Sakens bakgrunn
Saken gjelder dispensasjon fra arealformål i reguleringsplan. Eiendommen i gate X i Bergen kommune er omfattet av reguleringsplan for Mjølkeråen, Saudalskleiva-Toppesanden (plan-id 50180000), vedtatt 3. september 1965. I plankartet er eiendommen i gate X og Toppesanden, som ligger på andre siden av gate X, skravert som «fellesareal, lekeplass, friareal», se tegnforklaringen nedenfor.
Det fremgår gjennom konkret påskrift at eiendommen i gate X og Toppesanden er henholdsvis «fellesareal» og «friareal», se utsnitt fra plankartet nedenfor.
I plankartet er det også vist garasje/parkeringsplasser på eiendommen i gate X. Oppføring av enebolig på eiendommen i gate X krever dispensasjon fra reguleringsplanen.
Utsnitt fra plankart, tegnforklaring.
Utsnitt fra plankart.
Bergen kommune ga dispensasjon fra arealbruken som var bestemt i reguleringsplanen for oppføring av en enebolig. Vedtaket ble påklaget av syv beboere i gate X. Fylkesmannen i Vestland, nå Statsforvalteren i Vestland, stadfestet 6. juli 2020 kommunens dispensasjonsvedtak.
I brev 6. juli 2021 brakte de syv beboerne i gate X saken inn for ombudet. I klagen gjorde de blant annet gjeldende at vilkårene for å gi dispensasjon etter plan- og bygningsloven § 19-2 ikke var oppfylt.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke Fylkesmannens dispensasjonsvedtak nærmere.
I brev til Statsforvalteren i Vestland stilte vi for det første spørsmål ved vurderingen av om hensynene bak den planbestemte arealbruken ble vesentlig tilsidesatt ved dispensasjonen, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd første punktum. Vi spurte om det etter Statsforvalterens vurdering ikke lenger var mulig å ivareta hensynene bak planen slik den ble vedtatt, og hvordan Statsforvalteren vurderte Toppesanden som erstatningsområde opp mot Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen punkt 5 bokstav d og plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd første punktum.
Statsforvalteren svarte blant annet at det i første rekke er økt trafikk på og støy fra den tilgrensende Morvikvegen som har medført at eiendommen i dag har mistet aktualitet som lekeområde. I forlengelsen av dette mente Statsforvalteren at den manglende aktualiteten gjør det usikkert om Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen punkt 5 bokstav d i det hele tatt kom til anvendelse. For øvrig opprettholdt Statsforvalteren sin vurdering om at Toppesanden er bedre egnet for lek, og viste til at det også var flere andre aktivitets- og lekeområder rundt 400 meter unna.
Videre stilte vi spørsmål ved vurderingen av om fordelene ved dispensasjonen er «klart større» enn ulempene etter en samlet vurdering, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd andre punktum. Vi spurte om kommunen mente at en planprosess ikke ville sikre ytterligere medvirkning, åpenhet og kontradiksjon. Vi ba også kommunen redegjøre for relevansen av det vektlagte fortettingsønske og den nærmere avveiningen av fordeler og ulemper ved dispensasjonen fra reguleringen.
Statsforvalteren svarte blant annet at saken har vært grundig behandlet og har bred politisk støtte i kommunen, slik at hensynene til medvirkning, åpenhet og kontradiksjon er ivaretatt. Videre mente Statsforvalteren at fordelene i denne saken var at en resttomt som har begrenset verdi som «fellesareal, lekeplass, friareal» og parkering, blir bebygd. Statsforvalteren viste også til at det er ulemper ved å gi dispensasjon at nabolaget mister tilgang til det regulerte arealet og at omdisponeringen ikke blir vurdert i en planprosess. Etter Statsforvalterens vurdering ville det imidlertid være «unødvendig ressurskrevende» å gjennomføre en planendring når arealet har mistet aktualiteten som lekeområde, det er pekt på annet lekeareal i nærheten og parkering er tilbudt annet sted.
