Sakens bakgrunn
Saken gjelder krav om sakskostnader etter opphevelse av et vergemål.
Den 17. juni 2009 søkte faren til A om hjelpeverge for A. Søknadsskjema med legeerklæring ble utfylt av spesialist i allmennmedisin, B. I legeerklæringen var det oppgitt at A var psykisk utviklingshemmet med autistiske trekk, og at hun hadde behov for hjelpeverge for bistand med økonomi og overfor det offentlige. Videre var det krysset av for at As samtykke var «umulig eller av særlige grunner utilrådelig å innhente». As far – heretter kalt far – ble foreslått som hjelpeverge. As mor, C, heretter kalt mor, fremgikk ikke av oversikten i søknaden over As pårørende. Mor og far var på dette tidspunktet skilt, men hadde foreldreansvaret for A sammen. Det var også krysset av for at det var enighet blant de nærmeste pårørende om forslaget til hjelpeverge. Denne opplysningen var uriktig.
Den 18. august 2009 – to uker før A fylte 18 år – fattet X overformynderi vedtak om hjelpeverge for henne. Vedtaket ble truffet i medhold av § 90 f i daværende vergemålslov (vergemålsloven 1927). Av vedtaket fremgikk følgende:
«Mandatet omfatter å ivareta [As] økonomiske interesser, herunder disponere hennes bankkonti, samt i den grad det er nødvendig å være hennes representant overfor offentlig myndighet.»
Mor fikk ikke anledning til å uttale seg før vedtaket ble fattet, og hun fikk heller ikke underretning om vedtaket. Først i november 2012 fikk hun kunnskap om vergemålet. Mor henvendte seg ved brev 6. og 26. november 2012 til overformynderiet i X kommune. Ombudsmannen har ikke fått kopi av disse brevene, men legger til grunn at mor gjennom disse brevene klagde på vedtaket om å opprette hjelpevergemål. Av svaret 6. februar 2013 fra X kommune fremgikk blant annet følgende:
«Ved gjennomgang av sakens dokumenter, ser vi at De ikke ble varslet om at [X] Overformynderi hadde til behandling søknad om hjelpeverge for Deres datter, og at De ikke fikk anledning til å uttale Dem før vedtak ble fattet.
… Som foreldreverge skulle De likevel ha mottatt varsel fra Overformynderiet om at søknad var innkommet, og gitt anledning til å uttale Dem før vedtak ble fattet. Vi beklager at De ved en feil ikke ble informert og at De dermed ikke fikk anledning til å uttale Dem.
… Vi kan ikke se at unnlatelsen av å varsle Dem har hatt innvirkning på vedtaket, og ser det slik at vedtak om å oppnevne hjelpeverge uansett ville ha blitt resultatet. Hvorvidt valg av hjelpeverge hadde blitt et annet, er ikke mulig å si med sikkerhet.
—
Klagefristen vedrørende vedtaket om å oppnevne hjelpeverge er utløpt, men dersom De ønsker å be om opphevelse av hjelpevergemålet, eller ønsker bytte av hjelpeverge, ber vi om å motta begrunnet søknad om dette.»
1. juli 2013 trådte ny vergemålslov i kraft. I henhold til overgangsbestemmelsen i § 101 nr. 2 gikk hjelpevergemålet for A over til å bli et vergemål uten fratakelse av handleevne, med samme innhold som det som var besluttet for hjelpevergemålet. Ansvaret for vergemål ble fra det samme tidspunktet overført fra overformynderiet til Fylkesmannen, med Statens sivilrettsforvaltning (SRF) som klageinstans.
I tiden fra november 2012 har mor gjennom flere prosesser angrepet hjelpevergemålet som ble opprettet for A: Mor har blant annet klaget på vedtaket om opprettelsen av vergemål, på valget av verge, på utførelsen av vergeoppdraget, på Fylkesmannens oppfølging av vergen, på Fylkesmannens vurdering av As samtykkekompetanse og på Fylkesmannens forståelse av vergemålets saklige omfang. Mor har i tillegg – etter fullmakt fra A – begjært innsyn i As pasientjournal. A har også selv bestridt vergemålet overfor Fylkesmannen, blant annet ved sitt brev 16. desember 2012 til Fylkesmannen. Av brevet fremgikk blant annet at A ikke ønsket å ha sin far som verge, og at hun ikke visste hvorfor hun måtte ha hjelpeverge, eller hvorfor hun skulle trenge det.
På bakgrunn av klagene har vergemålet vært til behandling hos Fylkesmannen i Buskerud ved flere anledninger, både før og etter at nåværende vergemålslov trådte i kraft. Fylkesmannen har dermed både hatt befatning med saken som klageinstans (under tidligere vergemålslov) og førsteinstans (under nåværende vergemålslov). Klagene har blant annet medført bytte av verge ved to anledninger, blant annet ved Fylkesmannens vedtak 30. mai 2014. I forbindelse med sistnevnte sak engasjerte mor advokat D etter å ha mottatt forhåndsvarsel fra Fylkesmannen. I brev 11. februar 2014 fremsatte advokaten blant annet innvendinger mot daværende verges utførelse av vergeoppdraget, og mot vergemålsmyndighetenes opptreden både i forbindelse med opprettelse og gjennomføringen av vergemålet. Kopi av As erklæring fra 2012 om at hun ikke forsto hvorfor hun måtte ha hjelpeverge, ble vedlagt.
