Sakens bakgrunn
Klageren kom til Norge som overføringsflyktning på 1990-tallet. Utlendingsdirektoratet (UDI) innvilget ham flyktningstatus i vedtak 11. mai 1998. Han søkte om fornyet oppholdstillatelse flere ganger og fikk innvilget søknadene. Den siste oppholdstillatelsen utløp 25. februar 2007.
I 2007 ble klageren idømt forvaring i 18 år. Han ble forhåndsvarslet i 2008 om at UDI vurderte utvisning på grunn av dommen. Utvisningssaken ble berostilt i 2009, jf. utlendingsforskriften (utlf.) fra 1990 § 126 andre ledd, fordi klageren var vernet mot retur, jf. utlendingsloven (utll.) fra 1988 § 15.
I 2016 begjærte klageren seg prøveløslatt ved oppnådd minstetid. Bistand fra Nav og kommunen til bolig og til jobb ble vurdert som avgjørende for om klageren kunne regne med prøveløslatelse. Klageren kunne imidlertid ikke regne med noen bistand fra Nav hvis han ikke hadde oppholdstillatelse. Klagerens fullmektig henvendte seg derfor til UDI og ba om at klageren fikk innvilget oppholdstillatelse. UDI svarte at utvisningssaken hadde vært stilt i bero siden 2009. De vurderte berostillelsen kontinuerlig, og vilkårene for berostillelse var fortsatt tilstede. Klagers anmodning om å få innvilget oppholdstillatelse ble ikke kommentert.
Begjæringen om prøveløslatelse ble ikke tatt til følge i dom i mars 2017. Retten begrunnet den avgjørelsen slik:
«Friomsorgen […] har i retten skissert et opplegg for [klageren] ved en eventuell prøveløslatelse. Dette innebar en stabil boligsituasjon noe han kunne få hjelp til av […] kommune, og det ble påpekt viktigheten av at han fikk arbeid. Slik retten vurderer det er han klart arbeidsfør og fremstår som motivert for å jobbe. De vilkår som er foreslått av påtalemyndigheten med tilslutning fra Ila, fremstår som adekvate og fornuftige. Slik retten ser det, ville dette gi de rammer som anses som nødvendig for å redusere gjentagelsesfaren til et slikt nivå at den ikke lenger kan anses som nærliggende og konkret. Problemet er at et slikt opplegg forutsetter at [klageren] har oppholds- og arbeidstillatelse. Uten slik tillatelse vil han ikke være berettiget til stønad fra NAV utover nødhjelp, og han kan ikke få støtte verken til bolig eller arbeid. Friomsorgen opplyste at de ikke hadde muligheter til å bistå ham i en slik situasjon.
Slik retten ser det vil en prøveløslatelse på det nåværende tidspunkt selv om den settes noe frem i tid sannsynligvis resultere at [klageren] ikke har lovlig opphold i Norge. Dette medfører at han ikke kan ha lovlig arbeid og ikke er berettiget til ordinær stønad fra NAV. Han vil heller ikke ha krav på hjelp fra kommunen til å skaffe bolig.
Selv om livet innenfor murene kan by på frustrasjoner og konflikter, er det allikevel et vernet samfunn hvor mange stressfaktorer er fraværende som det å skaffe seg et sted å bo og passende arbeid. Dersom [klageren] blir prøveløslatt til en så usikker livssituasjon, finner retten at det er en slik nærliggende og konkret fare for gjentagelse at vilkårene for prøveløslatelse ikke foreligger.»
Klageren søkte så, i april 2017, om fornyet tillatelse til arbeid og opphold. I støtteskriv til søknaden opplyste klagerens fullmektig at søknadens prinsipale grunnlag var som det opprinnelige. På grunn av hans politiske aktivitet sto han fortsatt i fare for forfølgelse i sitt hjemland. Subsidiært var søknaden begrunnet med at handlingen klageren var dømt for – og nå sonet forvaringsdom for – medførte risiko for dobbeltstraff og dødsstraff i hjemlandet. UDI svarte i brev 10. oktober 2017 at søknaden ikke ville bli behandlet. Grunnen til det var den åpne utvisningssaken, som fortsatt var stilt i bero på grunn av vernet mot retur til hjemlandet.