Til slutt stilte vi særlige spørsmål ved Statsforvalterens dispensasjonsvurdering vedrørende parkeringsplassene. Spørsmålene knyttet seg til at det også tidligere skal ha vært mulig å parkere ved Toppesanden og at det nå vil koste 3 000 kroner per år. Statsforvalteren svarte blant annet at de tidligere parkeringsplassene ved Toppesanden ikke var ment for privat bruk, og at privatiseringen derfor innebærer noe nytt sammenlignet med tidligere.
Ombudet varslet samme dag eieren av eiendommen i gate X om undersøkelsen og mulige utfall av saken. Grunneieren kom med merknader til spørsmålene i ombudets undersøkelse.
Sivilombudets syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt for vurderingen av plan- og bygningsloven § 19-2
Den klare hovedregelen er at planer skal følges inntil de oppheves eller endres. Etter plan- og bygningsloven § 19-2 kan kommunen likevel gi varig eller midlertidig dispensasjon fra bestemmelser fastsatt i eller i medhold av loven. Bestemmelsens andre ledd første og andre punktum lød på vedtakstidspunktet 6. juli 2020:
«Dispensasjon kan ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.»
Bestemmelsen oppstiller to kumulative vilkår. For det første kan dispensasjon ikke gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. For det andre må fordelene ved å gi dispensasjon i den konkrete saken være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Vilkårene må tolkes i lys av at dispensasjonsbestemmelsen kun er ment å være en snever unntaksregel, jf. blant annet ombudets rapport om dispensasjoner i strandsonen i Kragerø kommune (SOM-2019-4817) punkt 1.2.
Det fremgår av Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) side 242 at dispensasjon fra arealplaner reiser særlige spørsmål, og at det ikke skal være en kurant sak å fravike gjeldende planer. Deretter skrev departementet at det ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er viktig at «endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner», men gjennom en planprosess. Ut fra sammenhengen i det departementet skriver, forstår ombudet dette slik at det ikke er planer, men endringer av betydning det her er snakk om.
Statsforvalteren har lagt til grunn at eiendommen i denne saken er regulert til «fellesareal, lekeplass, friareal» og parkering. Det er dette som ligger til grunn for ombudets vurderinger.
2. Vesentlighetsvurderingen
2.1 Innledende om vesentlighetsvurderingen
Det er et vilkår for å kunne dispensere at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir «vesentlig tilsidesatt», jf. plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd første punktum.
Utgangspunktet for vesentlighetsvurderingen er de hensynene som ligger til grunn for reguleringen det er søkt om dispensasjon fra. Statsforvalteren har vist til at hensynet bak reguleringen for denne eiendommen er å gi beboerne i området en møteplass og et samlingssted for lek og fritidsaktiviteter, og at slike områder kan ha særlig verdi for de minste barna på 0–3 år. I tillegg har Statsforvalteren vist til at reguleringen skal sikre parkering i planområdet. Ombudet har ikke avgjørende innvendinger til hvilke hensyn den planbestemte arealbruken skal ivareta, og legger derfor disse hensynene til grunn for den konkrete vurderingen av plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd første punktum.
2.2 Planens alder og aktualitet
Det har i denne saken vært sentralt for Statsforvalterens vurdering at reguleringsplanen ble vedtatt i 1965 og at den planbestemte arealbruken siden den gang skal ha mistet aktualitet. Statsforvalteren har blant annet vist til at betydningen av tiden som har gått siden planen ble vedtatt, er kommentert av departementet i Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) side 242:
«Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.»