Fylkesmannen vedtok 20. mai 2014 å videreføre vergemålet og oppnevne ny verge. Punkt 1 i vedtaket lød:
«Det er opprettet videre vergemål for [A], jf. lov av 26. mars 2010 nr. 9 om vergemål (vergemålsloven) § 55 jf. §20.»
I begrunnelsen for vedtaket – som altså er fattet etter at nåværende vergemålslov trådte i kraft – uttales blant annet følgende:
«[A] har diagnose psykisk utviklingshemmet og har behov for hjelp til å ivareta de personlige og økonomiske interessene sine. Fylkesmannen vurderer at behovet for vergemål fremdeles er til stede, og at vilkårene for forlengelse av vergemål etter vergemålsloven § 20 og § 59 fremdeles foreligger.»
Som ledd i behandlingen av et innsynskrav som mor fremsatte i november 2012, ble det i 2014/2015 gjennomført en utredning av hvorvidt A var samtykkekompetent til å utstede fullmakt til å kreve innsyn i sin pasientjournal. Utredningen ble gjennomført av psykologspesialist E, som i rapport 3. februar 2015 konkluderte med at A ikke var psykisk utviklingshemmet, og at hun hadde «et nonverbalt evnenivå som ligger innenfor normalvariasjonen. I en revidert psykolograpport 19. mars 2015 – som erstattet rapporten 3. februar 2015 – fastholdt E sin konklusjon om at A ikke er psykisk utviklingshemmet. A ble videre vurdert å ha «de kognitive evner som forutsettes for å inneha samtykkekompetanse i forhold til signering av samtykkeskjema for å la moren få innhente hennes medisinske opplysninger».
Mor ble gitt innsyn først ved Fylkesmannen i Buskeruds omgjøring 15. januar 2016 av sitt tidligere vedtak om å nekte mor innsyn i A pasientjournal fra Vestre Viken HF. Fylkesmannen hadde da gjennomgått saken på nytt, og erkjente at det var begått en rekke feil i saken. Av vedtaket fremgikk blant annet at det ikke forelå dokumentasjon på at A var vurdert til ikke å ha samtykkekompetanse vedrørende spørsmålet om innsyn. Fylkesmannen viste til ovennevnte psykolograpport 19. mars 2015, og konkluderte med at A var samtykkekompetent i innsynsspørsmålet. Fylkesmannen beklaget på det sterkeste sin behandling av saken.
Mor fikk ved Fylkesmannen i Buskeruds vedtak 30. juni 2016 medhold i sitt krav om dekning av sakskostnader forbundet med endringen av avgjørelsen om innsyn i journalen.
A klagde 29. februar 2016 på nytt på vedtaket om opprettelse av vergemål.
Vergemålet ble opphevet ved Fylkesmannen i Buskeruds vedtak 4. mars 2016. I begrunnelsen for vedtaket ble det vist til psykolograpporten 3. februar 2015, som etter Fylkesmannens vurdering tilsa at A hadde «det kognitive evnenivået som samtykkekompetanse forutsetter». Det ble vist til vergemålsloven § 63 og bestemmelsene der om at et vergemål skal oppheves dersom vilkårene for å opprettholde det ikke lenger er til stede, og om at vergemålet skal oppheves når den som har samtykket til vergemål, er samtykkekompetent og trekker sitt samtykke.
Etter at vergemålet ble opphevet, krevde mor dekning også for en del av kostnadene hun hadde hatt i saken utover det som gjaldt innsyn i pasientjournalen. Kravet omfattet blant annet betaling for bistand fra advokat D.
Fylkesmannen i Buskerud avslo kravet. Etter Fylkesmannens syn var vedtaket om opphevelse av vergemålet ikke å anse som en endring av et tidligere vedtak, men derimot som et nytt. Ifølge Fylkesmannen var bakgrunnen for opphevelsesvedtaket at A «trakk sitt samtykke til vergemålet».
Mor påklaget avslaget til SRF, som i vedtak 31. august 2016 stadfestet Fylkesmannens avslag. Avslaget var begrunnet med at vedtaket falt utenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. SRF skrev blant annet følgende:
«Om fylkesmannen kommer til at personen under vergemål gyldig har trukket sitt samtykke tilbake, så skal fylkesmannen fatte et vedtak om opphevelse av vergemål etter vergemålsloven § 63 første ledd annet punktum. Dette regnes som et nytt vedtak og ikke som et omgjøringsvedtak av det opprinnelige vedtaket om opprettelse av vergemål.»
Klageren brakte saken om sakskostnader inn for ombudsmannen ved klage 5. september 2016.
