• Forside
  • Uttalelser
  • Dispensasjon fra byggeforbudet i strandsonen og kommuneplanens LNF-formål for oppføring av badehus

Dispensasjon fra byggeforbudet i strandsonen og kommuneplanens LNF-formål for oppføring av badehus

Saken gjaldt avslag på søknad om dispensasjon for oppføring av badehus på Strandpromenaden på Nesodden. Fylkesmannen fant at det forelå en rekke relevante hensyn som i dispensasjonsvurderingen trakk i ulik retning. Imidlertid konkluderte fylkesmannen med å ville legge avgjørende vekt på at oppføring av badehus ville «hindre kontakten» mellom promenaden og sjøen.
Ombudsmannen mente det var uklarheter rundt faktiske forhold som fylkesmannen burde kunne avklare ved å foreta en befaring. Fylkesmannen ble derfor bedt om å behandle saken på nytt og vurdere behovet for befaring.
Fylkesmannen befarte deretter området, og opplyste i senere brev hit at han ikke hadde funnet grunn til å omgjøre vedtaket 30. mars 2009. Ombudsmannen fant da å la saken bero.

A er eier av gnr … bnr … på Strandpromenaden i Nesodden kommune. Eiendommen ble i sin tid etablert som en badehusparsell. Tidligere har eiendommen vært bebygget med et felles badehus med bnr …, men dette ble på et ukjent tidspunkt revet. Eiendommen er uregulert. I kommuneplanens arealdel er den avsatt til LNF-formål, og den omfattes av byggeforbudet i plan- og bygningsloven (plbl) § 17-2. Det er derfor nødvendig å dispensere både fra kommuneplanen og fra byggeforbudet i plbl. § 17-2 dersom det skal oppføres badehus.

A søkte i 2004 om å få oppføre badehus på 8 kvm (2 m x 4 m) på eiendommen. Nesodden kommune ved planutvalget vedtok i 2005 at «søknad om nytt badehus avvises, ettersom det ikke er dokumentert at det tidligere har stått badehus på denne parsellen». A påklaget vedtaket. Planutvalget opprettholdt avslaget og sendte saken til fylkesmannen for endelig avgjørelse. Fylkesmannen opphevet kommunens avslag idet han fant at begrunnelsen ikke tilfredsstilte forvaltningslovens krav. Fylkesmannen fant at A hadde dokumentert at eiendommen tidligere hadde vært bebygget med felles badehus. Når kommunens avslag var begrunnet med at dette ikke var dokumentert, måtte vedtaket være ugyldig. Avslaget ble opphevet og saken hjemvist til kommunen for ny behandling.

Kommunen behandlet saken mer enn to år senere. Følgende vedtak ble fattet i 2008:

«Søknad om dispensasjon fra kommuneplanens plankrav for uregulerte områder før tiltak kan gjennomføres, samt fra plan- og bygningslovens § 17-2 om byggeforbud i 100-metersbeltet langs sjøen for nytt badehus imøtekommes ikke.

Det tidligere fellesbadehuset for … og … er allerede gjenoppbygd som et enkeltbadehus. De gjenværende parsellene på promenaden uten badehus er svært viktige for kontakten mellom promenaden og sjøen. En ytterligere gjenbygging med nye badehus vil forringe kvaliteten på dette viktige området. I dette konkrete tilfellet vil det i tillegg bli svært liten åpning mellom nytt badehus og det eksisterende. Det faste utvalg for plansaker viser til det generelle byggeforbudet i hundremetersbeltet samt LNF-området og kan ikke se at det foreligger særlige grunner til dispensasjon.»

A påklaget vedtaket. Han anførte at det var gitt tillatelse til oppføring av badehus andre steder langs Strandpromenaden, og at avstanden mellom badehusene er like kort andre steder i badehusrekken. Videre gjorde han gjeldende at området er utparsellert nettopp med henblikk på etablering av badehus, noe som måtte anses som en særlig grunn for å dispensere.

Klagen ble ikke tatt til følge. I senere brev hevdet A at det i løpet av de to årene som var gått siden fylkesmannens opphevelsesvedtak var gitt tillatelse til nytt badehus i området. Han syntes det var underlig at han som eier av en av i alt fem resterende ubebygde parseller ikke skulle få lov til å bygge når det allerede var bygd nesten 50 badehus på Strandpromenaden.

