Sakens bakgrunn
Advokat Erik Keiserud klaget til ombudsmannen på vegne av A og B over Fylkesmannen (nå Statsforvalteren) i Innlandets stadfestelse 23. november 2020 av X kommunes vedtak 19. mai 2020 om omgjøring av byggetillatelse for oppføring av hytte på eiendommen gnr 99 bnr 16, grunnet ugyldighet, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Statsforvalteren kom til at dispensasjonen fra kommuneplanens arealdel var bortfalt etter plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd da søknaden om byggetillatelse ble fremmet, og at det dermed ikke var anledning til å innvilge søknaden.
Saken har en lengre forhistorie og deler av den har også tidligere vært behandlet av ombudsmannen.
Ombudsmannens første befatning med sakskomplekset sprang ut av en klage 17. april 2017 fra Naturvernforbundet i Buskerud. Denne klagen gjaldt Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ (nå Statsforvalteren i Oslo og Vikens) vedtak 10. juni 2016. X kommune hadde innvilget tiltakshaverens søknad om dispensasjon fra LNF-formålet i kommuneplanen for oppføring av en fritidsbolig. Fylkesmannen i Buskerud (nå Statsforvalteren i Oslo og Viken etter sammenslåing) påklaget vedtaket, og Fylkesmannen i Oslo og Akershus opprettholdt kommunens vedtak som settefylkesmann.
Etter å ha undersøkt saken påpekte ombudsmannen i uttalelse 13. mars 2018 (SOM-2017-1345) at Fylkesmannens vedtak led av flere feil og mangler. Fylkesmannen ble derfor bedt om å vurdere saken på nytt. I den nye vurderingen 12. november 2018 opprettholdt Fylkesmannen sitt tidligere vedtak, men med en noe annen begrunnelse.
Naturvernforbundet klaget 29. november 2018 Fylkesmannens nye vurdering inn til ombudsmannen. I uttalelse 13. november 2019 (SOM-2018-4760) kom ombudsmannen til at det knyttet seg begrunnet tvil til om vilkåret om at fordelene ved dispensasjonen må være «klart større» enn ulempene var oppfylt, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd. Ombudsmannen ba derfor Fylkesmannen på nytt om å vurdere spørsmålet om vilkåret var oppfylt.
Tiltakshaveren sendte inn søknad om byggetillatelse 2. desember 2019. På dette tidspunktet forelå det ennå ikke noen ny vurdering fra Fylkesmannen. X kommune innvilget søknaden 10. januar 2020.
I brev 14. januar 2020 skrev Fylkesmannen i Oslo og Viken at dispensasjonen var bortfalt, fordi tiltakshaveren søkte om igangsettingstillatelse mer enn tre år etter at Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ vedtak 10. juni 2016 om dispensasjon forelå, jf. plan- og bygningsloven § 21-9. Fylkesmannen så det slik at bygging av fritidsboligen ville kreve ny dispensasjonssøknad eller endring av kommuneplanen. Etter Fylkesmannens syn var det derfor ikke nødvendig å foreta en full ny realitetsvurdering med tanke på omgjøring av det opprinnelige dispensasjonsvedtaket. Naturvernforbundet i Buskerud ønsket at ombudsmannen skulle forfølge saken videre. I et avsluttende brev 21. april 2020 (sak 2020/1610) opplyste imidlertid ombudsmannen at det ikke var funnet tilstrekkelig grunn til videre behandling. Det ble vist til Fylkesmannens uttalelser om at den omstridte dispensasjonen uansett var bortfalt. Det ble i denne sammenheng også gitt uttrykk for at ombudsmannen ikke hadde merknader til Fylkesmannens konklusjon. Ombudsmannen har senere, i brev 20. august 2020 (sak 2020/2542), presisert at ombudsmannen med dette ikke hadde foretatt en rettslig vurdering av Fylkesmannens tolkning av plan- og bygningsloven § 21-9 og derfor ikke tatt stilling til spørsmålet om bortfall.
X kommune traff 19. mai 2020 vedtak om omgjøring av kommunens vedtak 10. januar 2020. Omgjøringen ble begrunnet med at den opprinnelige byggetillatelsen var ugyldig, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c. Statsforvalteren (tidligere Fylkesmannen) i Innlandet stadfestet 23. november 2020 vedtaket. Etter Statsforvalterens syn var dispensasjonen fra kommuneplanens arealdel bortfalt etter plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd da søknaden om byggetillatelse ble fremmet. Det var dermed ikke anledning til å innvilge søknaden.
Advokat Keiserud har på vegne av klagerne anført at Statsforvalteren ikke har tolket plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd riktig. Formålsbetraktninger og reelle hensyn/rimelighetsbetraktninger taler etter klagernes syn for at dispensasjonen ikke var bortfalt da søknaden om byggetillatelse ble sendt. Der er vist til at tiltakshaverne innrettet seg lojalt etter, og avventet utfallet av, ombudsmannens behandling av saken om dispensasjon. De bør ikke lide rettstap fordi ombudsmannens behandling av saken og forvaltningens oppfølging av den trakk ut i tid. Klagerne anførte videre at Fylkesmannen i Oslo og Viken hadde gjort feil i saksbehandlingen, ettersom klagerne ikke ble gitt anledning til å uttale seg om anvendelsen av plan- og bygningsloven § 21-9 i forkant av Fylkesmannens brev 14. januar 2020.