Våre undersøkelser
Etter å ha innhentet sakens dokumenter besluttet vi å undersøke enkelte sider ved saken nærmere. I brev 16. mars 2017 ba vi for det første SRF om å utdype sitt standpunkt om at forvaltningsloven § 36 ikke kom anvendelse. SRFs begrunnelse for standpunktet var at opphevelsen av vergemålet ikke var «en endring av et tidligere vedtak, men et nytt vedtak». SRF ble bedt om å kommentere dette i lys av ordlyden vergemålsloven § 63 første ledd. Vi spurte om det etter SRFs syn ville hatt betydningen om vergemålet var blitt opphevet i medhold av § 63 første ledd andre punktum i stedet for første punktum.
For det andre ba vi SRF om å utdype sitt syn om at det var vergemålsloven § 63 første ledd andre punktum som ga grunnlag for opphevelse av vergemålet.
Vi spurte for det tredje om forvaltningens tidligere syn på As diagnose og samtykkekompetanse var forenlig med det som fremkom ved den utredningen av henne som ble gjennomført i 2014/2015. Vi spurte også om andre hjemler for dekning av nødvendige utgifter var aktuelle når forvaltningen endret standpunkt til hvorvidt A er samtykkekompetent, og om betydningen i den sammenheng av at As og mors tidligere innvendinger mot vergemålet ikke hadde ført frem.
SRF besvarte våre spørsmål i brev 6. april 2017. SRF fastholdt at det i tilfeller som det foreliggende «er vergemålet i seg selv som oppheves», ikke vedtaket om opprettelse av vergemål. Formuleringen «vedtak om vergemål» i vergemålsloven § 63 første ledd første punktum måtte etter SRFs syn forstås som «vergemålet». I vergemålsloven § 63 første ledd andre punktum benyttes ordlyden «vergemålet», og det kunne etter SRFs syn ikke være lovgivers intensjon å skille mellom hva som faktisk oppheves. SRF gjorde videre gjeldende at det måtte skilles mellom vurderingen av om det opprinnelige vedtaket var ugyldig, og vurderingen av om vilkårene for vergemålet fortsatt foreligger. SRF poengterte at opphevelse eller endring etter vergemålsloven § 63 fordrer vedtak, med de rettigheter det medfører. Opphevelse av det opprinnelige vedtaket som følge av etterfølgende forhold var etter SRFs syn uheldig for de disposisjoner og vedtak som var foretatt med grunnlag i vergemålet under dets løpetid.
SRF ga uttrykk for at det skulle vært vist til vergemålsloven § 63 første ledd første punktum i opphevelsesvedtaket, idet vergemålet ikke hadde bygget på samtykke fra A. SRF beklaget feilen, men kunne ikke se at den hadde virket inn på vedtakets innhold. SRF mente derfor at feilen ikke ga grunnlag for omgjøring.
SRF fremholdt at vurderingen av samtykkekompetanse gjøres i forbindelse med opprettelsen av vergemål, men at vergemålslovens oppbygging forutsetter at en persons samtykkekompetanse kan endres over tid. SRF påpekte i den sammenheng at de gjeldende reglene om samtykkekompetanse er annerledes enn reglene som gjaldt da A ble satt under hjelpevergemål. Til spørsmålet om forvaltningens tidligere syn på As diagnose og samtykkekompetanse er forenlig med utredningene som ledet til psykolograpportene i februar/mars 2015, svarte SRF at forvaltningen både etter gjeldende og tidligere regelverk skulle «legge legeerklæring til grunn for til grunn for egen vurdering». Etter SRFs syn var det dette som ble gjort både ved opprettelsen av vergemålet i 2009, og ved opphevelsen i 2016. SRF presiserte at vergemålsmyndighetene plikter å foreta en selvstendig vurdering av samtykkekompetansen, men at forvaltingen som utgangspunkt vil måtte bygge på medisinske vurderinger og legeerklæringer.
SRF kunne ikke se at andre hjemler for dekning av nødvendige utgifter ville komme til anvendelse. I tillegg bemerket SRF at de utgiftene det var fremlagt dokumentasjon for, ikke var nødvendige for å ivareta As interesser i opphevelse av vergemålet. SRF viste blant annet til at oppdraget for advokat Staff gjaldt «[b]istand til å få oppnevnt ny verge for [A]».
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
Forvaltningsloven § 36 første ledd lyder:
«Når et vedtak blir endret til gunst for en part, skal han tilkjennes dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket, med mindre endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det.»
Begrepet «part» i § 36 omfatter både den som har stilling som part etter legaldefinisjonen i forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav e eller særlig lovbestemmelse, og den som har klagerett i egenskap av å ha rettslig klageinteresse, jf. forvaltningsloven § 28 første ledd. Foreldrene til den et vergemål gjelder, har etter nåværende vergemålslov rett til å tre inn som part i sak om opprettelse av vergemål, jf. § 56 tredje ledd andre punktum, jf. første ledd bokstav b. Vergemålsloven 1927 hadde ikke en tilsvarende bestemmelse. Så vidt ombudsmannen forstår, er det imidlertid ikke bestridt at mor hadde en slik tilknytning til saken om opprettelse av vergemål at hun iallfall måtte anses å ha rettslig klageinteresse i denne saken. Ombudsmannen legger til grunn at mor – både da hun først ble kjent med at det var opprettet vergemål for A og senere – har motsatt seg vergemålet. I relasjon til forvaltningsloven § 36 må det følgelig legges til grunn at mor er «part» i saken, og at vedtaket om å oppheve vergemålet må anses å være «til gunst» for henne. Forutsatt at de øvrige vilkårene for dekning etter § 36 er til stede, må hun derfor kunne kreve dekning av de nødvendige kostnader hun selv har pådratt seg for å få opphevet vergemålet.
