Betydningen av feil i det faktiske grunnlaget for en rammetillatelse

Sakens bakgrunn

Sola kommune innvilget i juni 2017 rammetillatelse for oppføring av bolig og garasje på en eiendom. Vedtaket omfattet dispensasjon fra reguleringsplanens krav om minste hage­dybde. På bakgrunn av protest fra nabo A var tiltakets skyggevirkning på hans eiendom et sentralt tema i saken. I sitt saksforelegg til utvalg for plan og miljø foretok råd­mannen en grundig vurdering av denne ulempen for naboeiendommen, jf. plan- og bygnings­loven § 29-4.

Det fremgikk av et sol-/skygge­diagram utarbeidet av ansvarlig søker at naboens eiendom etter oppføring av boligen ville få et solbelyst areal på ca. 80 m² 21. mars kl. 15.00. Råd­mannen mente at saken satte problemstillingen om tålegrensen for naboene på spissen, men at ulempen med skyggelegging av uteoppholdsarealer ikke medførte en kvalifisert ulempe for naboens eiendom. Dette ble begrunnet med at en ytterligere reduksjon av høyden trolig ville medføre at utbygger måtte reduseres tiltaket med en etasje, og at størrelsen på det sol­belyste uteoppholdsarealet på naboens eiendom oppfylte kravet i for­tettings­­retningslinene i kommuneplanen. Utvalget vedtok enstemmig rådmannens til­rådning om å godkjenne søknaden.

A klaget på tillatelsen. Fylkesmannen i Rogaland tok ikke klagen til følge.

Da boligen var under oppføring, tok A kontakt med Sola kommune. Han mente tiltaket skyggela hans tomt i større grad enn det som ble lagt til grunn i søknadsprosessen.

Sola kommune sendte 10. april 2018 forhåndsvarsel om vurdering av omgjøring av bygge­tillatelsen, og slo fast at sol-/skyggediagrammet «ikke gjenspeiler de faktiske forhold». Kommunen sendte deretter saken til Fylkesmannen som riktig instans.

Fylkesmannen foretok 21. juni 2018 en omgjøringsvurdering. Fylkes­mannen var enig med kommunen i at det forelå en feil i de faktiske forholdene vedtaket bygget på, og vurderte deretter om denne feilen kunne ha virket bestemmende på vedtakets innhold slik at ved­taket måtte omgjøres, jf. prinsippet i forvaltningsloven § 41. Her viste Fylkesmannen til at sol- og skygge­­­­forhold på naboeiendommen ikke har hatt avgjørende betydning for dispen­sa­sjonen fra regulerings­planen, samt at kommunen har vurdert tiltakets plassering og at til­takets høyde er i tråd med reguleringsbestemmelsene. Fylkesmannen kunne ikke se at feilen kunne ha virket inn på vedtakets innhold, og mente det ikke var grunnlag for omgjøring.

A henvendte seg til Fylkesmannen, og anførte at Fylkesmannen ikke hadde fore­tatt en riktig vurdering av omgjøringsspørsmålet. Han mente det avgjørende var hans eiendoms sol­for­hold, og ikke dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om hagedybde.

Fylkesmannen fastholdt sin vurdering om å ikke omgjøre sitt vedtak.

A klaget til ombudsmannen. Han viste til at Fylkesmannen har vurdert noe annet enn sakens kjerne, som er at solforholdene på hans eiendom er blitt langt dårligere enn det som ble lagt til grunn da tillatelsen ble gitt.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke Fylkesmannens omgjøringsvurdering nærmere.

Vi spurte først hvor stort solbelyst uteoppholdsareal Fylkesmannen har lagt til grunn at klagers eiendom vil få etter at den nye boligen er oppført. Fylkesmannen svarte ikke eksplisitt på spørsmålet, men viste til redegjørelse og bilder mottatt fra Sola kommune og ansvarlig søker.

Neste spørsmål var om Fylkesmannen har lagt til grunn riktig utgangspunkt for sin vurdering av om feilen i faktum kan ha virket inn på vedtakets innhold. I forlengelsen av dette spurte vi hvilken betydning dispensasjonen fra reguleringsplanens krav om hagedybde har for vurderingen av om Fylkesmannens vedtak skal omgjøres på grunn av feil i faktum knyttet til tiltakets betydning for solforholdene på klagers eiendom.

Disse spørsmålene synes ikke å ha blitt besvart.

Vi spurte deretter om feilen i faktum knyttet til tiltakets sol- og skyggeforhold på klagers eien­dom kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak 9. oktober 2017.

