Barns rettigheter ved barnevernstjenestens avgjørelser

Spørsmål om barnets rettigheter ved barneverntjenestens vedtak om flytting av barn er på generelt grunnlag tatt opp med Barne- og likestillingsdepartementet, særlig tolkningen av barnevernloven § 6-3. Den gir barnet en medvirkningsrett, og spørsmålet er om den er absolutt. Det har også vært undersøkt om fylkesmennene i praksis anvender en riktig forståelse av bestemmelsen ved deres tilsyn med barneverntjenesten.

Undersøkelsen viser at Barne- og likestillingsdepartementets rettslige forståelse av barns rett til å medvirke ved barneverntjenestens avgjørelser ikke fullt ut er i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser og barnevernlovens bestemmelser. Fylkesmennenes praksis i tilsynssakene er ikke ensartet, og fylkesmennene la også en ulik forståelse av medvirkningsbestemmelsens rekkevidde i flyttesakene.

Ombudsmannen mener det er behov for konkrete tiltak for å styrke barns medvirkningsrett i barnevernssaker og å styrke kunnskapen i barnevernet om hva plikten til å høre barn innebærer. Barne- og likestillingsdepartementet bes derfor følge opp uttalelsen med egnede tiltak, blant annet med sikte på å få en ensartet praksis hos fylkesmennene. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om departementets oppfølging.

1. Innledning

På bakgrunn av en konkret klagesak fant Sivilombudsmannen grunn til å ta opp med Barne- og likestillingsdepartementet generelle spørsmål om barns rettigheter ved barnevernets saksbehandling. Saken reiste prinsipielle spørsmål om barneverntjenestens og Fylkesmannens forståelse og praktisering av barnevernloven § 6-3 om barnets rettigheter under saksbehandlingen i saker om flytting etter § 4-17.

Den konkrete saken gjaldt en gutt på bortimot 15 år, som hadde bodd i samme fosterhjem i nesten syv år. Han ble flyttet fra fosterhjemmet uten at han selv eller fosterforeldrene hadde fått informasjon på forhånd eller mulighet for å uttale seg før barneverntjenesten fattet vedtak om at han skulle flytte. Selve flyttingen ble gjennomført ved at han ble hentet på skolen uten forvarsel. Etter anmodning fra Barneombudet åpnet Fylkesmannen i Buskerud tilsynssak, der særlig guttens rett til å bli hørt i forbindelse med flyttingen var tema. Ved avslutningen av tilsynssaken uttalte Fylkesmannen:

«Fylkesmannen finner at barneverntjenesten har tatt tilstrekkelig hensyn til prosedyreregelen om barnets beste. Fravikelsen av barnekonvensjonens artikkel 12 og barnevernlovens § 6-3 om retten til å si sin mening, var i denne spesielle saken nødvendig for å kunne gjennomføre den løsningen som var til barnets beste.»

Fosterforeldrene brakte saken inn for Sivilombudsmannen, som i den forbindelse var i kontakt med Barneombudet. Fra Barneombudet ble det uttrykt bekymring for barneverntjenestens saksbehandling i flyttesaker, etter erfaring med flere saker der fosterbarn ikke blir informert eller hørt før et flyttevedtak. Ombudet påpekte også at fylkesmennene synes å ha ulik vurdering av spørsmålet om barnets rett til å bli hørt i disse sakene.

2. Undersøkelsene herfra

I brev 6. mai 2016 til Barne- og likestillingsdepartementet ble det stilt spørsmål knyttet til barnets rettigheter under saksbehandlingen i barnevernssaker og om fylkesmennenes praksis i tilsynssaker som gjelder flytting av barn. Det ble vist til barnevernloven § 6-3 første ledd, endringen som skjedde i forbindelse med innarbeidingen av barnekonvensjonen i norsk lov og uttalelser i forarbeidene til endringsloven om at «[b]estemmelsen innebærer at et barn som er fylt 7 år, skal ha en ubetinget rett til informasjon og til å uttale seg før det tas avgjørelse i sak som berører barnet».  Videre ble det vist til Fylkesmannens uttalelse ved avslutning av den nevnte tilsynssaken, som tydet på at Fylkesmannen la til grunn at det er adgang til å gjøre unntak fra barnevernloven § 6-3.

Barne- og likestillingsdepartementet svarte i brev 30. juni 2016 og redegjorde innledningsvis for hvordan barnevernloven § 6-3 er å forstå ved barnevernets saksbehandling generelt.   Uttalelsen i forarbeidene (Ot.prp.nr.45 (2002-2002), s. 62) tilsa etter departementets syn at informasjons- og uttaleretten i utgangspunktet er absolutt. Likevel må rekkevidden av bestemmelsen «avveies mot andre bestemmelser i barnevernloven, herunder det grunnleggende prinsippet om at avgjørelser skal være til barnets beste, jf. barnevernloven § 4-1 første ledd.»

Videre viste departementet til bestemmelsens formål, som er at barn skal holdes orientert og sikres mulighet til å påvirke avgjørelser som gjelder dem selv, og at barns rett til medvirkning er et sentralt hensyn i norsk barnevernrett og også følger av Grunnloven § 104, FNs Barnekonvensjon artikkel 12 nr. 1 og barnevernloven § 4-1 annet ledd. Det ble videre vist til medvirkningsbestemmelsen i barnevernloven § 4-1 annet ledd og forskrift 1.juni 2014 nr. 697 om medvirkning og tillitsperson.

