Uttalelse
Sakens bakgrunn
Saken gjelder søknad om til- og hovedombygging av eksisterende bolig i X i Frogn kommune. Kommunen ga i første omgang rammetillatelse til tiltaket, med unntak av flatt tak som takform, rampe opp til taket, takparkering og takterrasse som ble avslått med hjemmel i plan- og bygningsloven (pbl.) §§ 29-1 og 29-2, jf. kommuneplanens arealdel og kommunens byggeskikkveileder.
Tiltakshaver og naboer/gjenboere påklaget vedtaket. Fylkesmannen i Oslo og Akershus opphevet i 2014 kommunens vedtak og returnerte saken for ny behandling. Fylkesmannen kom til at flatt tak var i samsvar med pbl. § 29-2.
Frogn kommune kom deretter til samme resultat som sist, med unntak av at takformen denne gangen ble godkjent. Følgende fremgår av saksutredningen:
«Kommunen mener fortsatt at flatt tak er uheldig, da omsøkte tiltak ikke tar opp i seg det omkringliggende bygningsmiljøet. Etter kommunens skjønn så ville tiltaket med en annen takflate blitt mindre eksponert i terrenget og i forhold til fjernvirkningen.
—
Etter en konkret vurdering finner ikke bygningsmyndigheten grunnlag eller hjemmel til å avslå omsøkte takform jfr pbl § 29-2 ettersom fylkesmannen har gitt så tydelige signaler om sitt syn på tiltakets tilpasning til omgivelsene.»
Tiltakshaver og naboer/gjenboere påklaget også dette vedtaket. Fylkesmannen stadfestet 23. juni 2015 Frogn kommunes vedtak.
Saken ble bragt inn for ombudsmannen av en rekke naboer og gjenboere ved advokat Martin H. Weydahl. Klagen gjelder tillatelsen til flatt tak. Det anføres blant annet at Fylkesmannen ikke hadde rett til å «overprøve kommunens skjønn slik det er gjort i denne saken», og klagerne viser til pbl. § 29-2 og forvaltningsloven (fvl.) § 34 annet ledd siste punktum. I senere brev til ombudsmannen anfører klagerne også at Fylkesmannen ikke i tilstrekkelig grad hadde tatt med i vurderingen at eiendommen i kommuneplanen omfattes av to hensynssoner.
Undersøkelsene herfra
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke godkjenningen av flatt tak.
Ombudsmannen spurte Fylkesmannen om vedtaket var tilstrekkelig begrunnet når hensynene bak hensynssonene H550_4 og H550_7 (med særlig hensyn til landskap) ikke var nevnt eller syntes vurdert i Fylkesmannen vedtak, jf. fvl. § 25. Videre spurte ombudsmannen om de to hensynssonene har betydning for vurderingen etter pbl. § 29-2 vedrørende om flatt tak kan tillates, og eventuelt hvordan.
Ombudsmannen ba til slutt om grunngitt svar på om Fylkesmannen har oppfylt kravet i fvl. § 34 annet ledd siste punktum. Bestemmelsen sier der statlig organ er klageinstans for vedtak truffet av en kommune, skal klageinstansen legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn.
Fylkesmannen svarte at vedtaket var tilstrekkelig begrunnet. Fylkesmannen skrev:
«Fraværet av spesifikke henvisninger til hensynssonene utgjør etter vår oppfatning ingen avgjørende mangel ved begrunnelsen. Kommunen hadde vist til kommuneplanens bestemmelser om eksponerte åssider og vektlagt dette ved vurderingen av om flatt tak kan godkjennes. Selv om det ikke er inntatt noen henvisning til de to hensynssonene i vårt vedtak, er dette tatt med i vurderingen.
(…)
I Fylkesmannens vedtak er det innledningsvis vist til kommuneplanen som får betydning for mulig utnyttelse av eiendommen. Det vises også til de siterte avsnittene fra vedtakene under spørsmål 2 [fra ombudsmannen om hensynssonenes betydning for vurderingstemaet i pbl. § 29-2]. Det er på det rene at dette også inkluderer at hensynsoner angitt i kommuneplanen er vurdert.»