I uttalelse 23. oktober 2015 (SOM-2015-1365) tok ombudet blant annet stilling til hvilken betydning reguleringsplanens alder hadde for adgangen til å dispensere fra planens bestemmelse om maksimal utnyttelsesgrad:
«Planens alder og områdets utvikling vil kunne ha betydning ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon. Dersom planen over lang tid ikke er fulgt, og det vil være vanskelig å ivareta hensynene som planen bygger på, vil dette ha betydning i dispensasjonsvurderingen. Ombudsmannen har imidlertid også lagt til grunn at en gammel plan ikke automatisk mister sin relevans. Dersom det fortsatt er mulig å ivareta hensynene bak planen slik den ble vedtatt, er det i utgangspunktet av mindre betydning at den er gammel.»
Det er altså ingen automatikk i at eldre reguleringsplaner mister relevans. Så lenge det fortsatt er mulig å ivareta hensynene bak planen slik den ble vedtatt, er det av mindre betydning at den er gammel. Dersom planen ikke lenger gir uttrykk for ønsket bruk, er den klare hovedregelen også for eldre planer at kommunen bør gjennomføre en planendring.
I denne saken har Statsforvalteren særlig vist til økt trafikk på og støy fra den tilgrensende Morvikvegen som årsaker til at den planlagte arealbruken ikke lenger er aktuell. Statsforvalteren har for det første underbygget dette med en støyutredning fra 2017 som ble utarbeidet i forbindelse med søknaden om oppføring av enebolig på eiendommen. For det andre har Statsforvalteren vist til at området i kommuneplanens arealdel fra 2010 ligger innenfor rød og gul sone for veistøy. Ifølge Klima- og miljødepartementet, Retningslinje for behandling av støy i arealplanlegging (T-1442/2021), side 10 er rød sone i utgangspunktet ikke egnet for støyfølsom bebyggelse, mens gul sone er en «vurderingssone», hvor det må planlegges godt for å oppnå tilfredsstillende støyforhold. Selv om støy i liten grad kan påvirke områdets aktualitet som parkeringsområde, vil det som Statsforvalteren viser til kunne påvirke områdets aktualitet som leke- og samlingsplass for nærområdet.
Kommuneplanens arealdel fra 2018 ble vedtatt 19. juni 2019. Det var derfor denne kommuneplanen som gjaldt på vedtakstidspunktet. Eiendommen ligger innenfor rød og gul støysone også i den nye kommuneplanen, men kun et mindre område inntil den trafikkerte veien ligger i rød støysone. Selv om store deler av eiendommen er omfattet av gul støysone, er også et ikke ubetydelig område nederst mot gate X uberørt av støysonene. Av den omtalte støyutredningen fra 2017 fremgår det at det kun er på deler av tomten nærmest Morvikvegen at støynivået overskrider anbefalt grenseverdi for uteopphold. Slik saken er opplyst her, kan ombudet ikke se at støyforholdene er til hinder for at eiendommen nå eller i fremtiden kan brukes som leke- og samlingsplass for nærområdet. Skulle det bli aktuelt å opparbeide en lekeplass som er helt eller delvis innenfor gul støysone, vil det som klagerne har vist til kunne være aktuelt å plante trær for å skjerme mot veistøy.
Statsforvalteren har videre vist til at området i dag er gjengrodd og ligger i et skrånende terreng. Eksisterende vegetasjon på eiendommen kan fjernes, og har derfor liten vekt i vurderingen av reguleringsplanens aktualitet. Når det gjelder terrengets utforming, er det ingenting som tyder på at det har skjedd terrengendringer siden planen ble vedtatt i 1965. At eiendommen ligger i en skråning, er derfor etter ombudets vurdering ikke et forhold som påvirker den regulerte arealbrukens aktualitet.
Etter dette kan ombudet ikke se at det er pekt på forhold som gjør at det ikke lenger er mulig å ivareta de hensynene som den regulerte arealbruken skal ivareta.
2.3 Erstatningsområder
Ulike erstatningsområder har vært av betydning for Statsforvalterens vurdering. Erstatningsområder er relevante for vurderingen av plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd første punktum. Dersom kommunen sikrer et erstatningsområde som ivaretar de hensynene som blir tilsidesatt ved en dispensasjon, kan det være et moment å vektlegge i dispensasjonsvurderingen.