Forvaltningsloven § 36 gir etter sin ordlyd bare rett til dekning av sakskostnader i tilfeller hvor «et vedtak blir endret». Bestemmelsens virkeområde omfatter både tilfeller hvor vedtak blir endret i forbindelse med klagesak etter lovens kapittel VII, og tilfeller hvor endringen skjer utenfor klagesak. Det må imidlertid trekkes en grense mot tilfeller hvor et vedtak må regnes som en ny sak, selv om det medfører at de rettslige konsekvensene av et tidligere vedtak helt eller delvis bortfaller eller mister sin betydning.
Hvorvidt et vedtak er å anse som et endringsvedtak eller vedtak i ny sak, er også relevant for anvendelsen av andre regler enn forvaltningsloven § 36. Skillet kan blant annet ha betydning for hvilket organ som har myndighet til å fatte vedtaket, for hvilken adgang det er til å klage på vedtaket og for hvilke saksbehandlingsregler som for øvrig gjelder. Der det dreier seg om en endring av et tidligere vedtak, vil utgangspunktet være at førsteinstansen – det vil si det organet som hadde kompetanse til å fatte det opprinnelige vedtaket i førsteinstans – ikke kan fatte endringsvedtaket dersom det tidligere vedtaket er truffet av klageinstansen eller et overordnet organ. I tilfeller hvor partens krav om endring av vedtaket ikke tas til følge, vil denne avgjørelsen i utgangspunktet heller ikke regnes som et enkeltvedtak som kan påklages. Dreier det seg derimot om et vedtak i en ny sak, er utgangspunktet at førsteinstansen alltid kan treffe vedtaket, og at vedtaket kan påklages i tilfeller hvor parten eller andre med klagerett er misfornøyd med utfallet.
Forvaltningsloven inneholder ingen uttrykkelig regulering av grensedragningen mellom endring av tidligere vedtak og vedtak i ny sak i tilknytning til § 36 – og heller ikke i tilknytning til de øvrige reglene hvor denne sondringen har betydning. Som et utgangspunkt må det legges til grunn at det iallfall dreier seg om endringsvedtak i tilfeller hvor det nye vedtaket treffes i medhold av omgjøringsreglene i forvaltningsloven § 35. Forvaltningsloven § 35 gir imidlertid ikke noen uttømmende regulering av i hvilke tilfeller forvaltningen kan omgjøre. Dette følger for så vidt uttrykkelig av § 35 femte ledd, der det presiseres at de begrensninger i omgjøringsadgangen som er oppstilt i første til tredje ledd, ikke gjelder «når endringsadgangen følger av annen lov, av vedtaket selv eller av alminnelige forvaltningsrettslige regler». Også omgjøringsvedtak som er truffet på slike grunnlag må – iallfall som et utgangspunkt – anses å falle innenfor virkeområdet til § 36 dersom endringen er «til gunst» for vedkommende part.
Selv om klagesaker og omgjøringstilfellene må anses å ligge i kjernen av virkeområdet til § 36, kan det også tenkes andre tilfeller hvor et vedtak må anses som en «endring av et vedtak» etter § 36. Slik det også er gitt uttrykk for i Justis- og beredskapsdepartementets lovavdelings uttalelse 18. januar 2006 (JDLOV-2005-4106) punkt 2.1, vil grensedragningen mellom endring av tidligere vedtak og vedtak i ny sak heller ikke nødvendigvis være lik i relasjon til alle spørsmål hvor denne grensen har betydning. Et eksempel på dette er saken i ombudsmannens årsmelding for 2004 på s. 225 (SOMB-2004-58), der et dispensasjonsvedtak ble ansett som en endring av et underliggende fredningsvedtak i tilknytning til sakskostnadsspørsmålet.
2. Er opphevelse av vergemål en endring som faller innenfor virkeområdet til forvaltningsloven 36?
Vergemålsloven § 63 første ledd lyder:
«Et vedtak om vergemål skal oppheves eller endres hvis vilkårene for vergemålet ikke lenger er til stede eller forholdene tilsier det. Dersom den som er satt under vergemål etter eget samtykke, trekker samtykket tilbake, skal vergemålet oppheves.»
I begrunnelsen for vedtaket om opphevelse av vergemålet for A ble § 63 første ledd andre punktum oppgitt som hjemmel. Som SRF også har erkjent, er det imidlertid første punktum som er riktig rettslig grunnlag, idet vergemålet ikke ble opprettet med samtykke fra A. Ombudsmannen legger dette til grunn i det følgende.