Svaret på dette spørsmålet ble deretter utdypet med et sitat fra Fylkesmannens første vedtak i saken, som i all hovedsak gjelder vurderingen av tilbygget til boligen, og ikke flatt tak som takform.
På spørsmålet om de to hensynssonene har betydning for vurderingen etter pbl. § 29-2 vedrørende om flatt tak kan tillates, svarte Fylkesmannen at kommuneplanens bestemmelser knytter seg til spørsmål om «forringelse av kulturlandskapets verdi». Fylkesmannen viste til at dette er vurdert slik at flatt tak i den konkrete saken ikke kan sies å være av en slik art at det forringer kulturlandskapet. Deretter siterte Fylkesmannen store deler av vedtaket vedrørende takform, før svaret på ombudsmannens spørsmål ble oppsummert slik:
«Forholdene som nå er tatt opp med Sivilombudsmannen har således vært gjenstand for utfyllende vurderinger i Fylkesmannens behandling av saken. Fylkesmannen fastholder at flatt tak i denne saken er i samsvar med overordnede retningslinjer. Etter gjennomgang av saksdokumentene herunder fotomontasje, og befaring, har det ikke vært grunn til å anse dette som en forringelse av kulturlandskapet.»
Det siste spørsmålet fra ombudsmannen gjaldt fvl. § 34 og hensynet til det kommunale selvstyret. Under henvisning til rundskriv H-01/10 vedrørende pbl. § 29-2, svarte Fylkesmannen:
«Siden kommunen anses best egnet til å foreta den skjønnsmessige vurderingen, basert på lokal byggeskikk og lokalpolitisk styring av den visuelle utviklingen i kommunen, legges det i praksis vesentlig vekt på hensynet til kommunalt selvstyre. Ordlyden legger imidlertid opp til en relativ tilnærming, hvor vektleggingen kan variere avhengig av saksområde og konkrete forhold i den enkelte saken, se Ot.prp. nr. 51 (1995-96) s. 41 og Retningslinjer for statlig klagebehandling – fvl. § 34 (H-2103) pkt. 2.3.1.
Fylkesmannen anser etter en konkret vurdering i forhold til lokalt landskap og bygningsmiljø, at hensynet til det lokale selvstyre i denne konkrete saken ikke har avgjørende vekt.»
Klagerne kommenterte deretter Fylkesmannens svar.
Ombudsmannens syn på saken
Eiendommens planstatus
Eiendommen er uregulert og omfattes av kommuneplan for Frogn 2013-2025, hvor den er avsatt til boligbebyggelse. I planen omfattes eiendommen av to hensynssoner. Etter begge skal det tas særlig hensyn til landskap, jf. pbl. § 11-8 tredje ledd bokstav c. Sonene er omtalt som henholdsvis sone H550_4 «Kopås-Oscarsborg-Håøya» og sone H550_7 «[e]ksponerte åssider Drøbak».
I kommuneplanen § 27-2 er det – med grunnlag i pbl. § 11-8 tredje ledd bokstav c tredje ledd – gitt felles retningslinje til områder som blant annet omfatter disse hensynssonene:
«Sonen omfatter områder der kulturlandskapet er vurdert å være av nasjonal eller regional verdi. Alle tiltak innenfor sonen skal vurderes opp mot hensynet til denne verdien. Det bør ikke godkjennes tiltak som fører til forringelse av kulturlandskapets verdi.»
For sone H550_7 er det særlige begrensinger på %-BYA og maksimal mønehøyde, jf.§ 17-1 nr. 2 i utfyllende bestemmelser til planen. I annet punktum fremgår bakgrunnen for disse begrensningene:
«Dette området vil fungere som en buffersone (sikringssone) for bebyggelsen innenfor verneområdet Gamle Drøbak.»
Vurderingstema i pbl. § 29-2
Etter pbl. § 29-2 skal ethvert tiltak etter lovens kapittel 20 «prosjekteres og utføres slik at det etter kommunens skjønn innehar gode visuelle kvaliteter både i seg selv og i forhold til dets funksjon og dets bygde og naturlige omgivelser og plassering».