Klagers fullmektig klaget over UDIs beslutning, og ba UDI om straks å behandle både utvisningssaken og søknaden om oppholdstillatelse. UDI svarte i brev 20. desember 2017 at «[s]øknaden om beskyttelse avventer saken om utvisning». Det fulgte av «fast og langvarig forvaltningspraksis at dersom det er opprettet utvisningssak så tas ikke andre søknader til behandling før det er fattet vedtak i utvisningssaken». UDI mente at dette var et «grunnet opphold», jf. forvaltningsloven (fvl.) § 11a. UDI opplyste at beslutningen om å avvente med behandlingen av utvisningssaken ikke kunne påklages.
På vegne av klageren sendte fullmektigen klage til ombudsmannen i februar 2018 over UDIs avgjørelser om ikke å behandle sakene om utvisning og beskyttelse. Fullmektigen anførte blant annet at det at UDI ikke ville behandle søknaden om oppholdstillatelse før det var fattet vedtak i utvisningssaken, var i strid med klagers rett etter utlendingsloven til å få behandlet asylsøknaden. Klagers situasjon var at løslatelsen forutsatte en oppholdstillatelse. UDI ville ikke behandle oppholdssøknaden før utvisningssaken var avgjort, som de først ville behandle når klageren var løslatt. Fullmektigen mente det var åpenbart urimelig at klageren befant seg i denne situasjonen.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke UDIs
- rettslige grunnlag for fortsatt å stille utvisningssaken i bero,
- syn på klagerens oppholdsgrunnlag
- rettslige grunnlag for ikke å behandle klagerens søknad om beskyttelse.
I brev 22. juni 2018 ba vi derfor UDI blant annet redegjøre for deres forståelse av sammenhengen mellom første og femte ledd i utlendingsforskriften (utlf.) § 14-3 som inneholder «[s]ærlige saksbehandlingsregler i sak om utvisning av utlending på grunn av ilagt straff eller særreaksjon». Vi spurte spesielt om § 14-3 femte ledd ga tilstrekkelig hjemmel for fortsatt å stille utvisningssaken i bero. UDI svarte at etter § 14-3 første ledd skal vedtak i utvisningssaker fattes snarest mulig. Hvis utlendingen er vernet mot utsendelse på vurderingstidspunktet, så hindrer likevel utlendingsloven § 73 og Norges internasjonale forpliktelser at det kan fattes vedtak om utvisning. Etter utlf. § 14-3 femte ledd kan da saken vurderes på nytt på et senere tidspunkt. UDI viste videre til sin langvarige utsettelsespraksis nedfelt i UDIRS-2010-5 punkt 6.1. Etter UDIs syn var berostillelsen ikke «et ugrunnet opphold» og derfor ikke i strid med forvaltningsloven § 11 a, uavhengig av lengden på berostillelsen.
Videre ba vi UDI redegjøre for om utlendingsloven § 74 «Oppholdstillatelse for en utlending som har vernet mot utsendelse etter § 73 som sitt eneste grunnlag for opphold», var relevant som grunnlag for oppholdstillatelse for klageren. UDI svarte blant annet at det «per i dag» ikke var grunnlag for opphør eller tilbakekall av hans flyktningstatus. § 74 ga derfor ikke hjemmel for å innvilge klageren oppholdstillatelse.
Vi spurte også om UDI hadde rettslig grunnlag for ikke å behandle klagerens søknad fra 2017 om beskyttelse. UDI svarte at klagerens søknad var en søknad om fornyelse av midlertidig oppholdstillatelse som var fremsatt nesten ti år etter utløpet av hans forrige tillatelse. Etter utll. § 61 sjette ledd hadde han derfor ikke rett til fortsatt opphold på samme vilkår.
UDI skrev så videre:
«For en utlending som ikke fyller vilkårene for beskyttelse eller for øvrig har rett til vern mot utsendelse av beskyttelsesgrunner, gjelder det som hovedregel et krav om at det ikke foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til riket, opphold eller arbeid i medhold av andre bestemmelser i loven, jf. utll. § 59. En slik omstendighet er at det foreligger grunnlag for utvisning som etter en forholdsmessighetsvurdering tilsier at søknaden bør avslås. Bestemmelsen gir som nevnt ikke hjemmel for avslag i saker der en utlending er vernet mot utsendelse. UDI tolker imidlertid bestemmelsen sett i sammenheng med utll. § 73 og utlf. § 14-3 femte ledd, slik at det er anledning til å avvente behandlingen av fornyelsessaker i påvente av at utvisningssaken og vernet mot utsendelse er avklart.
Dette var en fast og etablert praksis som de fulgte i alle oppholdssaker. Som eksempler viste UDI til de interne retningslinjene IM 2012-0041V1 punkt 3 og IM 2010-007 punkt 5.1.