Til spørsmålet om barns informasjons- og uttalerett ved vedtak om flytting etter barnevernloven § 4-17 redegjorde departementet slik:

«Barnevernloven § 6-3 gir barnet en informasjons- og uttalerett i “sak som berører ham eller henne”. Dette innebærer også en plikt for barnevernstjenesten i den forstand at barnet aktivt skal gis anledning til å uttale seg. Retten er ikke begrenset til en bestemt sakstype, og får dermed anvendelse i flyttesaker etter barnevernloven § 4-17.

Det fremkommer av Ot.prp.nr.45 (2002-2003) på s. 62-63 at det er det organet som fatter avgjørelsen, som har ansvaret for at barnet har fått informasjon og anledning til å uttale seg. Vedtak etter § 4-17 fattes av barneverntjenesten, og det er altså barneverntjenesten som har ansvaret for at barnet får informasjon og gitt anledning til å uttale seg før vedtaket blir truffet.

Det bærende hensynet bak saksbehandlingsregelen om barnets medvirkningsrett er at avgjørelser skal være til barnets beste. Medvirkningen skal altså få frem barnets perspektiv og gjennom dette bidra til at avgjørelser som fattes er til det beste for barnet.»

Departementet redegjorde slik for barnets informasjons- og uttalerett når vedtak må fattes øyeblikkelig av hensyn til barnet:

«Som nevnt ovenfor følger det av ordlyden i barnevernloven § 6-3 og av forarbeidene til bestemmelsen at barnet har en ubetinget informasjons- og uttalelsesrett. Utgangspunktet vil derfor være at barnet skal få informasjon og bli gitt muligheten til å uttale seg før et vedtak om flytting etter barnevernloven § 4-17 treffes. Samtidig skal barneverntjenesten “legge avgjørende vekt” på å finne tiltak som er til beste for barnet ved vedtak i medhold av kapittel 4, jf. barnevernloven § 4-1 første ledd. Videre følger det av barnevernloven § 1-4 at “tjenester og tiltak etter denne loven skal være forsvarlige”.

Unntaksvis kan det oppstå en situasjon der det å gi barnet informasjon og gi det anledning til å uttale seg før et vedtak om flytting treffes, vil være uforsvarlig og ikke i tråd med hva som er til barnets beste. I slike tilfeller er det departementets oppfatning at hensynet til barnets beste og det å treffe forsvarlige avgjørelser, må være det avgjørende, jfr. barnevernloven §§ 4-1 første ledd og 1-4. En slik situasjon vil kunne foreligge hvor det er fare for at barnet blir vesentlig skadelidende dersom det ikke reageres umiddelbart.

Som nevnt er det bærende hensynet bak barnets informasjons- og uttalerett at det skal fattes avgjørelser i tråd med prinsippet om barnets beste. Dersom det er fare for at barnet blir vesentlig skadelidende vil det kunne være nødvendig med akutte tiltak. I en slik situasjon vil gjennomføring av saksbehandlingsreglene i § 6-3 kunne virke mot sin hensikt og være til skade for barnet. Et slikt tolkningsresultat vil etter departementets syn være i strid med lovgivers intensjon og for øvrig hensynet til barnets beste.

En harmonisering av bestemmelsene medfører etter departementets oppfatning at terskelen for å moderere barnevernloven § 6-3 første ledd er høy, men at det må være anledning til å lempe på saksbehandlingsreglene i tilfeller der barnets beste tilsier det.

Prinsippet om at barneverntjenesten må kunne gripe inn uten at den ordinære saksbehandling er fulgt, kommer til uttrykk i barnevernloven § 4-6 annet ledd. Bestemmelsen omhandler adgangen til å fatte midlertidig vedtak om å plassere barnet utenfor hjemmet dersom det foreligger en akuttsituasjon. Etter § 4-6 annet ledd “kan” barnevernet “umiddelbart treffe midlertidig vedtak om å plassere barnet utenfor hjemmet” dersom det foreligger “fare for at et barn blir vesentlig skadelidende ved å forbli i hjemmet”.

I begrepet “umiddelbart” ligger det at vedtaket treffes så raskt som mulig. Det vil i slike tilfeller normalt ikke være rom for å utsette vedtaket av hensyn til saksbehandlingsregler som medfører en forlenget saksbehandlingstid.

Barnevernloven § 4-6 får kun anvendelse i tilfeller der barnet befinner seg i hjemmet. Den akutte situasjonen må imidlertid ivaretas på en forsvarlig måte uavhengig av hvor barnet befinner seg. Barneverntjenestens anledning til å gripe hurtig inn i akutte situasjoner må også gjelde i situasjoner hvor det har blitt fattet vedtak om omsorgsovertakelse og barnet er plassert utenfor hjemmet. Dersom barneverntjenesten får kunnskap om at det foreligger forhold som beskrevet i § 4-6 annet ledd må man altså kunne handle umiddelbart, og det må være anledning til å lempe på regelen i barnevernloven § 6-3.

For å lempe på saksbehandlingsreglene må det altså etter departementets oppfatning være en “fare for at barn blir vesentlig skadelidende ved å forbli” der det er plassert. Uttrykket “vesentlig skadelidende” tilsier at terskelen er høy. Samtidig må det ikke foreligge sikre holdepunkter for dette – det er tilstrekkelig at det foreligger en “fare” for at virkningen skal inntre.

At ikke informasjons- og uttaleretten i barnevernloven § 6-3 er helt absolutt, harmonerer for øvrig med avvergeplikten etter straffeloven § 196. Etter denne bestemmelsen vil barnevernstjenesten etter omstendighetene ha en plikt til å gripe inn med avvergende tiltak umiddelbart.

