Uttalelse
Sakens bakgrunn
I forbindelse med søknad om fradeling av to parseller, søkte eieren om dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelse om utnyttelsesgrad. Tillatt utnyttelsesgrad var etter planen 15 %. Parsellen, som var bebygd, ville etter fradelingen ha en utnyttelsesgrad på 22,91 %. Søknad om dispensasjon ble først avslått av Bergen kommune ved etat for byggesak og private planer. Kommunen mente det var nødvendig med reguleringsplan. Byråden for byutvikling, klima og miljø innvilget likevel en revidert dispensasjonssøknad. Etter at Bergen kommune opprettholdt vedtaket, ble saken behandlet av Fylkesmannen i Hordaland, som stadfestet kommunens vedtak. Fylkesmannen viste i stor grad til byrådens vurdering og fremhevet at reguleringsplanen hadde mistet sin betydning som styringsredskap fordi det var flere andre eiendommer i reguleringsområdet som hadde utnyttelsesgrad over 15 %, samt at utviklingen i området, særlig med kommunens vedtatte fortettingsstrategi, talte for dispensasjon.
A og B klaget fylkesmannens vedtak inn for ombudsmannen. De mente at vilkårene for dispensasjon ikke var oppfylt, og anførte hovedsakelig at det måtte utarbeides en ny reguleringsplan før det ble tillatt fradeling som medførte tomter med høyere utnyttelsesgrad enn hva reguleringsplanen tillater.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere, og stilte flere spørsmål til fylkesmannen. Ombudsmannen spurte blant annet om hva fylkesmannen mente med at planen hadde mistet sin funksjon som styringsredskap. Det ble spurt om fylkesmannen mente at bestemmelsen om utnyttelsesgrad ikke gjaldt lenger, eller om det fylkesmannen mente var at hensynene bak den konkrete bestemmelsen var svekket. Fylkesmannen svarte følgende:
«Slik Fylkesmannen ser det, er reguleringsplanens bestemmelse om u-grad på 15 % fortsatt gjeldende, men hensynene bak bestemmelsen er klart svekket. Dette skyldes blant annet at det har vært en rivende utvikling i bebyggelse, transportmuligheter og antall arbeidsplasser i det aktuelle området siden planen ble vedtatt i 1981. Mange av eiendommene i planområdet har fått godkjent en større utnyttingsgrad enn 15 %. Videre skyldes svekkelsen at kommunen i senere tid har vedtatt overordnede planer og fortettingsstrategier med en langt mer intensiv arealutnyttelse.»
Videre ble fylkesmannen spurt om han hadde tatt en selvstendig vurdering av områdets karakter, og i hvilken grad eksisterende bebyggelse avviker vesentlig fra reguleringsplanens bestemmelse om utnyttelsesgrad.
Til dette svarte fylkesmannen:
«Fylkesmannen har i hovedsak forholdt seg til de saksopplysningene vi har fått av kommunen. Det største avviket som vi er kjent med, er de to nevnte eksemplene i eiendommens umiddelbare nærhet, hvor u-graden er 25 %. Ut fra eiendomskart for planområdet, sammenholdt med inntrykk fra befaring, synes det også å være flere eiendommer med en større u-grad enn 15 %.»
Ombudsmannen spurte også om det at det er gitt dispensasjoner fra bestemmelse om utnyttelsesgrad for andre eiendommer i seg selv kan begrunne at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, ikke anses vesentlig tilsidesatt. Til dette svarte fylkesmannen:
«At det er gitt dispensasjoner fra bestemmelse om utnyttelsesgrad for andre eiendommer kan ikke i seg selv begrunne at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke anses vesentlig tilsidesatt. Men også andre momenter underbygger at man ikke er vesentlig i strid med hensynene bak bestemmelsen om utnyttelsesgrad. […]»
Ombudsmannen spurte i tillegg om fylkesmannen hadde sett på muligheten for presedensvirkninger, samt hva fylkesmannen legger i at området «i stor grad fremstår som ferdig utbygd».
Til dette svarte fylkesmannen:
«Fylkesmannen er oppmerksom på at det kan medføre presedensvirkninger når det innvilges dispensasjon i stedet for at det stilles krav om utarbeiding av ny plan. Imidlertid fremstår området som i hovedsak ferdig utbygd. Vi anser det derfor ikke som sannsynlig at presedensvirkningene vil bli store her.
—
Område S i reguleringsplan 55000000 fremstår som et etablert boligområde, med i underkant av 50 frittliggende eneboliger, i hovedsak fra 1970- og 1980-tallet. Etter en undersøkelse av eiendomskart over området, er det Fylkesmannens inntrykk at det kan være ca. fem parseller som kan tenkes aktuelle å bygge ut i fremtiden. Vi har imidlertid ikke gjort konkrete undersøkelser om dette, ut over at vi har gransket kart og merket oss at klagerne Jacobsen har nevnt fire konkrete eiendommer i sin klage av 28.05.14.»
