34 annet ledd første og andre punktum, og fjerde ledd.
[33] Se også ny opplæringslov § 10-2.
[34] I ny opplæringslov er ikke bestemmelsen i opplæringslov § 15-1 tredje ledd videreført. Dermed er det utgangspunktet i forvaltningsloven § 34 andre ledd om «stor vekt» som vil gjelde også for skoleplasseringssaker.
[35]Forvaltningsloven § 17 første ledd og § 33 femte ledd
[36]Opplæringslova § 3-1, ny opplæringslov § 24-5 og barnelova § 32.
[37]Forvaltningsloven § 17 fjerde ledd.
[38] For statsforvalterne gjelder det også en egen begrunnelsesplikt knyttet til vektingen av det kommunale selvstyret, jf. forvaltningsloven § 34 annet ledd fjerde punktum og opplæringslova § 15-1 tredje ledd.
[39] Disse vurderingene beror på såkalt rettsanvendelsesskjønn, noe som faller utenfor begrunnelsesplikten i forvaltningsloven § 25, jf. omtalen av gjeldende rett i NOU 2019: 5 punkt 23.2.1.2 med videre henvisninger.
[40] HR-2015-2524-P avsnitt 194 som i avsnitt 191 viser til Rt-2012-1985 avsnitt 149. Flertallet aksepterte at det fremgikk av en tolkning av vedtaket at barnets beste var tillagt korrekt vekt ved UNEs vurdering av ett av de rettslige grunnlagene. Den førstnevnte dommen er også vist til i HR-2017-2376-A avsnitt 47–48.
[41] HR-2017-2376-A avsnitt 48. Et relativt begrunnelseskrav er generelt lagt til grunn i forvaltningsretten, se blant annet Rt-1981-745, Rt-2000-1056, Rt-2000-1066 og Rt-2011-111.
[42] HR-2017-2376-A avsnitt 48.
[43] Fra 1. juli 2024 Statsforvalteren i Østfold, Buskerud og Oslo og Akershus.
[44] I ny opplæringslov § 10-8 står det at kommuner og fylkeskommuner skal gi elever og foreldre «den informasjon dei har bruk for», uten at det er konkretisert hvordan informasjonen skal gis eller på hvilket tidspunkt. I forarbeidene til bestemmelsen er ikke forholdet mellom retten til informasjon og medvirkningsretten omtalt nærmere.
[45] Utdanningsdirektoratet, Veileder til bruk av barnekonvensjonen i saksbehandlingen (2017), pkt. 3.
[46] Utdanningsdirektoratet, Veileder til bruk av barnekonvensjonen i saksbehandlingen (2017), pkt. 3, se også FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009) avsnitt 34 og 41, og Sandberg i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen, 4. utgave (2020), s. 122–123.
[47] Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red) Barnekonvensjonen – Barns rettigheter i Norge (4. utg. 2020) kap. 5.10 avsnitt 102.
[48] Sammenlign med barnelova § 31 som sier at barn som har fylt syv år har rett til å «få informasjon og høve til å seie meininga si før det blir teke avgjerd om personlege forhold for barnet».
[49] Se forvaltningsloven § 13 følgende, jf. opplæringslova § 15-1. Se også barnekonvensjonen artikkel 16 om barnets rett til privatliv.
[50] Etter Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 2 skal barn som ønsker det bli hørt «enten direkte eller gjennom en representant eller et egnet organ». FNs barnekomité anbefaler at barnet selv får velge høringsformen, men det er neppe en rettslig forpliktelse, jf. FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009), avsnitt 35, HR-2015-2524-P avsnitt 154 og Sandberg i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen, 4. utgave (2020), kap. 5.7.
[51] FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009), avsnitt 25.
[52] Utdanningsdirektoratet, Veileder til bruk av barnekonvensjonen i saksbehandlingen (2017), pkt. 3.
[53] FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009), avsnitt 35 og Utdanningsdirektoratet, Veileder til bruk av barnekonvensjonen i saksbehandlingen (2017), pkt. 3.
[54] Når høringen skjer som en løpende dialog vil det være vanskeligere å gi barnet informasjon før samtalene.
[55] Dette må også ses i sammenheng med mangelfull referatføring.
[56] Klageinstansen kan etter forvaltningsloven § 33 femte ledd annet punktum «pålegge underinstansen å foreta nærmere undersøkelser m.m.».