Dersom det foreligger en situasjon som beskrevet i barnevernloven § 4-6 annet ledd må det således etter departementets oppfatning være anledning til å lempe på saksbehandlingsregelen i § 6-3 dersom gjennomføringen av denne saksbehandlingsregelen hindrer at vedtak kan treffes umiddelbart og en umiddelbar gjennomføring vil være til barnets beste.

Hvorvidt det foreligger en slik akuttsituasjon som gir grunnlag for å lempe på saksbehandlingsreglene må i hvert tilfelle vurderes konkret. Det presiseres at en slik situasjon kun antas å ville oppstå unntaksvis, og adgangen for å moderere barnevernloven § 6-3 er snever. Som en klar hovedregel vil medvirkning fra barnet medføre at man får frem barnets perspektiv og dermed bidrar til at avgjørelser som fattes er til barnets beste.

I tilfeller hvor det er nødvendig å treffe øyeblikkelige vedtak må barneverntjenesten påse at det tilrettelegges for at barnet får tilstrekkelig informasjon og muligheten til å uttale seg og medvirke i den videre prosessen etter at vedtaket er fattet.»

Departementet var også bedt om å undersøke og vurdere om fylkesmennene i praksis anvender en riktig forståelse av barnevernloven § 6-3 ved tilsyn med barneverntjenestens behandling av flyttesaker.

Barne-, ungdoms- og familiedirektoratet (Bufdir) fikk i oppdrag fra departementet å undersøke fylkesmennenes praksis. Bufdir ba samtlige fylkesmannsembeter om å svare på to konkrete spørsmål. Samtlige embeter svarte, og departementet ga en sammenfatning av svarene.

Til spørsmålet om hvor ofte Fylkesmannen har saker hvor det er gjort unntak fra barnevernloven § 6-3, herunder barnets rett til å få informasjon, uttale seg og medvirke i saker om flytting av barn, redegjorde departementet for svarene fra de embetene som opplyser at de ved flere anledninger har hatt saker som omhandler unntak fra barnevernloven § 6-3 eller lignende saker, slik:

«Et flertall av embetene svarer at de har hatt få eller ingen saker som omhandler dette. Noen få opplyser at de har hatt flere saker, eller at de har hatt saker med tilgrensende problematikk.

Fylkesmannen i Hedmark har siden 2014 behandlet fem tilsynssaker som omhandler saksbehandling i forbindelse med flytting etter barnevernloven § 4-17. Fire av disse sakene omhandlet kommunens plikt til å ivareta medvirkning, og én sak omhandlet Bufetats plikt til å ivareta medvirkning. I alle disse sakene har bestemmelsene i § 6-3 vært sentrale i vurderingen. I fire av sakene har Fylkesmannen konkludert med at barnets rett til medvirkning etter § 6-3 ikke var ivaretatt ved behandling av spørsmål om flytting.

Fylkesmannen i Sør-Trøndelag opplyser at de ved gjennomgang av tilsynssaker fra 2012 til d.d., ser at de har hatt fem tilsynssaker som omhandler flytting etter § 4-17. I to av disse sakene avdekket Fylkesmannen mangelfull saksbehandling generelt. Det ble ikke påpekt eksplisitt, men Fylkesmannen mener det er trolig at heller ikke barnets rettigheter under saksbehandlingen er forsvarlig ivaretatt i disse to sakene.

Fylkesmannen i Troms opplyser at de gjennom tilsyn med barnevernsinstitusjoner de tre siste årene, har blitt kjent med tre saker hvor de har stilt spørsmål ved om barns medvirkning er ivaretatt. Noe av problematikken har vært at det er vedtatt å flytte barn uten at barnet er gjort kjent med det, og det er heller ikke truffet vedtak før Fylkesmannen etterspør det. De mistenker at det kan være høye mørketall, da de opplever at kommunene ikke treffer vedtak om flytting. De opplyser videre at Fylkesnemnda sier at de mottar svært få klager på § 4-17 vedtak. Fylkesmannen i Troms hadde derfor saksbehandling knyttet til § 4-17 vedtak som tema på barnevernsamling i 2015.

Fylkesmannen i Hordaland opplyser at de i tidsrommet fra 1. januar 2014 og fram til i dag ikke har behandlet saker hvor det er gjort unntak fra barnevernloven § 6-3 i saker om flytting av barn, jf. barnevernloven § 4-17. De har imidlertid i samme tidsrommet hatt ca. 10 saker som har omhandlet barns medvirkning ved flytting, men ikke i relasjon til § 4-17.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus opplyser at de kommer bort i denne problemstillingen med jevne mellomrom fordi barn/ungdommer kontakter dem fordi barneverntjenesten har besluttet at de skal flytte mot sin vilje. Slik informasjon mottar embetet gjerne gjennom individtilsynet på barneverninstitusjoner, eller eventuelt en sjelden gang ved at barn som bor i fosterhjem kontakter dem. Når det gjelder fosterhjem, skjer det hyppigere at fosterforeldre tar kontakt fordi de har fått beskjed om at fosterbarnet skal flytte, og da påberopes det ofte at barnet ikke ønsker dette.»