Klagers fullmektig fikk anledning til å kommentere UDIs svarbrev.
Ombudsmannens syn på saken
De tre hovedspørsmålene for ombudsmannen har vært om
- berostillelsen av utvisningssaken har hatt tilstrekkelig rettslig grunnlag hele tiden,
- utll. § 74 gir grunnlag for midlertidig oppholdstillatelse og
- UDI har rettslig grunnlag for ikke å behandle klagerens søknad om beskyttelse før utvisningssaken er avgjort.
1. Berostillelse av utvisningssaken
Klageren soner fortsatt forvaringsdommen han ble idømt i 2007. Ingen synes å ha bestridt at vilkårene for å utvise klageren er oppfylt isolert sett. Alle synes også enige om at klageren per i dag fortsatt er vernet mot retur til hjemlandet slik situasjonen er der nå, jf. utll. § 73 «Absolutt vern mot utsendelse». § 73 fjerde ledd er også til hinder for at det kan fattes vedtak om utsendelse i klagerens sak før vernet mot retur er falt bort.
I brevet hit viste UDI til at når utlendingen har returvern i et slikt tilfelle, pålegges utlendingsmyndigheten å stille utvisningssaken i bero etter utlf. § 14-3 «Særlige saksbehandlingsregler i sak om utvisning av utlending på grunn av ilagt straff eller særreaksjon».
Utlf. § 14-3 femte ledd lyder slik:
«Når vedtak om utvisning ikke blir truffet fordi vernet etter lovens § 73 kommer til anvendelse, skal utlendingen underrettes om dette og om at saken vil bli vurdert på et senere tidspunkt. Utlendingsdirektoratet må treffe et eventuelt vedtak om utvisning senest ett år etter løslatelse. Reglene for fristberegning i tredje og fjerde ledd gjelder tilsvarende.»
Når returvernet etter § 73 opphører, opphører også adgangen til berostillelse etter utlf. § 14-3 femte ledd. Utvisningssaken bør da avgjøres «snarest mulig» etter hovedregelen i utlf. § 14-3 første ledd. Berostillelse etter utlf. § 14-3 femte ledd kan uansett ikke vare lenger enn ett år etter løslatelse. Etter dette tidspunktet kan utvisningsvedtak ikke fattes i den aktuelle saken.
Slik denne saken er opplyst, gir utlf. § 14-3 femte ledd per i dag fortsatt hjemmel for utlendingsmyndighetenes berostillelse av utvisningssaken. Klageren er underrettet om returvernet, og om at saken vil bli vurdert på et senere tidspunkt.
Ombudsmannen er enig med UDI i at berostillelsen av utvisningssaken ikke er «et ugrunnet opphold» i strid med forvaltningsloven § 11 a. Selv om klageren ønsker en avklaring av utvisningssaken, følger det av utll. § 73 fjerde ledd første punktum at UDI ikke har adgang til å treffe vedtak i saken slik den står nå. Under forutsetning av at UDI fortsetter kontinuerlig å vurdere om vilkårene for berostillelse er oppfylt, har ombudsmannen ingen rettslige innvendinger til UDIs beslutning om at utvisningssaken fortsatt er stilt i bero.
2. Om utll. § 74 som grunnlag for midlertidig oppholdstillatelse
Utlendingsloven § 74 gjelder «Oppholdstillatelse for en utlending som har vernet mot utsendelse etter § 73 som sitt eneste grunnlag for opphold».
I svarbrevet hit opplyste UDI at klageren fortsatt hadde status som flyktning. Selv om klageren ikke hadde gyldig oppholdstillatelse nå, ga saken «per i dag» ikke grunnlag for frata klageren hans flyktningstatus.
Så lenge klageren har flyktningstatus, er utgangspunktet at denne statusen gir oppholdsgrunnlag i seg selv, jf. blant annet utll. §§ 28 andre ledd og 61 andre ledd første punktum. Det betyr at «vernet mot utsendelse etter § 73» ikke er hans eneste grunnlag for opphold.
På denne bakgrunn er ombudsmannen enig med UDI at Utlendingsloven § 74 ikke er riktig hjemmel for å innvilge en midlertidig oppholdstillatelse for klageren.
3. Om Utlendingsdirektoratet kan vente med å behandle klagers søknad om fortsatt beskyttelse til utvisningssaken er avgjort
Klageren søkte i april 2017 om fornyet (midlertidig) oppholdstillatelse (asyl) på grunnlag av sin flyktningstatus. UDI har bekreftet at klageren fortsatt har status som flyktning.