[57] Plikten etter forvaltningsloven § 11 d annet ledd er etter ordlyden begrenset til å gjelde «muntlige forhandlinger, konferanser eller telefonsamtaler», men regelens formål taler for at dette bør tolkes utvidende til også å gjelde andre situasjoner, jf. Marius Stub, Karnov lovkommentar (Lovdata), note 9 til forvaltningsloven § 11 d (sist revidert 7. desember 2021).
[58] Opplæringslova § 15-1.
[59] Forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e og vergemålsloven § 16.
[60] Forvaltningsloven § 11 d annet ledd.
[61] Forvaltningsloven § 11 d annet ledd gir bare en plikt til å nedtegne «nye» opplysninger. Det kan likevel være gode grunner til å skrive ned også forhold forvaltningen kjente til fra tidligere. Eksempelvis vil det at barnet med egne ord forteller noe foreldrene tidligere har skrevet til forvaltningen, bidra til å opplyse saken bedre. Det som følger av forvaltningslovens bestemmelse, kan også tenkes supplert av ulovfestede krav til forsvarlig forvaltning eller god forvaltningsskikk.
[62] Et slikt referat kunne eksempelvis ta form av en kort tekst der personen som snakket med barnet beskrev samtalen og det barnet skulle ha gitt uttrykk for, uten at det fremgikk hva barnet nærmere fikk spørsmål om eller hvordan det mer ordrett svarte.
[63] Forvaltningsloven § 11 d annet ledd.
[64] HR-2019-2301-A
[65] Statsforvalteren i Østfold, Buskerud, Oslo og Akershus.
[66] Forvaltningsloven § 17.
[67] I ny opplæringslov § 2-6 er det lovfestet at hensynet til kapasitet kan vektlegges både ved tildeling av skoleplasser og ved fastsettelse av skolekretser. Se også Prop. 57 L (2022-2023) avsnitt 12.5.3.
[68] Grunnloven § 104 første ledd og Barnekonvensjonen artikkel 12 nr. 1. Sistnevnte bruker ordet «modenhet».
[69] I ny opplæringslov fremgår dette nå direkte av ordlyden i § 10-2 der det heter at elevene «skal bli høyrde, og det skal leggjast vekt på meiningane deira etter alder og modning».
[70] Dokument nr. 16 (2011–2012) punkt 32.5.3.
[71] Dokument nr. 16 (2011–2012) punkt 32.5.3.
[72] FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009), avsnitt 30.
[73] Dok. nr. 16 (2011–2012) pkt. 32.5.3.
[74] FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009), avsnitt 29.
[75] Utredningsplikten følger av forvaltningsloven §§ 17 første ledd og 33 femte ledd, se også FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009), avsnitt 30.
[76] Dok. nr. 16 (2011–2012) pkt. 32.5.3. Det er nærliggende å forstå FNs barnekomité på samme måte, se Generell kommentar nr. 12 (2009) avsnitt 30.
[77] Ot.prp. nr. 45 (2002–2003) punkt 5.3.2.2.
[78] Jan Fridthjof Bernt formulerer dette slik at saker om skoleplass er «en avgjørelse med umiddelbare personlige konsekvenser for den mindreårige», jf. Bernt, Norsk Lovkommentar (Gyldendal rettsdata), note 484 til forvaltningsloven (sist hovedrevidert 6. desember 2017).
[79] FNs barnekomité, Generell kommentar nr. 12 (2009), avsnitt 113 og Innst. O. nr. 92 (2002–2003) punkt 5.1.
[80] Vektingen vil bero på et rettsanvendelsesskjønn som ikke omfattes av begrunnelsesplikten som følger av forvaltningslovens regler, se redegjørelsen for gjeldende rett i NOU 2019: 5 punkt 23.2.1.2.
[81] HR-2017-2376-A avsnitt 47 og 48. Dommen viser til Høyesteretts avgjørelse i sak HR-2015-2524-P der det i avsnitt 195 uttales: «Det kan i saka no ikkje vere tvilsamt – sjølv om det altså ikkje er sagt med reine ord – at det nettopp er teke utgangspunkt i at det ville vere til barnets beste å bli i Noreg.»
[82] FNs barnekomité beskriver i Generell kommentar nr. 12 (2009) avsnitt 70–74 sitt syn på forholdet mellom reglene om barnets beste i artikkel 3 og barnets rett til å bli hørt i artikkel 12. Se også Utdanningsdirektoratets Veileder til bruk av barnekonvensjonen i saksbehandlingen (2017) punkt 4.
[83] Sandberg i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen, 4. utgave (2020), kap. 5.12.
[84] Utdanningsdirektoratet, Veileder til bruk av barnekonvensjonen i saksbehandlingen (2017), punkt 4.3.