Det er vilkåret om gode visuelle kvaliteter i forhold til boligens «bygde og naturlige omgivelser og plassering» som er det sentrale for om boligen kan godkjennes med flatt tak. Et tiltak som i seg selv har tilstrekkelige visuelle kvaliteter, kan ikke nødvendigvis plasseres i alle omgivelser.
Dette er fremholdt i Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 342:
«Ved at plassering blir et ‘kriterium’ i bestemmelsen, kan det stilles strengere krav til et tiltak som vil prege landskapet, for eksempel ei større bru eller et kjøpesenter. Videre må det tas hensyn til om tiltaket plasseres i sentrum av et tettsted eller om det er i et strøk med særlig historisk eller kulturell interesse. I disse tilfellene vil det være grunnlag for å kreve at den visuelle kvaliteten som ønskes innført eller opprettholdt i slike områder ivaretas.»
Etter pbl. § 11-5 annet ledd skal kommuneplanens arealdel angi hovedtrekkene i arealdisponeringen og rammer og betingelser for hvilke nye tiltak og ny arealbruk som kan settes i verk. Denne delen av planen skal også angi «hvilke viktige hensyn som må ivaretas ved disponeringen av arealene». Videre følger det av pbl. § 11-8 første ledd at kommuneplanens arealdel i nødvendig utstrekning skal vise hensyn og restriksjoner som har «betydning for bruken av areal». Dette kan skje ved å fastsette hensynssoner.
Gjennom de vurderinger som skal foretas ved utarbeidelse av kommuneplanens arealdel, vil det normalt avdekkes om planen omfatter områder med slik «særlig historisk eller kulturell interesse» som det vises til i lovens forarbeider. Kommuneplanens arealdel vil dermed kunne gi holdepunkter for hvordan vilkåret i pbl. § 29-2 om tiltakets «bygde og naturlige omgivelser og plassering» skal forstås i en konkret byggesak.
Videre er det slik at selv om kommunens retningslinjer for hensynssonene ikke er bindende planbestemmelser, fremgår det klart at kommunen anser området for å ha slik særlig interesse at det er grunnlag for å kreve at hensynet til kulturlandskap ivaretas, jf. forarbeidene.
I Fylkesmannens vurdering etter pbl. § 29-2 fremgår ingen henvisning til kommuneplanens hensynssoner. Ombudsmannen er enig i at slik formell henvisning ikke kreves. Avgjørende er om Fylkesmannen i realiteten har vurdert de hensynene som sonene er ment å ivareta.
Fylkesmannen svarer på spørsmålene herfra at hun har vurdert at flatt tak i denne saken ikke «forringer kulturlandskapet». Hun fremholder at dette har vært gjenstand for «utfyllende vurderinger», og viser til et sitat fra sitt første vedtak i saken. Dette sitatet gjelder i hovedsak vurderingen av om området har preg av enhetlig bebyggelse, eller om nærmiljøet har en svært blandet og sammensatt bebyggelse. Fylkesmannen kommer til at området ikke kan karakteriseres som enhetlig, og at det da kan vurderes tiltak med annen utforming enn det som er mest vanlig.
Områdets karakter er relevant i den vurderingen som skal foretas. Fylkesmannens vurdering av om området kan anses å være enhetlig, fremstår imidlertid å være foretatt løsrevet fra hensynet til kulturlandskapet. Ut fra vedtaket er det vanskelig å se om retningslinjen i kommuneplanen § 27-2 er fulgt.
Ombudsmannen synes etter dette det er vanskelig å legge til grunn at hensynet til kulturlandskapet har vært vurdert tilstrekkelig fra Fylkesmannens side. Alle tiltak i sonene skal vurderes opp mot hensynet til kulturlandskap av nasjonal eller regional verdi. Det må da ved vurderingen etter pbl. § 29-2 kreves en eksplisitt vurdering av tiltaket (her flatt tak) opp mot hensynet til kulturlandskapet. Siden slik vurdering ikke i tilstrekkelig grad fremgår av Fylkesmannens vedtak, finner ombudsmannen at det er begrunnet tvil om et forhold som er at betydning i saken, jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd siste punktum.
Vedtakets begrunnelse
Fvl. §§ 24 og 25 inneholder krav til begrunnelsen for enkeltvedtak, og etter § 25 første ledd skal det i begrunnelsen vises til «de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene».