§ 63 første ledd første punktum omhandler etter sin ordlyd opphevelse eller endring av «[e]t vedtak om vergemål». Også vergemålsloven 1927 § 90 f – der det heter at «[o]ppnevningen av hjelpeverge oppheves så snart grunnen til oppnevningen er bortfalt» – synes etter sin ordlyd å bygge på en forutsetning om at det er selve vedtaket om etablering av hjelpevergemålet som oppheves. Ombudsmannen er enig med SRF i at man ikke uten videre kan tillegge ordlyden i disse bestemmelsene det samme innholdet som den lignende ordlyden i forvaltningsloven § 36. I dette tilfellet mener imidlertid ombudsmannen at ordlyden i § 63 første ledd gir en treffende beskrivelse av den rettslige situasjonen som oppstår når et vergemål som er opprettet uten rettslig bindende samtykke, oppheves.
Enkeltvedtaket som etablerer et vergemål, må anses som et løpende vedtak. I dette ligger det at vedtaket ikke bare etablerer vergemålet, men at det også er bestemmende for vergehavers rettigheter og plikter så lenge vergemålet består. Selv om «vergemålet» også omfatter andre enkeltvedtak – for eksempel vedtak om oppnevning og bytte av verge – hviler både disse vedtakene og vergens og vergemålsmyndighetenes legitimasjon og fullmakter på dette underliggende, løpende vedtaket.
I utgangspunktet synes det naturlig å betegne en opphevelse eller endring av et vergemål som en endring av det løpende vedtaket som vergemålet hviler på. Iallfall synes dette treffende i tilfeller hvor vedtaket er opprettet eller opprettholdt mot vergehavers vilje, og opphevelsen skyldes at vilkårene for dette ikke er til stede. Etter ombudsmannens syn er heller ikke det vurderingstemaet § 63 første ledd første punktum gir anvisning på, av en slik karakter at endrings- eller opphevelsesvedtak likevel får preg av å være en egen sak i tilknytning til forvaltningsloven § 36 – iallfall ikke der opphevelsen er begrunnet med at vilkårene for vergemål ikke er til stede. Bestemmelsen fremstår på dette punktet som en ren henvisning til vilkårene for opprettelse av vergemål i § 20. I de særskilte merknadene til § 63 første ledd i Ot.prp. nr. 110 (2008–2009) på s. 207 uttaler departementet at «[r]egelen er i og for seg selvsagt», men «at dette likevel bør lovfestes for å sikre at vergemål ikke opprettholdes uten tilstrekkelig hjemmel». Forutsetningen i forarbeidene synes altså å være at en slik opphevelsesadgang og -plikt ville eksistert uavhengig av den særskilte hjemmelen i § 63 første ledd. Selv om forholdet til forvaltningsrettslige regler om omgjøring mv. ikke er uttrykkelig omtalt, er det etter ombudsmannens syn vanskelig å se det annerledes enn at det nettopp er slike regler som ellers ville vært grunnlaget for å oppheve et løpende vedtak om vergemål. Det kan heller ikke være tvilsomt at forvaltningen i medhold av de alminnelige omgjøringsreglene – sammenholdt med alminnelige prinsipper om blant annet saklighet og inngrep i privat autonomi – ville hatt både myndighet og plikt til å oppheve et vergemål som er opprettet eller opprettholdt mot vergehavers vilje, dersom vilkårene for vergemål ikke lenger er til stede.
SRF har vist til at vurderingen etter § 63 første ledd skal skje med utgangspunkt i de faktiske forholdene på tidspunktet for opphevelses- og endringsvedtaket, og at disse kan være annerledes enn de var på tidspunktet for opprettelsen av vergemålet. Dette er imidlertid ikke spesielt for denne typen endringsvedtak. Også forvaltningsloven § 35 og de alminnelige, ulovfestede omgjøringsreglene åpner etter omstendighetene for omgjøring som følge av endringer i faktiske forhold, jf. bl.a. Rt. 2012 s. 681 avsnitt 30 og Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011) s. 583. Slike endringsvedtak vil falle innenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36 dersom endringen er «til gunst» for vedkommende part. At endringen skyldes at de faktiske forholdene har endret seg, er imidlertid en omstendighet som normalt vil medføre at dekning av sakskostnader kan nektes i medhold av unntaksbestemmelsene i § 36 første ledd («endringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll, eller andre særlige forhold taler mot det»), jf. også punkt 3 nedenfor.