Våre undersøkelser
Klagen er behandlet av setteombudsmannen etter en helhetsvurdering foretatt av sivilombudsmann Hanne Harlem, jf. stortingsvedtak 340 (2019–2020) punkt 3. Stortinget har valgt undertegnete som fast setteombudsmann for klagesaker frem til utløpet av 2021.
Vi fant grunn til å undersøke nærmere den siden av saken som gjaldt tolkningen av plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd. Anførslene om saksbehandlingsfeil fant vi ikke grunn til å gå videre med. Klagerne er orientert om dette.
Statsforvalteren i Innlandet ble bedt om en nærmere redegjørelse for forståelsen av plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd. Statsforvalteren hadde i vedtaket 23. november 2020 lagt til grunn at klagen til ombudsmannen ikke hadde noen betydning for når treårsfristen etter bestemmelsen startet å løpe eller utløp. Vi spurte i denne sammenheng om hvordan Statsforvalteren mente det ville ha stilt seg dersom saken i stedet hadde blitt brakt inn for de alminnelige domstolene gjennom et søksmål om gyldigheten av det endelige vedtaket om dispensasjon. Statsforvalteren ble videre bedt om å redegjøre for sitt syn på om det ville ha hatt noen betydning for bortfallsfristen i § 21-9 første ledd om dispensasjonsvedtaket ble gitt oppsettende virkning etter forvaltningsloven § 42, eller om en domstol hadde besluttet midlertidig forføyning etter tvisteloven kapittel 32 og 34.
Statsforvalteren ble også bedt om å vurdere hvorvidt treårsfristen etter plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd også vil løpe fra tidspunktet for klageinstansens vedtak i et tilfelle hvor dette vedtaket er ugyldig på vedtakstidspunktet, men hvor ugyldighetsgrunnene senere blir avhjulpet og vedtaket opprettholdt. Det ble i denne sammenheng spurt om det etter Statsforvalterens syn ville ha betydning om dette skjedde ved ratihabisjon eller ved at det ble truffet et nytt vedtak etter en forutgående opphevelse av klageinstansens opprinnelige vedtak, for eksempel dersom klageinstansen opphever både sitt eget og underinstansens vedtak og sender saken tilbake til ny behandling i underinstansen.
Statsforvalteren i Innlandet svarte ombudsmannen at de opprettholdt den rettslige begrunnelsen i vedtaket 23. november 2020 med hensyn til tolkningen og forståelsen av plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd. Etter Statsforvalterens syn vil det være irrelevant for beregning av fristen etter plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd om iverksettingen av vedtaket er utsatt etter forvaltningsloven § 42 inntil klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Det samme vil etter Statsforvalterens syn gjelde ved klage til ombudsmannen, eller dersom det reises sak for domstolene med påstand om at vedtaket er ugyldig, og domstolen senere beslutter midlertidig forføyning. Statsforvalteren skriver at dersom klageinstansen opphever en tillatelse om dispensasjon, vil saken bli hjemvist til kommunen for ny behandling. En eventuell tillatelse vil i så fall være gitt når det eventuelt foreligger et endelig vedtak etter den fornyete behandlingen, enten fra kommunen eller fra klageinstansen. Situasjonen vil etter Statsforvalterens syn være den samme dersom kommunen eller klageinstansen omgjør en ugyldig tillatelse utenfor klagesak, jf. forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c.
Klagerne fikk anledning til å komme med merknader. I tillegg til momentene som allerede er nevnt i klagen, fremhever de at lovgiverne neppe hadde situasjoner som den foreliggende for øye da plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd ble vedtatt. Formålet med plan- og bygningsloven § 21-9 er etter klagernes syn ikke å ramme en part som gjennom midlertidig forføyning eller beslutning om oppsettende virkning blir hindret fra å sette i verk det tillatte tiltaket. Dersom en ny behandling av saken fører til at det blir truffet et nytt begunstigende vedtak, er det etter klagernes syn klart at fristen etter bestemmelsen først begynner å Iøpe fra det tidspunkt vedtaket blir endelig.
Ombudsmannens syn på saken
1. Utgangspunkter for fristberegningen
Klageren ønsker å bygge fritidsbolig i et område som i kommuneplanen er lagt ut til LNF-område. Da planen ikke åpnet for slik bygging, krever dette for det første en dispensasjon fra planen. For det andre kreves det en byggetillatelse, som det først er mulig å søke om og få innvilget etter at dispensasjon eventuelt er gitt.
Plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd lyder:
«Er tiltaket ikke satt i gang senest 3 år etter at tillatelse er gitt, faller tillatelsen bort. Det samme gjelder hvis tiltaket innstilles i mer enn 2 år. Disse bestemmelser gjelder tilsvarende for dispensasjon. Fristene kan ikke forlenges.»