Det ble også stilt spørsmålet om fylkesmennene har en forståelse av barnevernloven § 6-3 som tilsier at det kan gjøres unntak fra barns medvirkning i flyttesaker, jf. barnevernloven § 4-17. Svarene fra de embetene som problematiserer hvorvidt det kan gjøres unntak fra barnevernloven § 6-3, ble oppsummert slik;

«Svarene fra embetene fordeler seg slik:

Ett embete sier at de ikke har hatt fokus på denne problematikken.To embeter gir et generelt svar om at man i hver enkelt sak må gjøre en vurdering av hva som er til barnets beste, men at hovedprinsippet er at barn skal høres. Det ene av disse embetene sier at de ikke har landet diskusjonen om hvilke situasjoner som kan tilsi at barnet ikke skal høres.Fem embeter har svart at det i enkelte tilfeller kan være nødvendig å gjøre unntak fra bestemmelsen om barns medvirkning med utgangspunkt i en vurdering av barnets beste. Disse embetene mener også at hovedregelen skal være at barn skal medvirke i flyttesaker. Men de påpeker at i visse akuttsituasjoner som gjelder vold eller seksuelle overgrep, eller andre alvorlige forhold ved fosterforeldrenes omsorgsevne, kan det være til barnets beste at de ikke informeres om akuttvedtaket/flyttevedtaket før det er truffet.Ni embeter har svart at de mener at det ikke kan gjøres unntak fra barns medvirkning i flyttesaker.

Noen av de fem embetene som mener at det kan være nødvendig å gjøre unntak fra bestemmelsen om barns medvirkning på grunn av mistanke om vold eller seksuelle overgrep, har svart utfyllende på i hvilke situasjoner det kan være aktuelt.

Fylkesmannen i Buskerud uttaler at i de aller fleste saker vil være riktig og uproblematisk å informere barnet om hvilke typer vedtak barneverntjenesten skal treffe. Det kan imidlertid stille seg noe annerledes der det foreligger en akuttsituasjon i fosterhjemmet som gjør at barnet må flyttes etter barnevernloven § 4-17. Akuttsituasjonen kan f.eks. dreie seg om vold eller seksuelle overgrep. Dersom barnet orienteres om flyttingen i forkant, vil det bety at barnet får mer informasjon enn foreldrene/fosterforeldrene, noe som vil kunne virke urimelig tyngende på barnet, og hindre gjennomføringen av vedtaket.

Fylkesmannen i Nordland peker også på denne problemstillingen. De uttaler at i tilfeller hvor det foreligger mistanke om vold eller seksuelle overgrep mot barn som bor i fosterhjem, og det er fare for at barnet kan bli vesentlig skadelidende ved å forbli i fosterhjemmet, eller at barnet på annen måte befinner seg i en akutt faresituasjon, kan barneverntjenesten fatte vedtak etter barnevernloven § 4-17 før barnet har uttalt seg eller medvirket. Videre peker Fylkesmannen i Nordland på at det i saker etter straffeprosessloven kan bli behov for tilrettelagt avhør av barnet. I slike tilfeller er det viktig at barneverntjenesten avklarer forholdet mellom sin undersøkelse og politiets undersøkelser for ikke å vanskeliggjøre en senere politietterforskning. I slike saker har Fylkesmannen i Nordland en forståelse for at det må gjøres unntak fra barnevernloven § 6-3 i saker om flytting, jf. barnevernloven § 4-17.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus svarer at de har en klar forståelse av at barnet skal gis mulighet til medvirkning. Noen ganger vil det imidlertid være behov for å flytte barnet raskt, og unntaksvis så raskt at barneverntjenesten ikke gis anledning til å tilrettelegge for reell medvirkning fra barnets side. Barneverntjenesten kan for eksempel ha fått opplysninger som signaliserer alvorlige forhold ved fosterforeldrenes omsorgsevne, slik at det utelukker at de kan fortsette sitt oppdrag. I noen tilfeller vil det da være behov for en hasteflytting, og da må barneverntjenesten vurdere om det er til barnets beste å flytte barnet uten å ha informert det om dette i forkant. Dette kan for eksempel være ved mistanke om seksuelle overgrep. De påpeker at det i en slik situasjon selvfølgelig er påkrevd med informasjon til barnet når det flyttes, og også for at det tilrettelegges for at barnet får uttale seg og medvirke videre i prosessen.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus uttaler videre at barneverntjenesten må strekke seg svært langt med hensyn til å tilrettelegge for barnets rett til medvirkning også for barn med nedsatt kognitiv eller psykisk funksjonsevne.

De embetene som mener det kan gjøres unntak, har jevnt over svart mer utfyllende enn de som har svart at det ikke kan gjøres unntak. De har i større grad gått inn i problematikken og beskrevet aktuelle situasjoner hvor de mener at unntak vil være til barnets beste. Det er ikke grunnlag for å vurdere om de embetene som har svart at det ikke kan gjøres unntak, ville svart annerledes dersom spørsmålet var direkte knyttet til saker hvor det var mistanke om vold eller seksuelle overgrep.»

Departementet ga følgende oppsummering:

«[..] saksbehandlingsregelen i barnevernloven § 6-3 kan modereres dersom hensynet til barnets beste tilsier det, jfr. barnevernloven § 4-1 første ledd. Dette kan være situasjonen hvis det er “fare for at et barn blir vesentlig skadelidende” dersom barnet ikke flyttes raskt og at gjennomføringen av barnets informasjons- og uttalelsesrett vil være skadelig for barnet på grunn av den tidsmessige utsettelsen dette medfører.

Når det gjelder fylkesmennenes praksis viser informasjonen innhentet av Bufdir at det tilsynelatende foreligger en ulikhet hva gjelder forståelsen av om det kan gjøres unntak fra barnevernloven § 6-3.»