I saker om tiltak etter plan- og bygningsloven vil plangrunnlaget være en del av «de regler» vedtaket bygger på. Det vil si at vedtaket må opplyse om den aktuelle eiendommen omfattes av en plan, og i tilfelle hvilket innhold denne har. Hvor grundig planen beskrives, beror på hva slags tiltak det er tale om.
Det fremgår ikke klart av Fylkesmannens vedtak at eiendommen omfattes av de to hensynssonene. Fylkesmannen synes å være enig i dette, men mener at slik manglende henvisning til hensynssonene ikke utgjør en «avgjørende mangel» ved begrunnelsen, samt at dette uansett er tatt med i vurderingen.
Ombudsmannen anser det ikke nødvendig å ta stilling til om kravet i fvl. § 25 første ledd er oppfylt, men vil peke på at det er uheldig at en såpass relevant del av plangrunnlaget ikke fremgår uttrykkelig av vedtaket. Fylkesmannen oppfordres i fremtidige saker til i større grad å tydelig vise til relevante deler av plangrunnlaget.
Hensynet til det kommunale selvstyret
En vurdering etter pbl. § 29-2 av om flatt tak kan godkjennes, vil være et fritt skjønn, jf. Ot.prp. nr. 45 (2007-2008) side 230. Det følger da av fvl. § 34 annet ledd siste punktum at statlig organ – som klageinstans for vedtak truffet av en kommune – skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved sin overprøving.
I rundskriv H-01/10 fremgår det til pbl. § 29-2:
«Det legges til grunn at den konkrete vurderingen etter bestemmelsen er underlagt kommunens frie skjønn. De lokale bygningsmyndighetene må anses best egnet til å foreta den skjønnsmessige vurderingen, basert på lokal byggeskikk og lokalpolitisk styring av den visuelle utviklingen i kommunen.»
I vedtaket som er stadfestet av Fylkesmannen har kommunen formelt sett godkjent flatt tak. Kommunen skriver imidlertid i saksutredningen at de ikke finner grunnlag eller hjemmel for å avslå takformen «ettersom fylkesmannen har gitt så tydelige signaler om sitt syn på tiltakets tilpasning til omgivelsene». Denne formuleringen, sammenholdt med at kommunen viser til en rekke argumenter mot å godkjenne flatt tak, viser at kommunen fortsatt er av den oppfatning av flatt tak ikke bør godkjennes.
Det fremgår ikke av Fylkesmannens vedtak om og eventuelt hvordan hensynet til det kommunale selvstyret er vurdert. Vurderingen av dette hensynet, som etter loven «skal» vektlegges, er ikke tilstrekkelig. Fylkesmannen har i svaret hit opplyst at det er foretatt en konkret vurdering av hensynet, men uten at det fremgår klart hva som er vurdert. Ombudsmannen finner uansett ikke at slik eventuell etterfølgende begrunnelse, kan reparere de mangler som hefter ved vedtaket. Det må gjøres i vedtaks form, der det klart fremgår av begrunnelsen hva som er vurdert.
Oppsummering
Ombudsmannen ber etter dette om at Fylkesmannen behandler saken på nytt i lys av denne uttalelsen. I den nye behandlingen må Fylkesmannen følge kommuneplanens retningslinjer i § 27-2 om at alle tiltak skal vurderes opp mot hensynet til kulturlandskap av nasjonal eller regional verdi. I tillegg må Fylkesmannen foreta en konkret vurdering av hensynet til det kommunale selvstyret.
Ombudsmannen har med denne uttalelsen ikke tatt stilling til om flatt tak skal godkjennes.
Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi henne anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i fvl. § 35 følges.
Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om Fylkesmannens nye behandling.
Videre utvikling etter ombudsmannens uttalelse
Fylkesmannen i Oslo og Akershus foretok en ny vurdering av saken i vedtak 24. mai 2016. Fylkesmannen kom til den samme konklusjonen og stadfestet kommunens vedtak, men i det nye vedtaket foretok Fylkesmannen konkrete vurderinger av hensynet til kulturlandskap og hensynet til det kommunale selvstyre. Ombudsmannen fant å kunne la saken bero med Fylkesmannens nye vedtak.