Ordlyden i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd knytter tidspunktet for når fristen begynner å løpe til når «tillatelse er gitt» – dvs. i dette tilfellet da dispensasjon ble gitt. Dette kunne i seg selv tyde på at treårsfristen begynner å løpe fra vedtaket i førsteinstansen, altså kommunens dispensasjonsvedtak. Forarbeidene til bestemmelsen modifiserer likevel dette utgangspunktet. Det følger av Ot.prp. nr. 45 (2007–2008), kapittel 7.5.6 på s. 104–105, og i kapittel 27.5 på s. 325 i merknadene til § 21-9 at treårsfristen begynner å løpe fra endelig vedtak, altså fra klageinstansens vedtak dersom kommunens vedtak er påklaget. Departementet la her til grunn at dette var en endring i forhold til departementets tidligere regelforståelse, og at den nye forståelsen var i samsvar med Sivilombudsmannens uttalelse inntatt i ombudsmannens årsmelding for 2007 s. 287 (SOMB-2007-79) om den tidligere plan- og bygningsloven § 96.
Med hensyn til hvordan fristen avbrytes, følger det av forarbeidene til plan- og bygningsloven § 21-9, Ot.prp. nr. 45 (2007–2008), kapittel 27.5, på s. 324–325, at bestemmelsen viderefører den tidligere plan- og bygningsloven av 1985 § 96, med noen språklige endringer. Det følger av forarbeidene til den tidligere loven, Ot.prp. nr. 112 (2001–2002) kapittel 9.4, på s. 98, at «fristavbrytende handling i forhold til 3-årsfristen vil være innsending av en søknad om rammetillatelse eller en byggemelding. Der tiltaket ikke krever melding eller tillatelse, vil fristavbrytelsen være igangsetting av tiltaket».
Den fristavbrytende handlingen for dispensasjoner avhenger altså av om tiltaket er søknadspliktig eller ikke. I den foreliggende saken var tiltaket søknadspliktig, og de ovenfor siterte forarbeidene tilsier at fristen avbrytes ved innsendingen av søknaden. I Ot.prp. nr. 45 (2007–2008) s. 325 er det imidlertid uttalt at «det må gis tillatelse til tiltak innen tre år for at dispensasjonen ikke skal falle bort». Forarbeidene er følgelig ikke klare på om det er tilstrekkelig å sende inn søknaden, eller om det også må være gitt tillatelse til tiltaket. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har imidlertid i tolkningsuttalelse 9. november 2011 (TUDEP-2011-2454-2) lagt til grunn at det ikke har vært meningen å endre rettstilstanden på dette punktet, slik at den fristavbrytende handlingen også etter dagens lov er innsending av søknad. Ombudsmannen er på dette punktet enig i departementets tolkning.
Kommunal- og moderniseringsdepartementet har i tolkningsuttalelse 4. mai 2018 (TUDEP-2018-1851-2) lagt til grunn at fristen først løper fra tiltakshaveren er underrettet om vedtaket. Dette utgangspunktet ble senere noe modifisert i departementets uttalelse 27. februar 2020 (TUDEP-2019-5385-3), der det fremgår at unntak fra dette kan tenkes der underretningen først gis etter lang tid. Lovens ordlyd taler imidlertid klart for at fristen begynner å løpe fra vedtakstidspunktet. I den foreliggende saken får problemstillingen imidlertid ikke betydning, ettersom ingenting tyder på at tidspunktet for underretning om vedtaket i avgjørende grad avvek fra selve vedtakstidspunktet.
Klageren sendte 2. desember 2019 søknad om rammetillatelse for det tiltaket som dispensasjonen gjaldt. Dette var mer enn tre år etter Fylkesmannen i Oslo og Akershus’ (nå Statsforvalteren i Oslo og Vikens) vedtak 10. juni 2016 om å stadfeste dispensasjonen. Dersom treårsfristen etter plan- og bygningsloven § 21-9 løp uavbrutt fra dette tidspunktet, var dermed dispensasjonen under enhver omstendighet bortfalt. I så fall måtte søkeren eventuelt søke om og få innvilget en ny dispensasjon før han kunne fremme en ny byggesøknad.
Det er på det rene at det verken i samband med klagen til ombudsmannen eller på noe senere tidspunkt ble besluttet utsatt iverksetting, jf. forvaltningsloven § 42, og at klageren formelt sett hadde full anledning til å fremme byggesøknaden mens saken var til behandling hos ombudsmannen. Spørsmålet er dermed om ombudsmannens behandling av klagen fra Naturvernforbundet i Buskerud – og Fylkesmannens oppfølging av denne ombudsmannssaken – likevel medførte at treårsfristen ble suspendert eller først begynte å løpe på et senere tidspunkt enn fra Fylkesmannens stadfesting av dispensasjonen i forvaltningsklagesaken.
2. Lovens ordlyd og forarbeider og regulering av tilvarende problemstilling i annen lovgivning
Ordlyden i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd sier ingenting om muligheten for suspensjon av fristen, eller om at fristen kan begynne å løpe fra et senere tidspunkt. Bestemmelsens siste punktum er derimot klar på at treårsfristen ikke kan forlenges.