Kommunal- og moderniseringsdepartementets Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen (heretter RPR for barn og unge) kan ha betydning i plan- og dispensasjonssaker som angår barn og unge. RPR for barn og unge er en statlig planretningslinje som etter plan- og bygningsloven § 6-2 andre ledd bokstav b «skal legges til grunn» for kommunens vedtak etter plan- og bygningsloven, herunder dispensasjonsvedtak etter § 19-2. Etter retningslinjene punkt 5 d «skal» det skaffes «fullverdig erstatning» ved omdisponering av «arealer som i planer er avsatt til fellesareal eller friområde som er i bruk eller er egnet for lek».
Statsforvalteren har stilt spørsmål ved om arealet i denne saken overhode er «egnet for lek». Som nevnt over, kan ombudet ikke se at det har inntrådt forhold som medfører at den regulerte arealbruken har mistet aktualitet. Riktignok er det som Statsforvalteren påpeker ikke selve reguleringen, men den faktiske eller potensielle bruken av området som er avgjørende for anvendelsen av RPR for barn og unge punkt 5 d, se også departementets utfyllende merknader til retningslinjene. I vurderingen av et områdes fremtidige potensiale for lek er det viktig at retningslinjene ikke blir tolket for snevert. En for snever tolkning kan særlig ved dispensasjon føre til en utilsiktet bortprioritering av potensielle lekeområder. Slik saken er opplyst her, er ikke eiendommens utforming til hinder for at barn kan bruke den til lek. Parkeringsplassene på eiendommen synes å være etablert helt inntil gate X. Det synes derfor også mulig å opparbeide en lekeplass på den nedre delen av eiendommen, uten å komme i konflikt med parkeringsplassene. Ettersom eiendommen synes å kunne brukes til lek, skal det skaffes «fullverdig erstatning» for arealet som her blir omdisponert til privat bruk.
Statsforvalteren har særlig pekt på Toppesanden-området som erstatning for omdisponeringen på eiendommen gate X. Selv om Toppesanden i plankartet er benevnt som «friareal», mens eiendommen gate X er benevnt som «fellesareal», har Statsforvalteren sluttet seg til kommunens vurdering om at Toppesanden har bedre kvaliteter som felles- og lekeareal enn eiendommen i gate X. Statsforvalteren har blant annet vist til at Toppesanden etter at planen ble vedtatt har blitt opparbeidet med bord, benker og toalett, slik at området nå er bedre egnet for beboernes og andres bruk enn tidligere.
Reguleringsplanen synes å legge opp til at Toppesanden og eiendommen i gate X skal være til henholdsvis allmenn og felles bruk. Det vil si at planen legger opp til at begge områdene skal være uten privat bebyggelse og bruk. Dersom det gis dispensasjon for oppføring av enebolig på eiendommen gate X, gjenstår kun ett av disse områdene. Etter ombudets syn vil derfor ikke Toppesanden være en «erstatning» for det arealet som blir omdisponert ved dispensasjonen. Videre er de to områdene benevnt som henholdsvis «friareal» og «fellesareal». Disse benevnelsene indikerer at områdene er ment å skulle ivareta ulike interesser, se blant annet Frihagen, Plan- og bygningsloven bind III (1989), side 211. En naturlig tolkning av planen er at fellesarealet er til for beboerne i nærområdet, mens friarealet er til for allmennheten. At Toppesanden i nyere tid har blitt opparbeidet som friareal, er kun i tråd med planen. Ombudet kan av disse grunner vanskelig se at Toppesanden kan utgjøre et erstatningsområde, og heller ikke et «fullverdig» erstatningsområde etter RPR for barn og unge punkt 5 d.