Fylkesmannen svarte at det nå er «klart at naboen påføres en større ulempe enn først antatt», men at ulempen ikke uten videre er kvalifisert. Under henvisning til rundskriv H-8/15 viste Fylkesmannen til at det skal mye til før naboer i tettbygde strøk blir hørt ved tap av sol, da slik reduksjon vil være påregnelig i boligfelt. Dette gjelder særlig i tilfeller som her, der det legges til rette for fortetting. Videre påpekte Fylkesmannen at det ikke er doku­men­tert hvordan solforholdene ville blitt for klagers eiendom dersom den nye boligen ble plassert slik at det ikke var behov for dispensasjon fra planbestemmelsen om hagedybde. Uansett mente Fylkesmannen at vurderingen må knytte seg til om det er tilstrekkelige sol­forhold på naboeiendommen året gjennom, sett opp imot ulempene eventuelle endringer vil få for tiltakshaver.

I tillegg viste Fylkesmannen til at det må tas med i vurderingen at søker på bakgrunn av merknader fra naboene og dialog med kommunen under søknadsprosessen foretok en del endringen i prosjektet. Høyden ble redusert med ca. to meter, og plasseringen ble endret slik at tiltaket ble plassert lengst mulig mot vest (bort fra klagers eiendom).

Oppsummert skrev Fylkesmannen at hun ikke kan falle ned på at dårligere solforhold enn først antatt alene kan begrunne eller legge grunnlag for et annet utfall i saken. Feilen i faktum har etter Fylkesmannens oppfatning ikke virket bestemmende på innholdet i ved­taket 9. oktober 2017. Fylkesmannen mente at Sola kommune i byggetillatelsen la for stor vekt på solforholdene på et gitt tidspunkt, basert på bestemmelser som gjelder for bygge­tomten og ikke nabotomten. Fylkesmannen var derfor ikke uten videre enig i kommunens vurdering av at man befant seg på tålegrensen for naboene.

Forutsatt at feilen kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, spurte vi om feilen medfører at Fylkesmannens vedtak 9. oktober 2017 er ugyldig.

Fylkesmannen mente at vedtaket ikke er ugyldig. Selv om foretaket kan bebreides for feilen, er det ikke grunnlag for å si at parten har opptrådt forsettlig eller grovt uaktsomt. Inn­rettelses­­hensynet og tiden som har gått siden vedtaket ble fattet, må etter Fylkes­mannens syn også tillegges vekt.

Forutsatt at feilen medfører at Fylkesmannens vedtak er ugyldig, spurte vi om det er grunn­lag for å omgjøre vedtaket.

Fylkesmannen viste her til sitt forrige svar knyttet til vedtakets gyldighet og mente det ikke er grunnlag for å omgjøre vedtaket.

Til slutt stilte vi spørsmålet om hvilken betydning det har for omgjøringsvurderingen at feilen i de faktiske forholdene skyldes at ansvarlig søker har gitt feil informa­sjon.

Fylkesmannen svarte at terskelen for å omgjøre et vedtak til gunst for en part er lavere dersom parten selv er ansvarlig for de feilaktige opplysningene enn om den ansvarlige er ansvarlig søker. Videre svarte Fylkesmannen at ansvarlig søker «trer inn i tiltakshaver sitt sted».

Ombudsmannens syn på saken

1. Rettslig utgangspunkt for omgjøringsvurderingen

Bakgrunnen for omgjøringsbegjæringen er at det ble lagt til grunn feil faktum da ramme­tillatelsen ble gitt. Feilen i faktum knytter seg til hvor mye den nye boligen vil skyggelegge klagers utearealer. Det fremstår noe uklart hvor stort avviket er. Det som imidlertid er klart, er at klagers eiendom ikke vil tilfredsstille retningslinjene i kommuneplanen pkt. 5.1.6 om at minimum 75 m² av uteoppholdsarealet «skal ha sol ved vårjevndøgn kl 1500». Slik saken er opplyst for ombudsmannen, vil størrelsen på klagers uteoppholdsarealer med sol på dette tidspunktet være under halvdelen av det som er angitt i disse retningslinjene.

I omgjøringsvurdering har Fylkesmannen sitert følgende avsnitt fra sitt vedtak 9. oktober 2017:

«Når det gjelder de ulempene for omgivelsene som er fremhevet av klager, særlig da solforholdene, er ikke dette interesser som ivaretas gjennom bestemmelsen om hage­dybde. Bestemmelsen er med andre ord ikke gitt for å beskytte naboens solforhold. Disse interessene ivaretas gjennom krav om avstand til nabogrense i pbl. § 29-4, samt regulert høyde og til dels grad av utnytting, som omsøkt tiltak er i samsvar med.»