Det er en grunnleggende forutsetning for sivilombudsmannsordningen at forvaltningen i alminnelighet retter seg etter ombudsmannens syn, jf. bl.a. stortingsvedtak 955 (2015–2016), jf. Innst. 376 S (2015–2016). I motsetning til forvaltningsvedtak er ombudsmannens uttalelser likevel ikke rettslig bindende. Formelt sett var dermed dispensasjonsvedtaket endelig «gitt» før saken ble brakt inn for ombudsmannen. Ordlyden i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd taler derfor klart for at ombudsmannsbehandlingen av saken ikke påvirket fristberegningen etter bestemmelsen.
Å bringe saken inn til ombudsmannen er et alternativ til domstolsbehandling. I motsetning til ombudsmannens uttalelser er domstolenes avgjørelser rettslig bindende. I et alminnelig gyldighetssøksmål har imidlertid heller ikke domstolene adgang til å selv å gi en tillatelse. Dersom gyldighetssøksmålet ikke fører frem, vil dermed den aktuelle tillatelsen likevel være «gitt» på tidspunktet for forvaltningens vedtak, dvs. forut for saksanlegget. Ordlyden i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd taler dermed for at heller ikke et slikt saksanlegg for domstolene påvirker fristberegningen etter bestemmelsen.
Som påpekt under punkt 1, følger det av lovforarbeidene at fristen først begynner å løpe fra klageinstansens vedtak i tilfeller hvor kommunens vedtak om tillatelse blir påklaget. Utover dette gir lovforarbeidene ingen uttrykkelige holdepunkter for at fristen kan begynne å løpe på et senere tidspunkt enn det som følger av lovens ordlyd, eller at fristen kan bli suspendert. På den andre siden inneholder heller ikke lovforarbeidene uttalelser som uttrykkelig avviser denne muligheten i tilfeller der forvaltningens vedtak blir brakt inn for ombudsmannen eller domstolene.
Formålene bak treårsfristen er beskrevet slik i forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 45 (2007–2008), kapittel 7.2.6, s. 82:
«Formålet bak fristregelen i § 96 første ledd første punktum er at man skal sikre at godkjente byggearbeider kommer i gang innen rimelig tid etter at tillatelse er gitt. Dette vil for det første motvirke at tiltakshavere har byggetillatelse uten konkrete planer om å sette i gang bygging. For det andre vil eksistensen av eldre, ubenyttede tillatelser som ikke nødvendigvis vil komme til å bli realisert, vanskeliggjøre arealplanlegging. For det tredje vil nye offentlige bestemmelser med krav til bygningers standard eller nye planer med videre kunne bli innført, uten at man kan gjøre disse gjeldende overfor allerede tillatte, men ikke igangsatte arbeider.»
Det første av de tre hensynene som er trukket frem i lovgivers begrunnelse for fristregelen – å motvirke at en tiltakshaver har tillatelse uten konkrete planer om å sette i gang bygging – gjør seg lite gjeldende i et tilfelle hvor utsettelse av oppstart utelukkende skyldes at tiltakshaveren velger å avvente utfallet av en klage til ombudsmannen eller et gyldighetssøksmål for domstolene. De to øvrige hensynene som er trukket frem, gjør seg derimot gjeldende uavhengig av hva som er tiltakshaverens begrunnelse for å ikke å iverksette tiltaket innen fristen. Selv om ikke alle de angitte hensynene gjør seg gjeldende med tyngde i alle konkrete situasjoner, fremstår en absolutt frist som en god måte å sikre at lovgivernes formål med bestemmelsen i ivaretas. Ved siden av de hensyn som er nevnt i proposisjonen, kan det for dispensasjoner også anføres at treårsfristen vil gi rom for en ny vurdering dersom relevante faktiske forhold eller verdiprioriteringer har endret seg i mellomtiden.
At det har vært et bevisst valg fra lovgivernes side at plan- og bygningsloven § 21-9 ikke åpner for noen unntak fra treårsfristen, underbygges også at lovgiver i andre, sammenlignbare bestemmelser har åpnet for at fristen kan forlenges eller suspenderes i konkrete situasjonen. For eksempel følger det av vassdragsreguleringsloven § 15 at femårsfristen etter denne loven kan forlenges av departementet, og at fristen ikke løper ved force majeure. Også vannressurslovens § 27 åpner for at departementet kan forlenge fristen slik at en konsesjon etter loven ikke automatisk bortfaller etter tre år.
For helhetens skyld nevnes det at heller ikke lovgivningen som regulerer Sivilombudsmannens virksomhet, inneholder noen generell bestemmelse om fristavbrudd ved klage til ombudsmannen. Det rettslige utgangspunktet er at klager til ombudsmannen ikke har fristavbrytende effekt. Også endringen i forvaltningsloven § 42 om utsatt iverksetting av forvaltningsvedtak ved klage til Sivilombudsmannen bygger på dette. Lovgiverne har imidlertid besluttet å gi slike klager fristavbrytende virkning i noen sammenhenger, se bl.a. foreldelsesloven § 16 nr. 2 bokstav d og skatteforvaltningsloven § 12-8. I den nye sivilombudsloven 18. juni 2021 nr. 121, som trer i kraft 1. juli 2021, er det i § 14 en generell bestemmelse om at klage til ombudet normalt fører til avbrudd av lovbestemte frister for å reise søksmål mot forvaltningen. Heller ikke i denne loven er det imidlertid inntatt noe generell bestemmelse om fristavbrudd ved klage til ombudet.