[85] I et lite antall vedtak nevnte Statsforvalterne ikke retten til å bli hørt i punktet om det rettslige grunnlaget, men tok opp disse reglene senere i vedtaket. Tre av vedtakene som ikke nevnte retten til å bli hørt stadfestet en avvisning av saken etter forvaltningsloven § 2 tredje ledd.
[86] Retten til å bli hørt følger også av forvaltningsloven § 17 første ledd annet og tredje punktum. Vi kontrollerte ikke spesifikt for om denne bestemmelsen var nevnt i vedtakene.
[87] Sandberg skriver at et enkeltvedtaks begrunnelse må «gjengi hovedpunktene i det barnet har sagt» for å i det hele tatt å oppfylle Barnekonvensjonen artikkel 12, jf. Sandberg i Høstmælingen, Kjørholt og Sandberg (red.), Barnekonvensjonen, 4. utgave (2020) kap.5.12.
[88] Her kan imidlertid unntaket i forvaltningsloven § 25 annet ledd annet punktum tenkes å få anvendelse.
[89] Statsforvalteren i Østfold, Buskerud, Oslo og Akershus
[90] Denne bestemmelsen er ikke videreført i ny opplæringslov som trer i kraft 1. august 2024. Den tilsvarende bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 andre ledd, som sier at det skal legges «stor vekt på hensynet til det kommunale selvstyre», vil da gjelde også for klagesaker om skoleplassering. Departementet har i forarbeidene (Prop. 57 L (2022-2023) punkt 59.5.4) begrunnet denne endringen med at unntaket fra forvaltningslovens § 34 ikke er nødvendig i skolebyttesaker, og at det blir en uryddig ordning med ulike terskler for prøving av vedtak etter den nye loven. Det er vist til at statsforvalteren ikke må legge «avgjørende vekt» på det kommunale selvstyret ved klagebehandlingen og at hensynet til barnets beste bør veie tungt i skolebyttesaker.

Videre viser departementet til at hensynet til barnets beste «uansett (må) vere sentralt i vurderinga til klageinstansen av alle enkeltvedtak og vegast opp mot andre omsyn, som kommunalt sjølvstyre».
[91] Prop. 64 L (2016-2017) avsnitt 3.6.1.
[92] Se også sivilombudets uttalelse 24. mai 2023 i sak 2022/3839.
[93] I ny opplæringslov videreføres ordning med statlig klageinstans for denne typen vedtak. Se Prop. 57 L (2022-2023) kap. 59.
[94] Forvaltningsloven § 34 fjerde ledd åpner også for at opphevelsen kan være delvis. Når kommunen treffer en ny avgjørelse i saken, vil dette være et nytt enkeltvedtak som (igjen) kan påklages til Statsforvalteren.
[95] Det var i tillegg tre vedtak som stadfestet kommunens avvisning av saken. Av de 61 realitetsvedtakene fikk 48 klager ikke medhold, 10 klager medhold og tre vedtak stadfestet avvisning.
[96] Jf. også bestemmelsen om saksbehandlingstid i forvaltningsloven § 11 a første ledd. Helt generelt tar Eckhoff/Smith til orde for at klageinstanser som har tilstrekkelig grunnlag for selv å treffe et realitetsvedtak bør gjøre det, slik at saken får en endelig avgjørelse, se Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (2022), side 317.
[97] Eckhoff/Smith omtaler generelt behovet for undersøkelser underinstansen er nærmest til å foreta som noe som aktualiserer oppheving, jf. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (2022), side 317, jf. også SOM-2022-3926 punkt 1.2 som direkte gjelder konsesjon i landbruket.
[98] Vurderingen av hensynet til barnets beste samt barnets mening er rettsanvendelsesskjønn og altså ikke noe som ligger til kommunenes frie skjønn. Rettslig sett er det derfor ikke noe i veien for at Statsforvalterne reparerer feil kommunen har gjort ved selv å vurdere barnets beste og høre/vekte barnets mening. Ettersom Statsforvalterne etter opplæringslova § 15-1 tredje ledd skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret, er derimot større grunn til å sikre at kommunen først får vurdert eventuelle øvrige hensyn som inngår i «kan»-vurderingen etter opplæringslova § 8-1 tredje ledd.
[99] Se omtalen i punktet rett ovenfor.
[100] En statsforvalter nevnte i oversendelsen til Sivilombudet «behov for [å] ansvarliggjøre kommunen» som et moment som kunne tilsi at kommunens vedtak burde oppheves.