Statsforvalteren har også vist til at det er flere aktivitets- og lekeområder som ligger omtrent 400 meter fra fellesarealet i gate X. Selv om også disse områdene vil kunne være relevante å vektlegge i vesentlighetsvurderingen, gjør avstanden at områdene bare i begrenset grad kan tjene som erstatning for det arealet som ifølge reguleringsplanen skal kunne benyttes av klagerne. Mindre barn har mer begrenset aksjonsradius enn større barn, se for eksempel Kommunal- og moderniseringsdepartementet, Veileder om barn og unge i plan og byggesak (2021), side 5 og 22. Det kan derfor være grunn til å tro at de omtalte lekeområdene ligger utenfor den hverdagslige aksjonsradiusen til mindre barn som bor i gate X. Etter ombudets syn er disse områdene uansett ikke erstatningsområder i henhold til RPR for barn og unge punkt 5 d, fordi områdene allerede eksisterer.
Statsforvalteren har vist til at parkeringsplassene blir erstattet av tilbud om å parkere ved Toppesanden mot 3 000 kroner per år. Statsforvalteren legger til grunn at de nye parkeringsplassene ikke er et fullgodt alternativ, men at disse er gode nok til at hensynene bak de regulerte plassene ikke blir vesentlig tilsidesatt ved dispensasjon.
Ombudet er enig med Statsforvalteren i at de tilbudte parkeringsplassene på Toppesanden kan spille inn som avdempende tiltak i vurderingen av om hensynene bak de regulerte parkeringsplassene blir vesentlig tilsidesatt ved dispensasjonen. Selv om parkeringsplassene ved Toppesanden tidligere skal ha vært ment for å betjene allmennhetens bruk av friområdet, synes det likevel å ha vært mulig for beboerne å benytte plassene, spesielt i perioder med mindre aktivitet i området. I disse periodene kan den største forskjellen for beboerne når det gjelder bruk av parkeringsplassene bli at det nå kreves betaling av årlig vederlag. Parkeringsplassene ved Toppesanden ligger også i enden av gate X, slik at de kan oppleves noe mindre tilgjengelige enn plassene i eiendommen i gate X.
I lys av det ovennevnte er ombudet i tvil om dispensasjonen oppfyller kravet om at hensynene bak planen ikke må bli vesentlig tilsidesatt, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd første punktum.
3. Fordel-/ulempevurderingen
For at det skal være adgang til å dispensere er det også et vilkår at «fordelene med å gi dispensasjon [må] være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering», jf. plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd andre punktum. Det skal her foretas en interesseavveining, der fordelene ved å dispensere må veies opp mot ulempene. I Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) side 242 heter det at det må «foreligge klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon».
Etter bestemmelsens ordlyd er det fordelene og ulempene «ved å gi dispensasjon» som skal avveies mot hverandre. I Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) side 242 er vurderingstemaet noe annerledes formulert som at fordelene «ved tiltaket» skal vurderes opp mot ulempene. I forarbeidene til den tidligere plan- og bygningsloven av 1985 § 7 fremgikk det at de forhold som kan begrunne en dispensasjon «er i første rekke knyttet til areal- og ressursdisponeringshensyn», se Ot.prp. nr. 56 (1984–1985) side 101. Dette ble ikke gjentatt i Ot.prp. nr. 32 (2007–2008), men er tatt opp igjen i blant annet Prop. 169 L (2020–2021) side 55:
«Ved vurderingen vil det være relevant å vektlegge fordeler og ulemper både for samfunnet, tiltakshaver eller tredjeparter. Det gjøres ingen endringer i fordelsbegrepet. Fortsatt skal fordelene begrenses til forhold som ivaretar generelle areal- og ressursdisponeringshensyn. I tillegg kan spesielle sosialmedisinske, personlige og menneskelige hensyn påberopes, men det skal fortsatt føres en restriktiv praksis når det gjelder vektleggingen av disse.»