Videre har SRF fremholdt at det vil være uheldig dersom et opprinnelig vedtak om vergemål skulle kunne oppheves på grunn av etterfølgende forhold – det vil si endringer som har inntrådt etter at vergemålet ble opprettet. Det er vist til at det opprinnelige vedtaket om opprettelse av vergemål kan være grunnlag for en rekke andre disposisjoner og vedtak i tiden vergemålet løper. Innvendingen fra SRF synes å hvile på en forutsetning om at en eventuell opphevelse vil få virkning tilbake i tid. Utgangspunktet i norsk forvaltningsrett er imidlertid at omgjøring av vedtak bare får virkning fremover i tid, men at det etter omstendighetene kan være grunnlag for også å gi omgjøringsvedtaket tilbakevirkende kraft, se bl.a. Woxholth, op.cit. 571 og Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (11. utg. 2018) s. 313. Hvorvidt Fylkesmannen kunne eller skulle ha gitt opphevelsesvedtaket i As sak tilbakevirkende kraft – og hva som eventuelt ville vært de rettslige konsekvensene av dette – er det ikke nødvendig for ombudsmannen å ta stilling til. Dette kan uansett ikke være avgjørende for partens rett til å få dekket sakskostnader som følge av opphevelsen.
Det som eventuelt kunne tilsi at Fylkesmannens opphevelsesvedtak bør anses å falle utenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36, er at disse sakene – etter det ombudsmannen legger til grunn – behandles som om de er nye saker i tilknytning til reglene om beslutningsmyndighet og klagerett. Parten vil dermed være sikret en rett til fornyet vurdering hos SRF dersom Fylkesmannen ikke opphever vergemålet. I denne klageomgangen vil parten under alle omstendigheter kunne kreve dekning av sakskostnader etter § 36 dersom klagen tas til følge.
Ombudsmannen finner likevel ikke å kunne legge avgjørende vekt på dette. Som påpekt under punkt 1, kan grensen mellom endringsvedtak og vedtak i ny sak være forskjellig i relasjon til de ulike reglene hvor grensen har betydning. Med hensyn til spørsmålet om sakskostnader må det blant annet ses hen til formålet med forvaltningsloven § 36 – nemlig å sikre den private part dekning for vesentlige kostnader som har vært nødvendige for å få endret rettigheter eller plikter fastsatt i et enkeltvedtak til sin gunst. I en situasjon hvor vergemålsmyndighetene ved tidligere anledninger har opprettet eller opprettholdt vergemålet mot den private partens vilje, fremstår det både naturlig og rimelig at parten opplever å ha et behov for advokatbistand mv. for å sikre sine rettigheter og interesser allerede ved Fylkesmannens behandling av opphevelsesspørsmålet. Det må i denne sammenheng også tas i betraktning at et negativt vedtak fra Fylkesmannens side vil innebære at vergemålet fortsetter å løpe mens klagen over dette vedtaket er til behandling. Både formåls- og rimelighetsbetraktninger taler mot en tolkning som innebærer at parten i en slik situasjon forutsettes å avvente utfallet av Fylkesmannens behandling før vedkommende engasjerer advokat eller pådrar seg andre kostnader som er nødvendige for å få opphevet vergemålet.
Ombudsmannen er etter dette tilbøyelig til å mene at et vedtak om å oppheve et vergemål som er opprettet eller opprettholdt mot partens vilje, må anses som et endringsvedtak som faller innenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. Hvorvidt det samme gjelder i tilfeller som nevnt i vergemålsloven § 63 første ledd andre punktum – det vil si hvor vergehaver trekker et gyldig samtykke til vergemål – er det ikke nødvendig å ta stilling til her. Spørsmålet synes uansett å ha liten praktisk betydning. Dersom førsteinstansens opphevelse utelukkende skyldes at vergehaver har trukket et tidligere samtykke, må det gjennomgående antas at unntaksbestemmelsene i § 36 første ledd gir grunnlag for å avslå et eventuelt sakskostnadskrav. Det samme må – i iallfall som et utgangspunkt – antas å være tilfellet i andre saker der opphevelsen eller endringer utelukkende er utslag av de faktiske forholdene har endret seg etter at vergemålsmyndighetene forrige gang hadde spørsmålet om opprettelse eller opprettholdelse av vergemålet til behandling.
SRF har følgelig tatt et uriktig rettslig utgangspunkt når det er lagt til grunn at Fylkesmannens opphevelsesvedtak faller utenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. SRF bes på denne bakgrunn om å behandle saken på nytt.
3. Betydningen av endrede vilkår for vergemål, legeerklæringer mv.
Som følge av konklusjonen under punkt 2 ovenfor er det ikke nødvendig å ta stilling til om det er grunn til å en analogisk anvendelse av forvaltningsloven § 36 i tilfeller hvor vergemålsmyndighetene har endret syn på diagnosen eller samtykkekompetansen til den vergemålet gjelder. Hvorvidt opphevelsen skyldes endringer som har funnet sted etter at vergemålet ble opprettet eller besluttet opprettholdt, kan imidlertid ha betydning for om unntakene fra retten til kostnadsdekning i § 36 kommer til anvendelse. SRF må eventuelt vurdere dette som ledd i sin fornyede behandling av sakskostnadskravet. Ombudsmannen finner likevel grunn til å komme med enkelte merknader i lys av SRFs redegjørelse hit.