Det sentrale spørsmålet for ombudsmannen er da om UDI har adgang å «avvente» behandlingen av klagerens søknad til utvisningssaken er avgjort.
I brevet hit påpekte UDI at klagers søknad 5. april 2017 ikke var en førstegangssøknad. Den var en søknad om fornyelse av hans oppholdstillatelse som flykning, fremsatt nesten ti år etter at hans forrige tillatelse utløp. Ombudsmannen er enig i at dette gjorde at klageren ikke hadde rett til fortsatt opphold på samme vilkår som tidligere inntil søknaden hans var avgjort, jf. utlendingsloven § 61 sjette ledd. Samtidig går ombudsmannen ut fra at UDI ikke mener at klagers sene søknad om fornyelse i seg selv kan gi adgang til å sette behandlingen av søknaden på vent. Ingen av bestemmelsene i utlendingsloven § 61 gir rettslig grunnlag for å utsette behandlingen av en fornyelsessøknad av den grunn at det er gått lang tid siden siste oppholdstillatelse utløp.
Som UDI også påpeker, gir utll. § 59 ikke hjemmel for å avslå en (fornyelses)søknad om oppholdstillatelse hvis søkeren er vernet mot utsendelse. UDI tolker imidlertid utll. § 59 «i sammenheng med» bestemmelsene i utll. § 73 og utlf. § 14-3 femte ledd, og mener da at bestemmelsen i § 59 gir «anledning til å avvente behandlingen av fornyelsessaker i påvente av at utvisningssaken og vernet mot utsendelse er avklart». De opplyser at dette er en fast og etablert praksis som de følger i alle oppholdssaker. Som eksempler på denne praksis viser UDI til de interne retningslinjene IM 2012-0041V1 punkt 3 og IM 2010-007 punkt 5.1.
Utll. § 59 gjelder «Krav til utlendingens vandel mv.» og lyder slik:
«En utlending som ellers oppfyller vilkårene for oppholdstillatelse, kan nektes tillatelse dersom det foreligger omstendigheter som vil gi grunn til å nekte utlendingen adgang til eller opphold i riket i medhold av andre bestemmelser i loven.
Oppholdstillatelse etter § 28 kan likevel ikke nektes med hjemmel i denne paragrafen.»
Det er en kjensgjerning at klageren per i dag fortsatt har flyktningstatus og fortsatt er vernet mot retur til hjemlandet, slik situasjonen er der nå, jf. utlendingsloven § 73 «Absolutt vern mot utsendelse». Grunnen til at det heller ikke er truffet vedtak om utvisning i klagers sak, er at utlendingsloven § 73 fjerde ledd er til hinder for at det kan fattes vedtak i saken hans før vernet mot retur er falt bort.
Utlf. § 14-3 femte ledd lyder slik:
«Når vedtak om utvisning ikke blir truffet fordi vernet etter lovens § 73 kommer til anvendelse, skal utlendingen underrettes om dette og om at saken vil bli vurdert på et senere tidspunkt. Utlendingsdirektoratet må treffe et eventuelt vedtak om utvisning senest ett år etter løslatelse. Reglene for fristberegning i tredje og fjerde ledd gjelder tilsvarende.»
Pålegget til utlendingsmyndighetene om ikke å treffe vedtak i saken før grunnlaget for returvernet ikke lenger er tilstede, jf. § 73 fjerde ledd, sikrer i realiteten utlendingens returvern og dermed hans rettssikkerhet inntil det er klart at vernet er falt bort.
Denne saken illustrerer godt hvor viktig en oppholdstillatelse er. Uten en gyldig oppholdstillatelse har klageren hverken rett til økonomiske ytelser fra Nav eller bistand fra Nav eller oppholdskommunen til bolig og/eller jobb. En beslutning om å utsette behandlingen av en oppholdssøknad til søkerens utvisningssak og «vernet mot utsendelse» er avklart, vil derfor i realiteten kunne medføre en betydelig svekkelse av utlendingens rettsstilling og dermed også hans rettsikkerhet så lenge berostillelsen vedvarer. Dette tilsier at en beslutning om å berostille en søknad om å få fornyet en midlertidig oppholdstillatelse i påvente av at en åpnet utvisningssak er avgjort, krever klar hjemmel i lov. UDIs tolkning av utll. § 59 «i sammenheng med» bestemmelsene i utll. § 73 og utlf. § 14-3 femte ledd gir langt fra noen klar lovhjemmel for den berostillelsen UDI praktiserer i slike fornyelsessaker som i dette tilfellet.