3. Tidligere uttalelser fra Sivilombudsmannen
Sivilombudsmannen har ikke tidligere tatt stiling til de tolkningsspørsmålene som den foreliggende saken reiser. I uttalelsen inntatt i årsmeldingen for 2007 s. 287 (SOMB-2007-79) uttalte imidlertid ombudsmannen seg om den tilsvarende fristbestemmelsen i tidligere plan- og bygningslov (1985) § 96 første ledd. Problemstillingen i denne saken var imidlertid ikke om treårsfristen begynte å løpe senere enn tidspunktet klageinstansens vedtak, men om den den begynte å løpe allerede fra førsteinstansens vedtak selv om dette ble påklaget. Ombudsmannen konkluderte her med at de beste grunner talte for at fristen først løp fra det endelige vedtaket:
«Denne vurderingen bygger jeg på bestemmelsens ordlyd, på uttalelsene i forarbeidene til fristbestemmelsen, samt det forhold at den motsatte regelen vil pålegge tiltakshaveren en ikke ubetydelig byrde og gjøre ham avhengig av forhold utenfor hans kontroll. Selv om det etter det opplyste er sjelden klagesaksbehandlingen trekker så langt ut i tid at tidsforløpet får stor innvirkning på treårsfristen, vil forvaltningens saksbehandlingstid under enhver omstendighet gå ut over tiltakshaveren. Uten klare holdepunkter i § 96 første ledd og i bestemmelsens forarbeider har jeg vanskelig for å se at en slik løsning var tilsiktet fra lovgivers side.»
Også ombudsmannens uttalelse 24. mars 2011 (SOM-2011-730) gjelder fristbestemmelsene i plan- og bygningsloven (1985) § 96 første ledd. Spørsmålet i denne saken var når fristen ble avbrutt. Klageren hadde sendt inn søknad om igangsettingstillatelse seks uker før rammetillatelsen utløp. Søknaden ble avvist etter fire måneder, med den begrunnelse at rammetillatelsen da var bortfalt. Ombudsmannen pekte på ulike forhold som tilsa at innsendingen av søknaden om igangsettingstillatelse burde anses fristavbrytende, blant annet at innsending av rammetillatelse avbryter fristen for dispensasjoner. For resultatet i saken ble det imidlertid ikke funnet grunn til å ta endelig stilling til om innsending av søknad om igangsettingstillatelse i alminnelighet skal anses som fristavbrytende. Ombudsmannen uttalte at aktiviteten som kan kreves av en tiltakshaver for å avbryte en frist, må ses i sammenheng med forvaltningens egen saksbehandling i saken. Det var ifølge ombudsmannens syn her ikke rimelig at tiltakshaver skulle bære risikoen for at myndighetene ikke oppfyller sin plikt til å behandle en søknad. Det ble vektlagt at muligheten for å utføre fristavbrytende tiltak og dermed påvirke sin egen rettsposisjon ikke vil være til stede i en slik sak, noe som klart er i strid med lovgivernes forutsetninger. I denne uttalelsen synes ombudsmannen å ha lagt stor vekt på at motsatt resultat ville medført at tiltakshaveren ikke kunne ha påvirket sin egen rettsposisjon, i strid med lovgivernes forutsetninger. Det sto også sentralt i saken at klageren hadde gjort alt som med rimelighet kunne kreves.
Enkelte av de hensyn og betraktninger som er trukket frem i de nevnte uttalelsene, kan ha en viss overføringsverdi til de spørsmålene som er tema i den foreliggende saken. Begge uttalelsene gjelder like fullt andre rettsspørsmål. Som det vil fremgå under punkt 6 nedenfor, er det også hensyn som taler mot å forskyve fristens utgangspunkt til et enda senere tidspunkt enn klageinstansens vedtak, eller å innfortolke en mulighet for at fristen kan bli suspendert som følge av at klagen får et rettslig etterspill etter at den ordinære behandlingen i forvaltningen er ferdig. Også for øvrig skiller rettskildebildet seg på flere punkter fra det i 2007- og 2011-uttalelsen, blant annet ved at forarbeidene til dagens lov i større grad enn forarbeidene til 1985-loven er tydelige på når en tillatelse skal anses å være «gitt».
4. Juridisk teori
I juridisk teori uttaler Eckhoff/Smith i Forvaltningsrett (11. utg., Oslo 2018) s. 445 om plan og bygningsloven § 21-9 første ledd at «[s]elv om forsinkelsen ikke kan tilregnes søkeren, må vedkommende søke på nytt – uten krav på å få søknaden innvilget». Det vises her til Rt-1953-549, der den tilsvarende bortfallsregelen i bygningsloven 1924 § 135 ble håndhevet strengt ved at byggetillatelsen for en bensinstasjon falt bort selv om krigen hadde hindret byggingen, noe som ble karakterisert som et tilfelle av force majeure.