Det må trekkes et skille mellom tilfeller hvor grunnlaget for endringen av et vedtak er at de faktiske forholdene har endret seg, og tilfeller hvor det kun er fremkommet nye opplysninger om de faktiske forholdene. I den første gruppen av tilfeller vil det som hovedregel være grunnlag for ikke å tilkjenne partens sakskostnader, jf. også Woxholth, op.cit. side 596. En slik situasjon vil man ha å gjøre med dersom As faktiske mentale tilstand og fungeringsevne på tidspunktene for både opprettelsen og senere beslutninger om opprettholdelse av vergemålet var slik at hun kunne settes under vergemål uten samtykke. Dersom endringen derimot bare skyldes at det er tilkommet nye opplysninger om As mentale tilstand, må det – for at dette skal være et forhold utenfor forvaltningens kontroll – normalt være på det rene at forvaltningen har oppfylt sin utredningsplikt, jf. vergemålsloven § 59 og forvaltningsloven § 17.
Vergemålet for A ble opprinnelig opprettet som et hjelpevergemål etter vergemålsloven 1927 § 90 a. Etter denne bestemmelsen kunne vergemål bare opprettes uten samtykke hvis det fremgikk av legeerklæring at innhenting av samtykke var «umulig eller av særlige grunner utilrådelig». SRF har pekt på at vilkårene etter § 90 a var annerledes enn vilkårene for å opprette og opprettholde vergemål etter § 20 i den nåværende vergemålsloven. Etter § 20 andre ledd kan vergemål uten fratakelse av rettslig handleevne bare opprettes med skriftlig samtykke fra den det gjelder, «med mindre han eller hun ikke er i stand til å forstå hva et samtykke innebærer».
På generelt grunnlag må det antas å kunne være grunnlag for å avslå krav om sakskostnader i tilfeller hvor endringen skyldes at reglene som ligger til grunn for det opprinnelige vedtaket, er blitt endret. Forutsetningen må imidlertid være at endringsvedtaket utelukkende er et utslag av lovendringen – eventuelt i kombinasjon med andre forhold som ligger utenfor forvaltningens kontroll – og at vedtaket blir endret ved første aktuelle anledning etter at lovendringen trådte i kraft.
Det fremstår som uklart for ombudsmannen om SRF mener at vilkårene for hjelpevergemål etter vergemålsloven 1927 § 90 a ville vært oppfylt også ut fra det faktum som ligger til grunn for Fylkesmannens vedtak 4. mars 2016 om opphevelse av vergemålet for A. Dette må SRF eventuelt vurdere nærmere ved sin fornyede behandling av saken. Ombudsmannen finner likevel grunn til å vise til Vergemålsutvalget omtale av rettstilstanden og praksis under vergemålsloven 1927 i NOU 2004: 16 på side 145:
«Etter gjeldende rett kan det gjøres unntak fra samtykkekravet hvis innhenting av samtykke er av «særlige grunner utilrådelig», jf § 90a annet ledd nr. 3. Hvilke situasjoner denne bestemmelsen er ment å fange opp er noe uklart, jf 7.2.4 om gjeldende rett her. Bestemmelsen er etter det utvalget kjenner til lite anvendt i praksis. De aller fleste tilfeller hvor samtykke kan unnlates vil være i situasjoner der den enkelte mangler samtykkekompetanse.»
Ombudsmannen finner videre grunn til å påpeke at vergemålet for A ble opprettholdt også etter at nåværende vergemålslov trådte i kraft. Dette skjedde til tross for at vergemålsforvaltningen – på grunn av en rekke henvendelser fra mor og A – hadde sakskomplekset nærmest løpende til vurdering i den aktuelle perioden, og at Fylkesmannen var gjort kjent med As erklæring fra desember 2012 om at hun ikke ønsket å ha verge. I sin avgjørelse 20. mai 2014 besluttet Fylkesmannen å videreføre vergemålet under henvisning til at A var psykisk utviklingshemmet og hadde behov for verge. Så vidt ombudsmannen er kjent med, lå det ingen nyere medisinske vurderinger til grunn for denne konklusjonen enn legeerklæringen fra 2009, som var utarbeidet med utgangspunkt i vilkårene for hjelpevergemål etter den tidligere loven.
SRF har vist til at vergemålsmyndighetene – etter både 1927-loven og nåværende lov – i utgangspunktet må kunne legge til grunn lege- og spesialisterklæringer ved sin vurdering av om vilkårene for vergemål er oppfylt. Dette fremgår også av nåværende lov § 59 første ledd bokstav a. Som også SRF har påpekt, har vergemålsmyndighetene like fullt en selvstendig plikt til å sørge for en forsvarlig utredning av saken. Dersom det i forbindelse med opprettelsen eller senere krav om oppheving av vergemålet fremkommer opplysninger som er egnet til å skape usikkerhet knyttet til foreliggende medisinske erklæringer, plikter vergemålsmyndighetene å ta de skritt som er nødvendige for avhjelpe denne usikkerheten. Det vises i denne sammenheng også til ombudsmannens uttalelse 17. november 2017 (SOM-2016-2884). Som påpekt i punkt 2 i uttalelsen, må det på generelt grunnlag stilles forholdvis strenge krav til vergemålsforvaltningens utredning av spørsmål om samtykkekompetanse.