3. Ombudsmannens vurdering

1. Innledning

Barneverntjenestens handlinger og avgjørelser kan få avgjørende innvirkning på et barns liv og fremtid, noe som medfører at eventuelle feilvurderinger vil kunne få alvorlige konsekvenser for det enkelte barn. Det stilles derfor strenge krav til barneverntjenestens håndtering av slike saker, og det er i den forbindelse avgjørende at saksbehandlingen er forsvarlig. At barnets rettigheter under barnevernets saksbehandling er ivaretatt, må være sentralt for barneverntjenestens vedtak og ved Fylkesmannens tilsyn med den kommunale barneverntjenesten.

Sivilombudsmannen skal bidra til at offentlig forvaltning respekterer og sikrer menneskerettighetene, jf. sivilombudsmannsloven § 3. Ved behandlingen av klager som gjelder barn, er derfor ombudsmannen særlig oppmerksom på om forvaltningen ved behandlingen av den konkrete saken har ivaretatt forpliktelsene som fremgår av barnekonvensjonen.

Ved gjennomgangen av den konkrete saken som var foranledningen til denne generelle undersøkelsessaken, var det vanskelig å se at barnets rettigheter var tilstrekkelig ivaretatt under barneverntjenestens saksbehandling og ved Fylkesmannens etterfølgende tilsynssak. Ettersom spørsmålene saken reiste var generelle og ville kunne ha overføringsverdi til lignende saker og også andre vedtak barneverntjenesten fatter, ble spørsmålene tatt opp  med Barne- og likestillingsdepartementet.

Temaet for undersøkelsen har vært barnets medvirkningsrett i barnevernets saksbehandling, både generelt og i flyttesaker etter barnevernloven § 4-17.

2. Barns rettigheter under barnevernets saksbehandling – medvirkningsretten

Barnets rett til å medvirke i egen sak er en grunnleggende rettighet og fremgår av Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 12, forvaltningsloven § 17, barnevernloven §§ 4-1 og 6-3 og i flere andre spesiallover.

Grunnloven § 104 første ledd annet punktum slår fast at barn «har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv», og at deres mening «skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling».

I forarbeidene til Grunnloven § 104 er det fremhevet at formuleringen gir barnet en rett og myndighetene en plikt til å lytte, og at dette for offentlige myndigheter innebærer «at det ikke kan treffes vedtak eller beslutninger i saker som gjelder barn, uten at barnet er blitt hørt», jf. dok.nr.16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 35.5.3.

Retten til å bli hørt er en av de fire grunnleggende prinsippene i FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen), som også gjelder som norsk lov og ved eventuell motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. lov 21. mai 1999 nr. 30 om styrking av menneskerettighetenes stilling i norsk rett (menneskerettsloven) §§ 2 og 3. Gjennom grunnlovsbestemmelsen har dessuten enkelte av prinsippene som fremgår av barnekonvensjonen, herunder retten til å bli hørt, nå grunnlovs rang.

Av konvensjonens artikkel 12 nr. 2 fremgår det at barnet skal gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet. Ordlyden i konvensjonsteksten – uttrykt ved «skal» og «enhver» – tilsier at bestemmelsen gir anvisning på en selvstendig rettighet for barnet, som myndighetene plikter å legge til rette for i den rettslige og administrative saksbehandlingen. Rettigheten kan ikke begrenses, for eksempel av det aktuelle myndighetsorganets syn på om det er rimelig eller hensiktsmessig å høre barnet eller om det er behov for opplysningene barnet måtte komme med.

I barnevernsaker kommer prinsippet til uttrykk i lov 17. juli 1992 nr. 100 om barneverntjenester (barnevernloven) §§ 4-1 om hensynet til barnets beste og barns medvirkningsrett og 6-3 om barnets rettigheter under saksbehandlingen. I barnevernloven § 6-3 første ledd fremgår barnets rett til å bli informert og å få anledning til å uttale seg:

«Et barn som er fylt 7 år, og yngre barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter, skal informeres og gis anledning til å uttale seg før det tas avgjørelse i sak som berører ham eller henne. Barnets mening skal tillegges vekt i samsvar med barnets alder og modenhet.»

Bestemmelsen gir barnet en rett og forvaltningsorganet en plikt til å sørge for at denne rettigheten blir oppfylt. Det er organet som fatter avgjørelsen som har ansvaret for å påse at barnet har fått informasjon og anledning til å uttale seg.

Ved innarbeidingen av barnekonvensjonen i norsk lov ble barnevernloven § 6-3 endret, blant annet for å synliggjøre barnekonvensjonens artikkel 12 på en bedre måte. I forarbeidene til endringsloven fremgår det i merknadene til bestemmelsen at «[b]estemmelsen innebærer at et barn som er fylt 7 år, skal ha en ubetinget rett til informasjon og til å uttale seg før det tas avgjørelse i sak som berører barnet», jf. Ot.prp.nr.45 (2002-2003) Om lov om endring i menneskerettsloven mv. (innarbeiding av barnekonvensjonen i norsk lov).

Til tross for at konvensjonen og barnevernloven klart uttrykker plikten til å høre barn, er det på det rene at dette fortsatt ikke gjennomføres fullt ut i praksis. Departementet har også ved et senere lovforslag uttrykt at barn i praksis ikke høres godt nok i barnevernet, og at barns medvirkningsrett må styrkes. I Prop. 106 L (2012-2013) foreslo derfor departementet en ny medvirkningsbestemmelse i barnevernloven § 4-1 og en ny forskrift om medvirkning og tillitsperson. Barnevernloven § 4-1 annet ledd lyder nå:

«Barnet skal gis mulighet til medvirkning og det skal tilrettelegges for samtaler med barnet. Barn som barnevernet har overtatt omsorgen for kan gis anledning til å ha med seg en person barnet har særlig tillit til. Departementet kan gi nærmere forskrifter om medvirkning og om tillitspersonens oppgaver og funksjon.»