I forbindelse med fylkesmannens behandling av klagen ble det innhentet uttalelse fra fylkesmannens miljøvernavdeling. Fra uttalelsen siteres:

«Selv om området er tett bebygget med badehus langs strandlinjen, og allmennhetens tilgang til strandsonen således er begrenset, finner Fylkesmannen at det er viktig å bevare noen litt større åpne områder mellom strandpromenaden og sjøen i dette området. Dette for å opprettholde kontakten og utsynet til sjøen for allmennheten fra strandpromenaden, og for å unngå at bebyggelsen av badehus mot sjøen blir for tett, slik at disse danner et sammenhengende stengsel mot sjøen. Dette vil også ha en negativ landskapsvirkning, både fra sjøen og fra land.

Det er således viktige begrunnelser i forhold til både friluftsliv og landskap knyttet til å beholde dette området ubebygget».

Miljøvernavdelingen konkluderte med å støtte kommunens vedtak om ikke å gi dispensasjon. Også Akershus fylkeskommune avga forhåndsuttalelse. Fra uttalelsen siteres følgende i forhold til nyere tids kulturminner:

«Rekken av små badehus langs Strandpromenaden er et viktig og karakteristisk trekk ved fritidsbebyggelsen i dette området. Bygningene har vært små og har ulike utforminger.

Fritidsbebyggelsen på Nesoddens vestside ble registrert av Foreningen til norske Fortidsminnesmerkers bevaring (Fortidsminneforeningen) i 1978. Badehusene er beskrevet med eksteriør. De fleste husene har i rapporten saltak med plater, papp eller tegl. Veggene er kledt med horisontal eller vertikal faspanel. Fundamentet er jern- eller betongkonstruksjoner.

Badehusmiljøet på Flaskebekk inngår i et avmerket område med spesielt viktig kulturmiljø, ifølge rapporter utarbeidet av Norsk institutt for kulturminneforskning (NIKU) i 1997 ”Registrering og verdsetting av fornminner og andre kulturminner, samt kulturmiljø i kystsone i Nesodden kommune, Akershus fylke”.

Fylkesrådmannen vurderer at det foreslåtte badehusets utforming med saltak og horisontal panel ut fra en kulturminnefaglig vurdering kunne aksepteres. I dette området hvor badehusrekken tradisjonelt har vært tett, vil et slikt badehus ikke i vesentlig grad påvirke eksisterende kulturmiljø negativt.»

Fylkesmannen traff vedtak i klagesaken. Etter fylkesmannens oppfatning forelå det en rekke kryssende hensyn i tilknytning til oppføring av badehus på parsellen.

Fylkesmannen mente at det var vanskelig å se at hensynene bak LNF-formålet og byggeforbudet i strandsonen ville bli skadelidende som følge av tiltaket. Verken hensynet til allmennhetens ferdsel og friluftsliv eller nasjonale interesser langs sjøen ville etter fylkesmannens mening bli skadelidende. Fylkesmannen viste videre til uttalelsen fra fylkeskommunen og konkluderte med at han ikke kunne se at områdets verneverdier ville bli «særlig skadelidende» som følge av tiltaket. Når hensynene bak forbudene ikke anses å bli skadelidende, mente fylkesmannen at dispensasjon normalt vil kunne gis. Fylkesmannen presiserte at «vilkåret er at det foreligger en overvekt av hensyn (særlige grunner) for å gi dispensasjon». I den videre vurderingen uttalte fylkesmannen:

«Fylkesmannen har forståelse for at klager har hatt en forventning om å få lov til å bygge. Etableringen av badehusparsellen gir etter Fylkesmannens syn en reell forventning om at den skal kunne benyttes som nettopp det. Mot dette taler hensynet til det å bevare en kontakt mellom promenaden og sjøen. Planutvalget mener de gjenværende parsellene på promenaden uten badehus er svært viktige for kontakten mellom promenaden og sjøen, og synes det er viktig å beholde denne kvaliteten. Det er i begrunnelsen vist til at en ytterligere gjenbygging med nye badehus vil forringe kvaliteten på dette viktige området. I dette konkrete tilfellet vil det i tillegg bli svært liten åpning mellom nytt badehus og det eksisterende.