Også Innjord m.fl., Plan- og bygningsloven med kommentarer [Bind I og II] [2. utg. 2020] på s. 732 synes å legge til grunn at fristen løper uavbrutt fra det endelige vedtaket i forvaltningssaken:
«Det må for øvrig være irrelevant om iverksettelsen av vedtaket er utsatt etter forvaltningsloven § 42, inntil klagefristen er ute eller klagen er avgjort. Tilsvarende må det være uten betydning om noen reiser sak for domstolene med påstand om at vedtaket er ugyldig.»
5. Tolkningsuttalelser fra Kommunal- og moderniseringsdepartementet
Etter det ombudsmannen er kjent med, foreligger det ingen publiserte tolkningsuttalelser fra departementet om de rettsspørsmålene som er tema i saken her. Det finnes imidlertid uttalelser der departementet tolker treårsfristen i lys av reelle hensyn og formålsbetraktninger.
I uttalelse 11. april 2019 (TUDEP-2019-1277-6) tok Kommunal- og moderniseringsdepartementet stilling til hvordan treårsfristen i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd skal forstås der protestaksjoner eller demonstrasjoner forhindrer igangsetting av et tiltak. Spørsmålet var om en tillatelse/dispensasjon bortfalt dersom protester og demonstrasjoner hindrer tiltakshaveren fra å sette i gang tiltaket innen utløpet av fristen. Under henvisning til ovennevnte ombudsmannsuttalelse 24. mars 2011 (SOM-2011-730) la departementet til grunn at det ikke kunne utelukkes «at det kan være et moment i vurderingen av om en tillatelse eller dispensasjon har bortfalt, om tiltakshaver har gjort det som med rimelighet kan kreves for å få satt i gang arbeidet». Dette måtte i tilfelle inngå i en helhetsvurdering ved tolkningen av plan- og bygningsloven § 21-9. Departementet la videre til grunn at det i slike tilfeller måtte være tiltakshaverens ansvar å dokumentere at vedkommende har gjort det som med rimelighet kan forventes for å få satt i gang arbeidet.
Dette utgangspunktet ble fulgt opp av departementet i tolkningsuttalelse 6. juni 2019 (TUDEP-2019-2614-8). Saken gjaldt en begjæring om omgjøring av Fylkesmannen (nå Statsforvalteren) i Trøndelags vedtak om å oppheve kommunens vedtak om stans av arbeidene ved Frøya vindkraftpark som følge av at dispensasjonen var bortfalt etter § 21-9 første ledd. Fylkesmannen la i motsetning til kommunen til grunn at tillatelsen/dispensasjonen var i behold selv om tiltaket ikke var igangsatt innen utløpet av treårsfristen, fordi tiltakshaveren var blitt reelt hindret av demonstranter i å sette i gang arbeidet. Departementet fant at Fylkesmannens vedtak ikke led av noen rettslige feil som tilsa ugyldighet og omgjøring. Det ble uttalt at de faktiske forholdene skilte seg fra forholdene i ovennevnte ombudsmannsuttalelse 24. mars 2011 (SOM-2011-730), men at «reelle hensyn [tilsa] at også andre forhold enn forsinkelser i kommunens saksbehandling, kan gi grunnlag for unntak». Departementet uttalte at det ikke kunne se at forståelsen stred mot formålet bak fristregelen i plan- og bygningsloven § 21-9.
Også begjæringer om omgjøring av en gitt tillatelse kan skape usikkerhet for tiltakshaveren med hensyn til om tiltakshaveren kan forholde seg til det endelige vedtaket om tillatelse/dispensasjon. En tillatelse eller dispensasjon kan bli tatt opp til ny vurdering av forvaltningen av eget tiltak, eventuelt som følge av en begjæring. Det gjelder ingen tidsfrister for omgjøring, selv om innrettelseshensynet vil veie tyngre etter hvert. I Kommunal- og moderniseringsdepartementets uttalelse 17. desember 2015 (TUDEP-2015-3974-2) var spørsmålet om det løper en ny treårsfrist når Statsforvalteren har fattet en beslutning om ikke å etterkomme en begjæring om omgjøring etter forvaltningsloven § 35. Departementet kom til at det ikke løp en ny frist. Det ble pekt på at selv om et varsel om omgjøring skapte en viss uforutsigbarhet for tiltakshaveren, og bruk av omgjøringskompetansen lå utenfor tiltakshaverens kontroll, talte både lovens ordlyd og forarbeider imot en slik forståelse. Omgjøringsbegjæringer kan dukke opp lang tid etter endelig vedtak. En eventuell regel om at treårsfristen i disse tilfellene skulle forlenges, kunne medføre at tillatelser fikk en lengre varighet enn det plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd legger opp til. Departementet påpekte at det ikke finnes en særskilt «fristforlengelses-regel» som kan brukes i saker som dette. Dersom det skulle åpnes for en slik forlengelse, mente departementet at dette ville kreve endring i plan- og bygningsloven og eventuelt byggesaksforskriften. Det ble til slutt uttalt at departementet ved revisjon av plan- og bygningsloven ville vurdere om det var grunnlag for å innføre muligheter for fristforlengelse i saker hvor det er varslet omgjøring av tidligere tillatelse.