Det er altså i første rekke såkalte areal- og resursdisponeringshensyn som skal inngå i fordel-/ulempevurderingen, se blant annet ombudets uttalelse 14. november 2019 (SOM-2018-4760). Som nevnt under punkt 1, er det fremhevet i Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) side 242 at betydningsfulle endringer av arealplaner ikke skal skje ved bruk av dispensasjon. Dette fordi ulempene ved slike arealbruksendringer normalt er store. I denne saken innebærer dispensasjonen blant annet at en allerede tettbebygget gate blir enda tettere bebygget og at nærområdet mister et areal som ifølge planen skal tjene beboernes interesser. For at fordelene skal være «klart større» enn disse ulempene, må det normalt foreligge sterke areal- og ressursdisponeringshensyn som tilsier en endring av den planbestemte arealbruken, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd andre punktum.
Statsforvalteren har vist til at kommunen ønsker en skånsom fortetting av eiendommen. At eiendommen i kommuneplanens arealdel fra 2018 ligger utenfor den «ytre fortettingssone», er etter Statsforvalterens syn ikke til hinder for dispensasjon fordi det «kun [er] tale om å oppføre en bolig på en resttomt i et ellers ferdig utbygd eneboligområde i samsvar med bebyggelsesstrukturen». Dersom kommunen ønsker å fortette eiendommen, bør dette komme til uttrykk i arealplanene. At eiendommen i kommuneplanens arealdel fra 2018 ligger utenfor den «ytre fortettingssone», tilsier tvert imot at kommunen på et overordnet og helhetlig nivå ikke har ønsket å fortette områder som dette. Etter ombudets vurdering sår plansituasjonen tvil om hvor sterkt forettingshensynet gjør seg gjeldende for denne eiendommen. Når det gjelder eiendommens karakter av å være en «resttomt», vil ombudet påpeke at dette ikke er annet enn en følge av den arealbruken som er bestemt i reguleringsplanen. At «resttomten» blir bebygd med en privat enebolig, er derfor i første rekke en ulempe, og ikke en fordel, ved den vedtatte dispensasjonen sett i lys av reguleringsplanen.
Statsforvalteren har videre vist til at dispensasjonssaken har vært grundig behandlet i kommunen, og at hensynene til offentlighet, medvirkning og kontradiksjon dermed er så godt ivaretatt at det er lite å vinne på å gjennomføre en planprosess. Statsforvalteren har pekt på at dispensasjonen ble enstemmig vedtatt i kommunens utvalg for miljø og byutvikling, og at dette tilsier at gjennomføring av en planprosess ikke ville påvirket kommunens bestemmelse av områdets arealbruk. At dispensasjonssaken har blitt grundig behandlet i kommunen, kan ikke få avgjørende betydning for vurderingen av om vilkårene for dispensasjon er oppfylt – i alle fall ikke der det er spørsmål om å dispensere fra arealformål.
Ombudet kan heller ikke se at det er vist til andre fordeler av betydning som er «klart større» enn ulempene ved dispensasjonen, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd andre punktum. Det vil si at det ikke kan gis dispensasjon med den begrunnelsen som er gitt.
Konklusjon
Ombudet har kommet til at det ikke kan gis dispensasjon med den begrunnelsen som er gitt av Statsforvalteren i denne saken.
Det er knyttet begrunnet tvil til vurderingen av om dispensasjonen vil innebære en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak arealbruken som er bestemt i plan. Tvilen er særlig knyttet til Statsforvalterens vurdering av planens alder og aktualitet, da ombudet har vanskelig for å se at det ikke lenger vil være mulig å ivareta hensynene bak den planbestemte arealbruken.
Etter ombudets vurdering er det ikke vist til relevante fordeler ved dispensasjonen som er «klart større» enn ulempene.
Ombudet ber på denne bakgrunn Statsforvalteren om å vurdere saken på nytt og orientere om utfallet av den nye behandlingen, ved oversendelse av kopi av brev til klagerne innen 15. februar 2022.