Kommunen uttalte i forbindelse med den forberedende klagebehandlingen at planutvalgets avslag gir en indikasjon på en viss endring i holdningen til etablering av badehus i kommunen. Fylkesmannen forstår uttalelsen slik, at kommunen finner det vanskelig å tillate ytterligere utbygging langs strandpromenaden til tross for at det tidligere er gitt tillatelse til slik utbygging. Slik saken står legger Fylkesmannen derfor til grunn at en utbygging vil være i strid med kommunens uttalte politikk.

Fylkesmannen tar også i betraktning at en tillatelse til oppføring av badehus i den foreliggende saken vil kunne føre til økt press i forhold til utbygging av de øvrige ubebygde parsellene.

Kommunens ønske om at det ikke skal bygges i det aktuelle området må etter Fylkesmannens syn veie tyngre i den foreliggende sak enn klagers ønske om å oppføre badehus. Etter Fylkesmannens syn er det derfor ikke grunnlag for å sette til side kommunens avslag på søknaden om dispensasjon.»

I tilknytning til at det forelå et forslag til reguleringsplan, bemerket fylkesmannen:

«Fylkesmannen har innhentet ytterligere opplysninger om reguleringsarbeidet fra Nesodden kommune. Forslagsstiller er Flaskebekk Vel ved styret. Etter det Fylkesmannen forstår inkluderer reguleringsområdet et mangfold av bolighus, fritidshus, uthus, garasjer, badehus, gamle gårdsbygg og naust. Da det foreligger forslag til reguleringsplan for det aktuelle området, som tiltaket vil kunne tenkes å komme i strid med, finner ikke Fylkesmannen at det er grunnlag for å ta klagen til følge og innvilge dispensasjonssøknaden. Fylkesmannen finner det naturlig at spørsmålet om ytterligere utbygging blir behandlet i forbindelse med plansaken. Etter Fylkesmannens syn er det behov for en mer konkret og helhetlig vurdering av om de fem ubebygde parsellene langs Strandpromenaden kan tillates bebygd. Det vises til at en eventuell dispensasjon i det omsøkte tilfellet vil kunne danne presedensvirkning i forhold til de fire gjenværende parsellene som ikke er bebygd med badehus.

Det beste vil være at kommunen foretar en helhetlig vurdering av arealene i en reguleringsplan for området fremfor å ta stilling til dette i en dispensasjonssak.»

A klaget til ombudsmannen. Han anførte at kommunen og fylkesmannen grovt hadde forskjellsbehandlet ham. Senest sommeren 2008 ble det gitt tillatelse nytt badehus i Strandpromenaden.

Fylkesmannen ble i brev herfra bedt om å redegjøre noe nærmere for vektingen av de kryssende hensynene i saken. Det ble spurt hvorfor de momentene som taler mot å dispensere ble funnet å veie tyngre enn de mange argumentene som trekker i retning av at særlige grunner foreligger. Fylkesmannen ble også bedt om å forklare hva det innebærer at en eiendom er «etablert som badehusparsell». Det ble spurt om eierforholdene har betydning for dispensasjonsspørsmålet. Deretter ble det bedt opplyst hvordan badehusparseller er vurdert i kommuneplansammenheng og etterspurt en nærmere begrunnelse for hvorfor oppføring av badehus anses å være i strid med landbruks, natur- og friluftsformål. Fylkesmannen ble spurt om det vil kunne være et selvstendig argument i dispensasjonsvurderingen at parsellen fra gammelt av er tiltenkt badeformål.

Også anførselen om usaklig forskjellsbehandling ble tatt opp. Fylkesmannen ble bedt om å bekrefte om det i tidsrommet mellom fylkesmannens opphevelsvedtak i februar 2006 og kommunens avslag i juni 2008 ble gitt tillatelse til nytt badehus i området, samt i tilfelle å redegjøre for hvilken betydning en slik tillatelse har i forhold til likebehandlingsprinsippet. Dersom det var slik at dispensasjonen i referansesaken var gitt før avslaget i As sak og planutvalget senere (i løpet av sommeren 2008) hadde villet innskjerpe praksis, ble det spurt hvilken betydning det kunne ha at A søkte allerede i 2004 og at kommunen syntes å ha brukt lang tid på å behandle saken på nytt etter fylkesmannens opphevelsesvedtak.