Etter merknader fra klager om feil i det faktiske grunnlaget svarte fylkesmannen følgende:
«Det blir anført at det er færre boliger i planområdet enn vi la til grunn i vår uttalelse, hvor vi anslo at det er i underkant av 50 boliger. Det kan nok stemme som klager anfører, at det er nærmere 40 enn 50 boliger. Planområdet er ifølge plankartet på 56 dekar.
Når det gjelder antall ubebygde parseller, anser Fylkesmannen etter nærmere gransking av kart, at det i dag er fem slike parseller. Foruten de to nye parsellene på eiendommen som denne saken gjelder, er dette gbnr. 115/96, 115/40, 115/29. I tillegg kommer gbnr. 115/53 og 115/60, dersom et bygg som ligger i grensen rives. Videre kan det kanskje tenkes at det kan søkes fradelt areal fra gbnr. 115/31 og 115/36».
Klagerne har kommentert disse opplysningene, og mener det må legges til grunn at også flere eiendommer kan tenkes søkt fradelt.
Ombudsmannen spurte videre om fylkesmannen hadde vurdert grundig om ønsket og behovet for fortetting bedre kunne ivaretas gjennom en planprosess. Til dette svarte fylkesmannen:
«Bergen kommune har svært mange gamle reguleringsplaner. Det vil være en stor utfordring for kommunen å lage nye reguleringsplaner i alle områdene hvor det kunne være ønskelig. Fylkesmannen har inntrykk av at Bergen kommune i all hovedsak overlater utarbeidingen av nye reguleringsplaner til private utbyggere. I saker som denne, hvor det er eieren av en eneboligtomt som ønsker å fradele to parseller, anser vi det som sannsynlig at et eventuelt krav om reguleringsplan ville resultere i en såkalt ʼfrimerkeplan.ʼ Med dette mener vi en plan som kun omfatter den aktuelle eiendommen, og eventuelt noen tilgrensende områder. I så fall ville ikke hensynet til en overordnet arealplanlegging slå til på samme måte som dersom man hadde gjort en ny vurdering av utnyttelsesgraden for hele dagens planområde.
På den annen side er behovet for fortetting et tungtveiende hensyn, som er nedfelt i Bergen kommunes overordnede planer og i politisk vedtatte strategier. Sammenholdt med at overskridelsen av planens utnyttelsesgrad ikke er stor, samt at tomteeier har et ønske om å få utnytte sin eiendom på en hensiktsmessig måte, finner vi at fordelene ved å dispensere i denne aktuelle fradelingsaken er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf. pbl. § 19-2.»
Ombudsmannens syn på saken
Etter plan- og bygningsloven 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 19-2 annet ledd første punktum kan det ikke dispenseres fra reguleringsplaner dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir «vesentlig tilsidesatt». I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være «klart større enn ulempene etter en samlet vurdering», jf. annet ledd annet punktum.
Reguleringsplanens bestemmelse om utnyttelsesgrad er blitt til gjennom en planprosess der hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning skal være ivaretatt. Det skal derfor ikke være kurant å fravike bestemmelsen. I forarbeidene til loven er dispensasjon fra arealplaner kommentert. Fra Ot.prp. nr. 32 (2007–2008) pkt. 6.19 siteres:
«Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.»
Ombudsmannen har også flere ganger uttalt seg om dispensasjon fra arealplaner i medhold av plan- og bygningsloven § 19-2, jf. blant annet ombudsmannssak 2011/87, 2011/1167 og 2014/3445.
Den klare hovedregel er at bestemmelsene i en reguleringsplan skal overholdes inntil planen oppheves eller endres. Permanente avvik med generell gyldighet i reguleringsområdet skal gjøres gjennom reguleringsendring og ikke gjennom dispensasjoner.
Kommunen og fylkesmannen har lagt til grunn at bestemmelsen om utnyttelsesgrad i den aktuelle reguleringsplanen skal sikre en helhetlig bebyggelsesstruktur og gode uteoppholdsarealer. Både kommunen og fylkesmannen mener likevel at reguleringsplanens bestemmelse om utnyttelsesgrad i dag har mistet sin funksjon som styringsredskap. Dette blir begrunnet både med at flere boliger i reguleringsområdet har en høyere utnyttelsesgrad enn planen tillater, og med utviklingen i området siden planen ble vedtatt i 1981, særlig gjennom Bergen kommunes vedtatte fortettingsstrategi gjennom kommuneplanen.
Ombudsmannen har tidligere uttalt at de hensyn som ligger til grunn for planen, vil kunne svekkes med tiden. Planens alder og områdets utvikling vil kunne ha betydning ved vurderingen av om det skal gis dispensasjon. Dersom planen over lang tid ikke er fulgt, og det vil være vanskelig å ivareta hensynene som planen bygger på, vil dette ha betydning i dispensasjonsvurderingen. Ombudsmannen har imidlertid også lagt til grunn at en gammel plan ikke automatisk mister sin relevans. Dersom det fortsatt er mulig å ivareta hensynene bak planen slik den ble vedtatt, er det i utgangspunktet av mindre betydning at den er gammel.