Det fremgikk at den nye bestemmelsen om medvirkning i § 4-1 var ment gitt samme anvendelse som barnevernloven § 6-3, «det vil si en rett til medvirkning for alle barn som er i stand til å danne seg egne synspunkter og gi uttrykk for disse. Bestemmelsen omfatter alle forhold som berører barnet og gjelder for alle instanser som har oppgaver etter barnevernloven».

I forskrift 1. juni 2014 nr. 697 om medvirkning og tillitsperson er det gitt nærmere retningslinjer, blant annet om innholdet i barnets rett til medvirkning og barnevernets ansvar for å legge til rette for medvirkning fra barn.

Spørsmålet om barnets rettigheter etter barnevernloven § 6-3 har vært behandlet en rekke ganger i domstolene, og det er flere eksempler på at lavere rettsinstansers avgjørelser er opphevet som følge av brudd på plikten til å høre barnet, blant annet i Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 13. september 2013, der lagmannsretten ikke hadde gitt en gutt på 13 år anledning til å uttale seg om utsatt iverksettelse. Det fremgikk av kjennelsen:

«Men når et barn på 13 år ikke har fått anledning til å uttale seg før lagmannsretten avsa sin kjennelse, har denne feilen slike likhetstrekk med brudd på det grunnleggende prinsippet om rett til kontradiksjon at det skal lite til før feilen medfører at avgjørelsen må oppheves. Ankeutvalget har etter dette kommet til at lagmannsrettens kjennelse om utsatt gjennomføring av tingrettens dom må oppheves, jf. tvisteloven § 30-3 første ledd jf. § 29-21 første ledd.»

3. Medvirkningsretten og hensynet til barnets beste

En sentral problemstilling for spørsmålet om rekkevidden av medvirkningsretten etter barnevernloven §§ 4-1 og 6-3 er forholdet mellom barnets medvirkningsrett og et annet generelt prinsipp etter barnekonvensjonen – hensynet til barnets beste, jf. barnekonvensjonen artikkel 3. Også dette prinsippet er nå grunnlovsfestet i Grunnloven § 104 annet ledd og kommer dessuten til uttrykk i spesiallovgivningen. For barnevernssaker fremgår det av barnevernloven § 4-1 om hensynet til barnets beste at det «skal det legges avgjørende vekt på å finne tiltak som er til beste for barnet».

Barnekonvensjonens artikkel 3 nr. 1 sier at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle handlinger som berører barn. Prinsippet om barnets medvirkningsrett etter barnekonvensjonens artikkel 12 må ses i sammenheng med prinsippet om barnets beste. FNs barnekomite har uttalt at en forsvarlig vurdering av hva som er best for et barn, først kan skje når barnet har fått anledning til å uttale seg om sine synspunkter, og det er lagt tilstrekkelig vekt på disse synspunktene, se blant annet Generell kommentar No. 12 (2009) og Generell kommentar nr. 14 (2013).

Ved endringsforslagene omtalt under punkt 2, er Barnekomiteens synspunkter lagt til grunn for departementets vurderinger og forslag, jf. Prop.106 L (2012-2013) Endringer i barnevernloven punkt 18.4.1. Om forholdet mellom de to ulike prinsippene skriver departementet:

«Hva som er til barnets beste må avgjøres etter at barnets syn er tatt i betraktning. Det er nær forbindelse mellom barnets uttalerett og barnets beste. Også barnekonvensjonen artikkel 12 om barns rett til å bli hørt har nær sammenheng med artikkel 3 om barnets beste. Kirsten Sandberg uttaler at «Ved siden av at uttaleretten i seg selv ivaretar barnets menneskeverd, kan barnets uttalelser ha betydelig interesse i opplysningen av en sak. Ivaretakelsen av denne retten vil dermed være viktig for barneperspektivet i dets egentlige forstand, som innebærer at forholdene sees med barnets øyne.» Generell kommentar nr. 12 (2009) fra FNs barnekomité om barnets rett til å bli hørt, presiserer at det ikke er noen motsetning mellom de to artiklene; de utfyller hverandre. Artikkel 3 styrker funksjonen til artikkel 12 som er å legge til rette for barns sentrale rolle i alle beslutninger som angår dem.»

Videre fremgår det:

«Etter departementets oppfatning er det viktig at høringen av barnet ses som en prosess. Retten til medvirkning for barn og unge må utøves under hele saken og under hele forløpet i barnevernet, slik det også fremheves i generell kommentar nr. 12. Å se høring av barn som en prosess vil tjene til oppfyllelse av ideen bak konvensjonens artikkel 12. Det er av vesentlig betydning at barnets perspektiv og meninger inkluderes i vurderingen av hva som er barnets beste. Dette vil gjelde fortløpende ved undersøkelser, når barnet er i tiltak og ved utarbeidelse og endringer av tiltaksplaner.

Dersom et barn er i en utsatt situasjon og tiltak må iverksettes umiddelbart, har barneverntjenesten rett og plikt til å gripe inn. Barneverntjenesten må i slike situasjoner treffe midlertidige akuttvedtak. Barnets rett til medvirkning må da tilpasses situasjonen og ikke komme i konflikt med behovet for en rask handling fra barneverntjenesten.»