I legeerklæringen som ligger til grunn for opprettelsen av hjelpevergemålet, er det oppgitt at A er psykisk utviklingshemmet med autistiske trekk, at hun trenger hjelpeverge til å bistå seg i økonomiske forhold og overfor myndigheter, og at det er far som fremmer søknaden om hjelpevergemål. Det er videre krysset av for «Ja» på spørsmål om As samtykke var «umulig eller av særlige grunner utilrådelig å innhente», uten at dette er nærmere utdypet. I 2012 ble overformynderiet – og senere Fylkesmannen – gjort oppmerksom på at vedkommende lege ikke hadde fått opplysninger om at A hadde en mor som hadde foreldreansvar, og at det feilaktig var opplyst at det var enighet blant de pårørende om at A burde få hjelpeverge. Det kom også frem at både mor og A var mot at A skulle ha hjelpeverge. Disse omstendigheten kan etter ombudsmannens syn tilsi vergemålsmyndighetene allerede i 2012/2013 burde ha iverksatt nærmere undersøkelser for blant annet å bringe på det rene om As mentale tilstand faktisk var slik at hjelpevergemålet kunne opprettholdes uten hennes samtykke, eventuelt også vurdert gyldigheten av vedtaket om opprettelse av vergemålet.
4. Vurdering av om sakskostnadene har vært «nødvendige»
Retten til dekning av sakskostnader etter § 36 er begrenset til å gjelde kostnader «som har vært nødvendige for å få endret vedtaket». SRF har i sitt svar hit 6. april 2017 fremholdt at det ikke «iallfall ikke synes godtgjort at de utgiftene som det er fremlagt dokumentasjon for har vært nødvendige for å ivareta [A]s interesser i forhold til vurdering av opphevelse av vergemålet».
Ombudsmannens undersøkelser har tatt utgangspunkt i den begrunnelsen som faktisk ble gitt i forbindelse med SRFs vedtak 31. vedtak 2016. Avslaget på mors krav om sakskostnader er begrunnet med at opphevelsesvedtaket ikke er et vedtak som faller innenfor virkeområdet til forvaltningsloven § 36. Det fremgår ikke av begrunnelsen eller av saksdokumentene for øvrig at SRF har foretatt noen subsidiær vurdering av om – og eventuelt i hvilken grad – de aktuelle sakskostnadene måtte anses som «nødvendige» for å få endret vedtaket. Dette rettsspørsmålet har heller ikke vært en del av ombudsmannens undersøkelser.
I første omgang må derfor SRF – i den grad det er nødvendig for saksutfallet – vurdere denne problemstillingen ved sin fornyede behandling av saken. På generelt grunnlag bemerkes det imidlertid at ombudsmannen i flere saker – eksempelvis ombudsmannens uttalelse 14. mars 2016 (SOM-2015-2936) – har fremholdt at man i vurderingen av om kostnadene var nødvendige, skal ta utgangspunkt i partens subjektive oppfatning. Om kostnadene er nødvendige, må videre avgjøres etter en konkret vurdering. Som et utgangspunkt er det utgifter til tiltak som parten med rimelighet kunne anse som formålstjenlige, som er omfattet av bestemmelsen. Ved vurderingen av hva som er rimelige utgifter, skal det også ses hen til eventuelle feil som er begått av forvaltningen.
Dersom SRF kommer til at de aktuelle kostnadene ikke var nødvendige for å endre det aktuelle vedtaket, bør det uansett vurderes om det er grunnlag for å dekke kostnadene helt eller delvis ut fra erstatningsrettslige betraktninger. Det vises til ombudsmannens merknader under punkt 3 vedrørende vergemålsforvaltningens saksutredning mv.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at opphevelsesvedtaket må anses som et endringsvedtak som faller innenfor virkeområdet til reglene om sakskostnader i forvaltningsloven § 36. Vedtaket er også «til gunst» for parten. Utgangspunktet er da at parten har rett til å få dekket kostnader som har vært nødvendige for å få endret vedtaket. Unntak kan være aktuelt dersom endringen skyldes forhold utenfor forvaltningens kontroll. Dette, og spørsmålet om de aktuelle kostnadene var nødvendige for å få endret vedtaket, er ikke behandlet i begrunnelsen for SRFs avslag, og har heller ikke vært en del av undersøkelsene herfra. På bakgrunn av SRFs redegjørelse hit har imidlertid ombudsmannen funnet grunn til enkelte merknader av betydning for denne vurderingen, herunder om vergemålsmyndighetenes utredningsplikt.
SRF bes om å behandle saken på nytt. Dersom SRF kommer til at sakskostnadskravet skal avslås under henvisning til at kostnadene ikke har vært nødvendige for å få endret det aktuelle vedtaket, bør det videre vurderes om det er grunnlag for å dekke kostandene helt eller delvis ut fra erstatningsrettslige betraktninger.
Det bes om at SRF innen 14. mars 2019 orienterer ombudsmannen om utfallet av den fornyede behandlingen.