Uttalelsene gjennomgått ovenfor peker alle på at hensynet til tiltakshaveren, særlig hvorvidt vedkommende har gjort det som med rimelighet kan kreves for å få satt i gang arbeidet, kan være et relevant hensyn ved tolkingen av fristbestemmelsen i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd. Slike tolkningsuttalelser har en begrenset vekt som rettskilde. Ombudsmannen trekker derfor i begrenset grad slutninger fra uttalelsene, men viser til disse for å illustrere problemstillingene knyttet til fristberegningen av treårsfristen. De ovennevnte uttalelsene fra departementet gjelder videre tiltak uten søknadsplikt etter plan- og bygningsloven, slik at den fristavbrytende handlingen er selve igangsettingen av tiltaket, noe som beror på en helhetlig vurdering. Det er i denne helhetsvurderingen tiltakshaverens opptreden kan komme inn som et moment. Dette momentet er ikke like aktuelt i den foreliggende saken, der den fristavbrytende handlingen er innsendingen av søknaden. Heller ikke departementets uttalelse om omgjøringstilfellene er parallell til den foreliggende saken.
6. Reelle hensyn
De reelle hensyn som treårsfristen i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd generelt bygger på, er det redegjort for i punkt 2 ovenfor. Ombudsmannen ser at det kan være grunner til at treårsfristen bør suspenderes eller begynne å løpe fra et senere tidspunkt dersom saken klages inn til ombudsmannen. Saksbehandlingstiden hos ombudsmannen vil riktignok svært sjelden være så lang at den i seg selv fører til at treårsfristen ledd løper ut. Fristen for å klage til ombudsmannen er imidlertid forholdsvis lang (ett år). Dersom saken må undersøkes av ombudsmannen i flere omganger, eller hvis forvaltningen bruker lang tid på å besvare ombudsmannens undersøkelser eller følge opp ombudsmannens uttalelser på en tilstrekkelig måte, kan det oppstå tilfeller der fristen utløper før saken er ferdigbehandlet hos ombudsmannen og i forvaltningen. Ombudsmannen antar at tilsvarende situasjoner vil kunne oppstå ved gyldighetssøksmål for domstolene, der det normalt ikke gjelder noen søksmålsfrist, og hvor saken kan bli behandlet i inntil tre instanser.
I den foreliggende saken var tiltakshaverne i utgangspunktet ikke parter i ombudsmannens behandling av klagen over dispensasjonen, verken den første eller den andre gangen ombudsmannen uttalte seg i saken. Tiltakshaverne hadde i liten grad mulighet til å påvirke forvaltningens og ombudsmannens tidsbruk i saken eller sakens resultat. Det er forståelig at ombudsmannens behandling av saken skapte en usikkerhet for tiltakshaverne som gjorde at de ikke var innstilt på å søke om byggetillatelse før konsekvensene av behandlingen av saken her var avklart. Ombudsmannens beslutning om å undersøke dispensasjonssaken nærmere medførte likevel ikke, i motsetning til situasjonen i ovennevnte uttalelse 24. mars 2011 (SOM-2011-730), at tiltakshaverne var ute av stand til å påvirke egen rettsposisjon eller reelt forhindret fra å avbryte fristen. Tiltakshaverne hadde formelt sett full adgang til å sende inn byggesøknaden, og på denne måten avbryte fristen.
Også systembetraktninger kan tale for at en klage til ombudsmannen eller et saksanlegg for domstolene bør få konsekvenser for treårsfristen etter § 21-9. Når en tredjeperson bringer en gitt tillatelse inn for ombudsmannen eller domstolene, vil formålet normalt være å forhindre at de tiltakene gjelder, settes i verk. Fra et samfunns- og rettsstatsperspektiv kan det være ønskelig at et tiltak ikke blir satt i verk før slike etterfølgende kontroll- eller rettsprosesser har avdekket om det hefter avgjørende rettslige mangler ved tillatelsen. Slik sett er det uheldig dersom fristregelen i § 21-9 skaper insentiver for tiltakshaveren til å iverksette tiltaket før saken er ferdigbehandlet hos ombudsmannen eller i domstolene.
Til dette kan det sies at reglene om utsatt iverksetting, jf. forvaltningsloven § 42, og om midlertidig forføyning, jf. tvisteloven kapittel 32 og 34, gir mulighet til å forhindre at tiltakshaveren iverksetter tiltaket før saken er endelig avgjort hos ombudsmannen eller i domstolene. Ombudsmannen har i denne sammenheng merket seg at Statsforvalteren i sitt svar hit har lagt til grunn at verken en avgjørelse om å gi dispensasjonsvedtaket oppsettende virkning eller en beslutning om midlertidig forføyning, får betydning for treårsfristen etter plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd, slik at fristen uansett vil løpe fra klageinstansens vedtak. Ombudsmannen mener at denne konklusjonen langt fra er sikker i lys av de eksisterende rettskildene, men disse spørsmålene får ikke avgjørende betydning i den foreliggende saken.