I høringsbrevet til forskriften om medvirkning og tillitsperson uttrykte departementet tilsvarende:

«Hva som er til barnets beste må avgjøres etter at barnets syn er tatt i betraktning. Det er nær forbindelse mellom barnets uttalerett og barnets beste. Barnekonvensjonen artikkel 12 om barns rett til å bli hørt har nær sammenheng med artikkel 3 om barnets beste.»

Spørsmålet om hvorvidt barnets uttalerett er absolutt, har vært reist både i juridisk teori og i rettspraksis og har særlig vært knyttet til barnelovens bestemmelse i § 31. Innholdet i bestemmelsen tolkes i stor grad likt som i barnevernloven § 6-3. I barnevernssaker gir den tidligere omtalte kjennelsen 13. september 2013 uttrykk for Høyesteretts syn på medvirkningsretten ved barnevernets saksbehandling.

Etter dette er det ombudsmannens syn at hensynet til barnets beste ikke kan begrunne unntak fra barnets rett til å medvirke ved barneverntjenestens behandling av saker og spørsmål som angår dem. Departementets oppfatning – slik den er referert ovenfor – om at «saksbehandlingsregelen i barnevernloven § 6-3 kan modereres dersom hensynet til barnets beste tilsier det, jfr. Barnevernloven § 4-1 første ledd», gir derfor uttrykk for en uriktig forståelse av forholdet mellom barnekonvensjonens artikkel 12 og 3 og barnevernloven § 6-3.

Ombudsmannen ser selvsagt at det kan oppstå akutte situasjoner ved barnets omsorgssituasjon, både mens barnet bor i hjemmet, i fosterhjem eller på institusjon. I en slik akutt situasjon kan det være nødvendig å håndtere denne umiddelbart og på en slik måte at det er vanskelig å ivareta medvirkningsretten fullt ut. Situasjoner med behov for midlertidige akuttvedtak er også omtalt i forarbeidene sitert foran. Det sies der at barnets rett til medvirkning da må tilpasses situasjonen og ikke komme i konflikt med behovet for rask handling fra barneverntjenesten.

Forskjellen mellom akuttvedtak og mer varige vedtak tilsier at det må gjøres en tilpasning av hvordan barnets medvirkningsrett gjennomføres i akuttsituasjonen. Ombudsmannen har ikke forutsetninger for å gå nærmere inn på hvordan dette faktisk kan tilpasses i ulike situasjoner. Rettslig sett synes situasjonen uansett å være at utgangspunktet må være at medvirkningsretten etter § 6-3 gjelder.

Hvorvidt det er behov for en særskilt regulering av medvirkningsretten i akuttsituasjoner, må departementet vurdere.

Ombudsmannen bemerker at departementets redegjørelse for rekkevidden av medvirkningsretten i barnevernssaker også skiller seg noe fra synspunkter departementet har gitt uttrykk for i de ulike lovforarbeidene det er vist til i punktene foran. Slik ombudsmannen tolker dette, speiler redegjørelsen de vanskelige dilemmaene slike saker og problemstillinger reiser i praksis. Svaret fra departementet på spørsmålene herfra gir dessuten et utydelig uttrykk for hva som er departementets rettslige forståelse, og er egnet til å skape inntrykk av at det er adgang til å begrense barnets medvirkningsrett, også utover akuttilfellene.

4. Medvirkningsretten i saker om flytting etter barnevernloven § 4-17

Vedtak om å flytte et barn i medhold av barnevernloven § 4-17 er en «avgjørelse i sak som berører ham eller henne», slik at barnevernloven § 6-3 kommer til anvendelse. Dette innebærer en plikt for barneverntjenesten til å sørge for at barnet får tilstrekkelig informasjon før avgjørelsen om flytting treffes og legge til rette for at barnet kan uttale seg om spørsmålet.

Barnets rett til medvirkning i saker om flytting etter barnevernloven § 4-17 må, slik det fremgår av gjennomgangen av medvirkningsretten foran, ivaretas gjennom hele prosessen. Plikten til å sørge for barnets medvirkning gjennom hele sakens forløp fremgår dessuten av forskrift om medvirkning og tillitsperson § 5. Dette innebærer at barneverntjenesten må sørge for at barnet kan medvirke både ved barnevernets forberedende utredning og informasjonsinnhenting, i vurderings- og beslutningssituasjonene og ved gjennomføringen av vedtaket. Barnets rett til medvirkning må foregå i trygge omgivelser og på måter som gir barnet en følelse av å bli lyttet til og tatt hensyn til. Øvrige krav i forskriften om hvordan medvirkningsretten skal gjennomføres, må også overholdes.

Medvirkningsretten i flyttesakene var for øvrig direkte regulert i barnevernloven § 6-3 før endringen som trådte i kraft 1. oktober 2003. Tidligere lød bestemmelsens første ledd:

«Et barn skal informeres og tas med på råd når barnets utvikling, modning og sakens art tilsier det. Er barnet fylt 12 år, skal det alltid få si sin mening før det blir truffet vedtak om plassering i fosterhjem, institusjon, eller om senere flytting. Det skal legges vekt på hva barnet mener.»

Med henvisning til formålet med lovendringen – å synliggjøre kravene i barnekonvensjonen artikkel 12 – var det neppe lovgivers mening å lempe på kravet om at barnet skal høres i flyttesakene. Føringen om at barn «alltid» skal få si sin mening i flyttesakene, må dermed også gjelde etter dagens bestemmelse.