I denne saken fremheves det fra kommunen og fylkesmannen at det er gitt dispensasjoner fra bestemmelsen om utnyttelsesgrad til andre eiendommer i reguleringsområdet, og at området vil tåle en slik økt utnyttelsesgrad. Det er ikke gitt presise opplysninger om hvor mange eiendommer dette gjelder, og på dette punktet synes saken noe mangelfullt opplyst. Det avgjørende må etter ombudsmannens syn likevel være om det fremdeles er mulig å ivareta hensynene som reguleringsplanens bestemmelse om utnyttelsesgrad skal ivareta, og om disse blir vesentlig tilsidesatt ved en dispensasjon. Selv om det kan være relevant hvorvidt planen er fulgt, synes fylkesmannen, slik saken er opplyst, å ha lagt for stor vekt på at det er blitt gitt dispensasjoner fra utnyttelsesgraden for andre eiendommer i reguleringsplanområdet.
Fylkesmannen har videre lagt vekt på at området har vært gjennom en betydelig utvikling, og at kommunen har vedtatt en fortettingsstrategi. Synspunktet synes å være at ønsket og behovet for tettere bebyggelse er større i dag enn da planen ble vedtatt.
Fortettingshensynet som er fremhevet av fylkesmannen, kan trolig gjøres gjeldende for en rekke områder i kommunen. Selv om det i noen grad er godtgjort at dette hensynet gjør seg særlig gjeldende for akkurat denne eiendommen, blant annet med henvisning til nærhet til bybanestopp, har argumentasjonen trolig likevel gyldighet for en rekke områder og reguleringsplaner. Dersom fortettingshensynet gjør seg så sterkt gjeldende i dette boligområdet at reguleringsplanen ikke lenger gir uttrykk for ønsket utnyttelsesgrad, bør det gjennomføres en planprosess for å endre planen. I en planprosess vil området kunne analyseres bredt, og det vil være mulig å vurdere hvilke tomter som er best egnet for utvikling og hvilken grad av utnytting som er ønsket i området. At det i dag er et generelt ønske om å utnytte eiendommene på en annen måte enn da planen ble vedtatt, vil derfor ha begrenset vekt i en dispensasjonsvurdering..
At det synes nødvendig med en planendring, støttes også opp av faren for presedensvirkning. Selv om det foreligger noe uenighet mellom klagerne og fylkesmannen om hvor mange eiendommer som er egnet for fortetting, synes det klart at det ikke er en ubetydelig mengde eiendommer som kan tenkes fradelt eller utnyttet på en annen måte. I tillegg til fradelinger må et slikt vedtak også ha betydning for allerede bebygde eiendommer som ikke søkes fradelt, men som ønsker en høyere utnyttelsesgrad. Dersom en legger til grunn at regelen om utnyttelsesgrad har mistet sin funksjon som styringsredskap, vil det også få den virkning at det vil bli enklere å dispensere for tilbygg på eksisterende eiendommer eller ved at eksisterende bebyggelse rives og det søkes om nybygg med større eller flere enheter.
I svar hit har fylkesmannen fremholdt at det er en stor utfordring for kommunen å lage nye reguleringsplaner i alle områder der det er ønskelig, og at det i denne saken er sannsynlig at et krav om reguleringsplan vil føre til at den private utbygger lager en reguleringsplan for sin eiendom. På den måten vil ikke hensynet til en overordnet arealplanlegging slå til på samme måte som dersom en hadde foretatt en reguleringsendring for hele planområdet.
Ombudsmannen ser at det kan være en utfordring for enkelte kommuner å sørge for oppdaterte arealplaner i tråd med kommunens ønsker om arealutnyttelse. Kommunen skal likevel sørge for at det skjer nødvendig planlegging i kommunen, og fylkesmannen skal påse at kommunene oppfyller denne plikten, jf. pbl. § 3-2 første og fjerde ledd jf. § 12-14 og Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) pkt. 6.3 og 6.12.
Når den klare forutsetningen er at kommunen skal sørge for helhetlig planlegging, og at varige endringer i arealutnyttelsen skal skje i plan og ikke gjennom enkeltvise dispensasjoner, kan ikke ombudsmannen se at kommunens praktiske utfordringer kan være avgjørende her. Kommunen er gjennom loven gitt mulighet til å avslå private reguleringsplaner for den enkelte eiendom, eller selv å regulere områder. Forvaltningen kan etter dette som klar hovedregel ikke velge den enkleste løsning, det vil si å behandle generelle avvik fra eldre planer gjennom dispensasjon.
Ombudsmannen er etter dette kommet til at det knytter seg begrunnet tvil til om dispensasjon kan gis med den begrunnelsen som er gitt.
Ombudsmannen ber på denne bakgrunn fylkesmannen vurdere saken på nytt. I forbindelse med den nye vurderingen bør fylkesmannen vurdere om det er nødvendig med flere opplysninger i saken.
Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi ham anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.