Til tross for dette har Fylkesmannen vurdert omgjøringsspørsmålet med utgangspunkt i dispensasjonen fra regulert minste hagedybde.

Fylkesmannen har tatt utgangspunkt i dispensasjonsvurderingen når det er vurdert omgjøring. Ombudsmannen mener imidlertid at slike naboulemper som det her er tale om, først og fremst er relevante i vurderingene etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 29-4 av byggverkets plassering, høyde og avstand fra nabogrense. Fylkesmannen har dermed tatt feil rettslig utgangspunkt for sin omgjørings­vurdering.

Ombudsmannen kan ikke se at Fylkes­mannens merknad om at kommunen har vurdert tiltakets plassering og at tiltakets høyde er i tråd med reguleringsbestemmelsene, avhjelper dette. Kom­munen har basert sin vurdering av tiltakets plassering på feil faktum. Og selv om til­takets høyde ikke er i strid med reguleringsplanen, skal kommunen godkjenne byggverkets høyde etter pbl. § 29-4 første ledd første punktum.

2. Kan feilen ha innvirket på vedtakets innhold?

Det er på det rene at rammetillatelsen og opprettholdelsen av denne bygger på uriktig faktisk grunnlag. For at denne feilen ved avgjørelsesgrunnlaget skal kunne få betydning for gyldig­heten av Fylkesmannens vedtak, må feilen kunne ha påvirket avgjørelsens innhold.

Høyeste­rett har i tilknytning til den alminnelige regelen i forvaltningsloven § 41 uttalt at det ikke er et krav om sannsynlighetsovervekt for at feilen har fått betydning – det er tilstrekkelig med en ikke helt fjerntliggende mulighet for at feilen har virket inn på avgjørelsens innhold.  Tilsvarende vurderingstema synes å måtte kunne legges til grunn når et vedtak bygger på et uriktig faktisk grunnlag som i dette tilfellet.

Spørsmålet er om det var en reell mulighet for at Fylkesmannen ville truffet et annet vedtak dersom saken var blitt behandlet ut fra riktige faktiske forhold.

Fylkesmannen har lagt til grunn at feilen i faktum ikke kan ha virket inn på vedtakets innhold. I sitt svar på våre spørsmål er dette begrunnet med at ulempen for naboen ikke er til­strekkelig kvalifisert til at tiltaket ikke kan godkjennes etter pbl. § 29-4.

Følgende fremgår av pbl. § 29-4 første ledd første punktum:

«Byggverkets plassering, herunder høydeplassering, og byggverkets høyde skal god­kjennes av kommunen.»

Bestemmelsen gir anvisning på et fritt skjønn. Da Fylkesmannen traff sitt vedtak, fulgte det av forvaltnings­loven § 34 annet ledd tredje punktum at Fylkes­mannen som klageinstans skulle legge «vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn».

Den nye boligens skygge på klagers uteoppholdsarealer var et sentralt tema ved kommunens behandling av saken. Rådmannen har i sitt saksforelegg til utvalg for plan og miljø drøftet tiltakets ulemper for klager grundig. Rådmannen har deretter vist til at det opp­rinnelige sol-/skyggediagrammet viste at klagers eiendom vil få et solbelyst uteoppholds­areal på ca. 80 m², «som er 5 m2 mer enn det som fremgår av gjeldende for­tettings­retnings­linjer». Videre fremgår:

«Rådmannen mener saken setter problemstilling om tålegrensen for naboene på spissen. Ettersom en ytterligere reduksjon av høyden trolig vil medføre at utbygger må redusere tiltaket med 1 etasje, som vil medføre store ulemper for utbygger, samtidig som at A har et uteoppholdsareal som tilfredsstiller gjeldende krav i fortettingsretningslinjene, finner rådmannen, under tvil, at det ikke foreligger en kvalifisert ulempe for A.»

Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i at det etter pbl. § 29-4 første ledd første punktum kreves en kvalifisert ulempe for nabo for at tiltaket ikke skal godkjennes som omsøkt. Terskelen er med andre ord høy før naboulemper etter denne bestemmelsen kan medføre at tiltaket må endres – særlig som i dette tilfellet der det er vanskelig å gjøre endringer på boligen uten at dette medfører store ulemper for tiltakshaver. Det er likevel ikke tvilsomt at naboen her påføres en ulempe som må veies opp mot til­takshavers interesser.

Rådmannen har i denne vurderingen lagt avgjørende vekt på to momenter da han kom at til ulempen for klager ikke var kvalifisert. I ettertid viser det seg altså at ett av momentene ikke slår til: Klagers eiendom tilfredsstiller med god margin ikke retningslinjene for fortetting. Det fremstår da klart at det var en reell mulighet for at utvalg for plan og miljø ville truffet et annet vedtak dersom saken var blitt behandlet ut fra riktige faktiske forhold.