I Ot.prp. nr. 45 (2002-2003) pkt. 5.2.2.4 om Barne- og familiedepartementets vurdering fremgår det dessuten:

«Departementet finner at en fast nedre aldersgrense på 7 år for ubetinget rett til informasjon og til å uttale seg, kombinert med en skjønnsmessig adgang i tråd med formuleringen i barnekonvensjonen artikkel 12 for de yngre barna, totalt sett vil sikre flest barn anledning til å framkomme med sine synspunkter. Dette forslaget støttes også av det store flertallet av høringsinstansene.

Det vil imidlertid være viktig at barnet ikke føler seg presset til å uttale seg. Barnet må derfor ikke bare informeres om saken, men også om at det står fritt til å uttale seg. Det bør også, slik enkelte høringsinstanser har påpekt, ikke være slik at barnet må ha en mening om utfallet av en sak for å få uttale seg. Det viktige er at barnet får uttale seg om forhold det selv ønsker, og at samtalen tilrettelegges slik at barnet i minst mulig grad blir satt i lojalitetskonflikt i forhold til personer som står dem nær, som f.eks. foreldre og fosterforeldre.»

Etter dette kan ombudsmannen vanskelig se at det er adgang til å fravike bestemmelsen om barnets informasjons- og uttalerett når barneverntjenesten fatter vedtak om flytting etter barnevernloven § 4-17.

Departementet har pekt på barnevernloven § 4-6, som gir barneverntjenesten adgang til å fatte midlertidige vedtak om å plassere barnet utenfor hjemmet dersom det foreligger «fare for at et barn blir vesentlig skadelidende ved å forbli i hjemmet». Hvorvidt barnevernloven § 4-6 gir hjemmel for å gripe inn i en akutt situasjon i et fosterhjem eller på en institusjon, finner ombudsmannen ikke grunn til å gå nærmere inn på.

Utgangspunktet for undersøkelsen her nå har vært en gjennomgang av barneverntjenestens saksbehandling i vedtak om flytting etter § 4-17, og dermed avgjørelser av mer varig karakter om hvor barnet skal bo fremover.

5. Fylkesmennenes regelanvendelse og praksis i tilsynssaker om medvirkningsretten i flyttesaker

Når det gjelder fylkesmennenes forståelse av barnets rettigheter under saksbehandlingen og praksis i flyttesakene, vises det til redegjørelsen fra Barne- og likestillingsdepartementet om dette. Departementet har i oppsummeringen uttrykt at det tilsynelatende foreligger ulike forståelser av om det kan gjøres unntak fra barnevernloven § 6-3, noe som også samsvarer med bekymringen Barneombudet har uttrykt.

Ombudsmannen oppfatter tilbakemeldingene fra de fleste fylkesmennene slik at høringsretten i utgangspunktet oppfattes å være absolutt, likevel slik at enkelte fylkesmenn mener høringsretten kan fravikes i akutt- eller faresituasjoner. Departementets synspunkt om at hensynet til barnets beste kan begrunne unntak, deles av enkelte fylkesmenn.

Som redegjort for under punktene 3 og 4 er en slik regelforståelse ikke i tråd med reglene som gjelder for barnets medvirkningsrett, både etter norsk lov og Norges konvensjonsforpliktelser. Den konkrete saken ombudsmannen gjennomgikk, kan tjene som eksempel på praktiseringen av en slik regelforståelse. Fylkesmannen godtok der fravikelsen av høringsretten ut fra barneverntjenestens begrunnelse om at det var til barnets beste å ikke bli hørt fordi gjennomføringen av flyttingen kunne bli belastende for gutten. Likevel var det ingen opplysninger som tilsa at situasjonen var akutt eller farlig for barnet. Tvert i mot hadde barneverntjenesten i flere år vært misfornøyd med samarbeidsklimaet mellom saksbehandlerne og fosterforeldrene. Belastningen gutten ville oppleve som følge av å ikke bli forberedt og ikke få anledning til å medvirke i et såpass viktig spørsmål som hvor han skulle bo, ble heller ikke nevnt i vurderingen av om det forelå brudd på høringsretten i den konkrete saken.

Videre oppfatter ombudsmannen tilbakemeldingene fra de fylkesmennene som har vist til konkrete saker der denne problematikken er vurdert, slik at de ofte konstaterer brudd på medvirkningsretten etter barnevernloven § 6-3 i flyttesakene. Det kom også frem at det kan være høye mørketall og at Fylkesnemnda for barnevern og sosial saker også mottar få klager på vedtak om flytting etter barnevernloven § 4-17. Ombudsmannen finner dette bekymringsfullt.

6. Konklusjon

Barne- og likestillingsdepartementets forståelse av barnevernloven § 6-3 om barns rett til å medvirke ved barneverntjenestens avgjørelser, er ikke fullt ut i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser.

Fylkesmennene har ikke en ensartet forståelse av reglenes innhold og praktiseringen av medvirkningsretten i flyttesakene. Ved utøvelsen av tilsynsansvaret overfor barneverntjenestene gis det dermed ulike tilbakemeldinger til barnevernet om innholdet i barns medvirkningsrett.

Ombudsmannen mener det er behov for konkrete tiltak for å styrke barns medvirkningsrett i barnevernssaker og å styrke kunnskapen i barnevernet generelt om hva plikten til å høre barn innebærer. Barne- og likestillingsdepartementet bes derfor følge opp uttalelsen med  egnede tiltak, blant annet med sikte på å få en ensartet praksis blant fylkesmennene og at fylkesmennene har tilstrekkelig oppmerksomhet rettet mot medvirkningsretten ved  det fremtidige tilsynsarbeidet mot den kommunale barneverntjenesten. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om departementets oppfølging.