Ombudsmannen deler derfor ikke UDIs oppfatning om at utll. § 59 kan tolkes «i sammenheng med» bestemmelsene i utll. § 73 og utlf. § 14-3 femte ledd, og på den måten gi «anledning til å avvente behandlingen av fornyelsessaker i påvente av at utvisningssaken og vernet mot utsendelse er avklart». Ombudsmannens standpunkt er følgelig at utll. § 59 ikke gir hjemmel for UDIs faste praksis med å stille oppholdssaker i bero inntil det er fattet vedtak i søkerens utvisningssak.
Etter dette har ombudsmannen også vurdert om berostillelsen av utvisningssaken, kan gi lovlig grunn til et tilsvarende «opphold» i behandlingen av fornyelsessøknaden, jf. forvaltningsloven § 11a første ledd som lyder slik:
«Forvaltningsorganet skal forberede og avgjøre saken uten ugrunnet opphold.»
I forarbeidene til utlendingsloven, Ot.prp.nr.75 (2006–2007), er det i punkt 6.4.4.1. påpekt at «søknader om beskyttelse skal forberedes og avgjøres etter hvert som de innkommer, at dette skal skje uten ugrunnet opphold samtidig som saken skal være så godt opplyst som mulig når vedtak treffes».
Ombudsmannen har i tidligere uttalelser – som ikke gjaldt berostillelse av søknader om beskyttelse, men UDIs behandling av søknader om statsborgerskap, se for eksempel SOM-2017-3689 – presisert fremdriftskravet i § 11a første ledd slik:
«Vilkåret ‘uten ugrunnet opphold’ er skjønnsmessig og det nærmere innholdet vil kunne variere etter blant annet saksområde og sakstype. De øvrige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven, blant annet kravet til en forsvarlig opplysning av saken i forvaltningsloven § 17 første ledd, vil kunne begrunne en lengre saksbehandlingstid i kompliserte og prinsipielle saker enn i enklere saker.»
Når det så spesielt gjelder «opplysningen» av denne fornyelsessaken, vil ombudsmannen for ordens skyld nok en gang påpeke at UDI har bekreftet at opphør eller tilbakekall av hans flyktningstatus ikke er aktuelt på nåværende tidspunkt. Så lenge klageren har flyktningstatus, innebærer det at han har krav på beskyttelse. Formelt kan ikke flyktningers krav på beskyttelse oppfylles på annen måte enn at de i vedtak fra utlendingsmyndighetene får innvilget (midlertidig) oppholdstillatelse.
Slik ombudsmannen forstår redegjørelsen fra UDI, er det ingen andre grunner til at klagers søknad om fornyet midlertidig oppholdstillatelse ikke er blitt behandlet, enn at utvisningssaken ikke er avgjort ennå. Avgjørelse i den saken vil ikke UDI ta før klager er løslatt.
Etter ombudsmannen oppfatning er UDIs beslutning om berostillelse av klagerens søknad i realiteten et relativt langvarig midlertidig avslag på søknaden om fortsatt midlertidig oppholdstillatelse. Siden klagers flyktningstatus gjør at han vitterlig har krav på slik oppholdstillatelse, er beslutningen om berostillelse klart i strid både med fremdriftskravet i fvl. § 11a, asylinstituttet og Norges internasjonale forpliktelser.
Konsekvensen av UDIs beslutning om å stille oppholdssaken i bero, har hatt alvorlige følger for klageren. Særlig fordi berostillelsen synes å være en vesentlig grunn til at han ikke ble prøveløslatt i mars 2017. Ombudsmannen ber derfor UDI snarest mulig realitetsbehandle klagerens søknad om fornyet midlertidig oppholdstillatelse.
Konklusjon
Ombudsmannen har ikke rettslige innvendinger til at utvisningssaken fortsatt er stilt i bero.
Ombudsmannen er enig med UDI i at utlendingsloven § 74 ikke er riktig hjemmel for å innvilge en midlertidig oppholdstillatelse for klageren.
UDI har ikke adgang til å avvente behandlingen av klagerens søknad om oppholdstillatelse (asyl) så lenge utvisningssaken er stilt i bero
Ombudsmannen ber UDI snarest mulig behandle klagerens søknad om fornyet midlertidig oppholdstillatelse og oversende kopi av vedtaket til ombudsmannen innen 1. juni 2019.