Når det gjelder det første momentet om ulempe for tiltaks­haver, har klager fremhevet at dette var tema allerede ved klage over ramme­til­latelsen for boligen på nabotomten med samme tiltakshaver. Klager anførte at han vanskelig kunne se hvordan det skulle kunne gjøres å oppføre en bolig på eiendommen som klagen nå for ombudsmannen gjelder, uten at denne ville få «dramatiske konsekvenser for solfor­holdene på [deres] uteområde». Råd­mannen kommenterte denne anførselen slik i sin saksutredning til utvalg for plan og miljø:

«Tiltakshaver har i denne saken valgt å søke om deling først og deretter søke om boligene enkeltvis. Kommunen kan ikke tvinge tiltakshaver til å sende inn en samlet søknad. Tiltakshaver har ved å velge denne fremgangsmåten også tatt en risiko, med tanke på hvilke tiltak som kan oppføres på tomt 2. Dersom det oppstår en kvalifisert ulempe for naboene kan tiltakshaver måtte redusere en 2 etasje bolig til 1 etasje.»

Jeg er på dette grunnlag ikke enig med Fylkesmannen i at feilen i faktum ikke kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak 9. oktober 2017.

3. Er vedtaket ugyldig og bør omgjøres?

At feilen kan ha virket inn på avgjørelsens innhold, er ikke tilstrekkelig til at vedtaket er ugyldig og eventuelt bør omgjøres. Det må foretas en interesseavveining hvor relevante momenter vil være feilens art og omfang, hvorvidt ugyldighet er til gunst eller skade for parten, hvor lang tid som har gått, partens innrettelse og om parten selv er å bebreide for feilen.

Fylkesmannen har svart svært knapt på ombudsmannens spørsmål om dette. Momentene Fylkesmannen har pekt på er relevante, men disse må vurderes konkret og veies mot andre relevante momenter. Dette har Fylkesmannen ikke gjort i sitt svarbrev hit.

På bakgrunn av Fylkesmannens svar finner jeg det nødvendig kort å kommentere et par forhold som Fylkesmannen bør merke seg ved sin nye vurdering.

Ved vurderingen av innrettelseshensynet følger det av ombudsmannens uttalelse 20. mai 2015 (SOM-2014-3496):

«Det er imidlertid særlig den innrettelsen som skjer frem til tiltakshaver blir gjort kjent med at det kan foreligge grunnlag for å omgjøre den gitte tillatelsen, som kan være beskyttelsesverdig.»

Av samme uttalelse fremgår at det i forbindelse med en omgjøringsvurdering etter pbl. § 29-4 vil måtte foretas «en avveining av interessene til tiltakshaveren og naboen». Ombuds­mannen kan ikke se at naboens interesser er vurdert av Fylkesmannen i svarbrevet hit.

Når det gjelder momentet om parten selv er å bebreide for feilen, har Fylkesmannen vist til at ansvarlig søker trer inn i tiltakshaver sted, slik at det i dette tilfelle vil skje en identifisering av disse. Fylkesmannen har likevel lagt til grunn at terskelen for å omgjøre et vedtak til gunst (noe ombudsmannen forutsetter at skal være til ugunst) for en part er lavere dersom parten selv er ansvarlig for de uriktige opplysningene enn om det er ansvarlig søker som er ansvarlig. Dersom Fylkesmannen opprettholder dette standpunktet, må det begrunnes. Videre minner ombudsmannen om at det generelt vil være et tungtveiende moment om parten selv er å be­breide for feilen.

Det knytter seg etter dette begrunnet tvil til flere forhold som må anses å være av betydning i saken. Jeg må derfor be Fylkesmannen om å vurdere saken på nytt. Fylkesmannen må da ta stilling til om vedtaket 9. oktober 2017 er ugyldig og bør omgjøres.

Ombudsmannen minner om at tiltakshaveren ikke har vært part i saken her, og at hans uttalelse må innhentes ved Fylkesmannens nye behandling.

Konklusjon

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannen har lagt til grunn feil rettslig utgangspunkt for sin omgjøringsvurdering. Ulempene for naboen burde fortrinnsvis vært vurdert etter plan- og bygningsloven § 29-4 om byggverkets plassering, høyde og avstand fra nabogrense. Videre er ombudsmannen kommet til at feilen i de faktiske forholdene kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak. Ombudsmannen ber Fylke­smannen vurdere saken på nytt, og orientere ombudsmannen om utfallet av den nye be­handlingen ved kopi av brev til klageren innen 15. august 2019.