Dersom utfallet av saken for ombudsmannen eller domstolene er at den gitte tillatelsen anses ugyldig, vil forvaltningen ofte måtte treffe nytt vedtak. Hvis også dette vedtaket går ut på at tillatelse gis, vil det løpe en ny treårsfrist fra tidspunktet der denne nye tillatelsen blir gitt. Hvorvidt det samme gjelder hvor den opprinnelige tillatelsen i stedet blir ratihabert, er ikke like opplagt. Umiddelbart kan det synes urimelig at tiltakshaveren ikke får en ny treårsfrist også der behandlingen hos ombudsmannen eller i domstolene ikke avdekker at det hefter avgjørende feil med den opprinnelige tillatelsen. Det er likevel relevante forskjeller mellom de to situasjonene. I tilfeller hvor vedtaket blir kjent ugyldig, er det ikke gitt at det blir gitt ny tillatelse, og iallfall ikke at denne får nøyaktig samme innhold som den opprinnelige. Skulle det derimot løpe en ny treårsfrist i tilfeller hvor det ikke foreligger ugyldighet, vil det være den opprinnelige tillatelsen som løper videre.
Selv om det fra et rettspolitisk ståsted synes å være flere forhold som taler for at en klage til ombudsmannen eller et saksanlegg for domstolene bør ha konsekvenser for beregningen av treårsfristen etter § 21-9, er det ikke uten videre klart hva konsekvensen bør være. De tidligere omtalte uttalelsene fra ombudsmannen om plan- og bygningsloven (1985) § 96 første ledd knyttet seg alle til den alminnelige behandlingen av saker i forvaltningen. De reglene om fristens startpunkt og avbrudd som er påpekt i uttalelsene, er også forholdsvis enkle å anvende i praksis. Når det gjelder fristens utgangspunkt, finner ombudsmannen grunn til å påpeke at klagefristen i forvaltningssaker er relativt kort. Det gjør at det normalt vil bli avklart innen relativt kort tid hvorvidt kommunens vedtak er endelig, eller om saken skal behandles i en ny runde i forvaltningen. Klagefristen til ombudsmannen er til sammenligning på ett år fra det endelige vedtak i forvaltningssaken. For domstolene løper det normalt ingen søksmålsfrist. Mens klageinstansen i forvaltningen skal ta stiling til om tillatelse skal gis, vil ombudsmannens og domstolenes vurdering ofte være begrenset til å gjelde enkelte sider ved saken. I tillegg kommer at domstolenes avgjørelser i slike saker bare har rettskraftvirkning mellom dem som er parter i søksmålet, mens ombudsmannens uttalelser formelt sett ikke har slike virkninger overfor noen av de berørte aktørene.
Ovennevnte forskjeller mellom forvaltningsprosessen på den ene siden og ombudsmanns- og domstolprosessen på den andre gjør at det etter ombudsmannens syn ikke er åpenbart hvordan fristregelen i plan- og bygningsloven § 21-9 eventuelt bør tilpasses de sist nevnte prosessene. En slik tilpasning vil uansett innebære at gitte tillatelser kan få virkning i vesentlig lengre tid enn tre år, og den vil derfor lett gå på bekostning av de hensynene lovgiverne har gitt som begrunnelse for bestemmelsen, jf. punkt 2 ovenfor. Dette tilsier etter ombudsmannens syn at det bør være en lovgiveroppgave å ta stilling til om klager til ombudsmannen og saksanlegg for domstolene skal ha betydning for fristberegningen, og eventuelt på hvilken måte.
7. Oppsummering – hvordan skal fristen beregnes i denne saken?
Som det fremgår av gjennomgangen overfor, er det noen reelle hensyn som isolert sett taler for at en klage til ombudsmannen burde få konsekvenser for beregningen av treårsfristen etter plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd. Samtidig er det også flere hensyn som taler mot en slik tolking, deriblant hensyn lovgiverne uttrykkelig har trukket frem i lovforarbeidene. Både lovens ordlyd og forarbeider gir dessuten nokså klart uttrykk for når fristen begynner å løpe, og det er ikke holdepunkter for at fristen kan bli avbrutt på annen måte enn gjennom innsending av søknad i et tilfelle som det foreliggende.
Etter ombudsmannens syn bygger derfor Statsforvalterens konklusjon om at dispensasjonen var utløpt da byggetillatelsen ble fremmet, på en riktig tolkning av plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd.
Konklusjon
Ombudsmannen har kommet til at plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd ikke kan tolkes slik at treårsfristen suspenderes, eller løper fra et senere tidspunkt enn klageinstansens vedtak, selv om saken senere bringes inn for ombudsmannen. Etter ombudsmannens mening er det riktignok flere hensyn som isolert sett taler for at en klage til ombudsmannen burde ha slike virkninger. Andre rettskilder – og da særlig ordlyden i plan- og bygningsloven § 21-9 første ledd, sammenholdt med uttalelsene i forarbeidene til bestemmelsen – må likevel tillegges større vekt ved tolkningen.
Ombudsmannens undersøkelser i denne saken viser likevel at det kan være grunn til å overveie endringer i det gjeldende regelverket. Kommunal- og moderniseringsdepartementet vil bli gjort oppmerksom på ombudsmannens uttalelse i eget brev herfra og oppfordret til å vurdere behovet for endringer i bestemmelsen.