Til slutt ble fylkesmannen bedt om å innhente opplysninger om hvordan parsellen er foreslått utnyttet i forslaget til reguleringsplan for Flaskebekk. Det ble spurt hvor langt reguleringsarbeidet var kommet.

Fylkesmannen svarte i senere brev. Vedlagt var uttalelse fra Nesodden kommune. Fylkesmannen svarte følgende på spørsmålet om vekting av de kryssende hensynene:

«I Fylkesmannens dispensasjonsvurdering er det påpekt at det foreligger en rekke kryssende hensyn i forhold til oppføring av badehuset; utbyggingsinteresser, badehusmiljøet som kulturminnemiljø og øvrige interesser i strandsonen. Fylkesmannen ga i vedtaket uttrykk for at det var vanskelig å se at områdets verneverdier ville bli særlig skadelidende som følge av tiltaket. I fylkeskommunens uttalelse datert 04.[skal være 14.]01.2009 går det frem at rekken av badehus langs Strandpromenaden er et viktig og karakteristisk trekk ved fritidsbebyggelsen i dette området, og at det ut fra en kulturminnefaglig vurdering vil kunne aksepteres.

I vedtaket uttaler Fylkesmannen at hensynene som LNF-formålet i kommuneplanen og forbudet mot bygging i 100-meterssonen, vanligvis skal ivareta, ikke synes å bli skadelidende i dette tilfellet. Som det fremgår av vedtaket er dette bare delvis riktig. Forholdet er at de gjenværende ubebygde parsellene er svært viktige for å bevare kontakten til sjøen, og Fylkesmannen la avgjørende vekt på dette forhold ved avgjørelsen. Formuleringen i vedtaket er således litt upresis.

Det fremgår av kommunens uttalelse hit 24.11.2009 som er vedlagt at kommunen ønsker en streng kontroll av byggeaktiviteten i området fordi friluftsinteressene i området er meget tungtveiende, området er svært mye brukt også av folk uten badehusparsell. Dette samsvarer med synspunkter som ble fremhevet av kommunen og fylkesmannens miljøvernavdeling i forbindelse med klagesaken. Det kan derfor sies at både hensynet til friluftsliv og landskap knyttet til å beholde dette området ubebygget, gjør seg gjeldende.

Planutvalget i Nesodden kommune hadde vist til at de gjenværende ubebygde parsellene var svært viktige for å bevare kontakten til sjøen. I klageomgangen ble det videre uttalt at kommunens avslag gir en indikasjon på en viss holdningsendring til etablering av badehus.

Fylkesmannen viser herunder til bestemmelsen i forvaltningsloven § 34 annet ledd siste punktum om at statlige klageinstanser plikter å legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre ved prøving av det frie skjønn. Bestemmelsen vil i utgangspunktet komme til anvendelse ved Fylkesmannens overprøving av kommunens vedtak i dispensasjonssaker etter plan- og bygningsloven § 7.

Fylkesmannen la i dette tilfelle vekt på de lokalpolitiske hensyn/hensynet til det kommunale selvstyre. Kommunens vurderinger av saken på dette punkt var imidlertid også i samsvar med hensynet til nasjonal styring som kommer til uttrykk gjennom Rikspolitiske retningslinjer for planlegging i kyst- og sjøområder i Oslofjordregionen.

I forbindelse med behandlingen av saken ble det innhentet råd fra fylkesmannens miljøvernavdeling. I notat av 28.11.2008 uttalte miljøvernavdelingen følgende:

“Den aktuelle eiendommen ligger mellom to eksisterende badehus i et badehusområde, og er i dag ikke bebygget. Langs sjøkanten, rett ovenfor badehusene, går en strandpromenade. Selv om området er tett bebygget med badehus langs strandlinjen, og allmennhetens tilgang til strandsonen således er begrenset, finner Fylkesmannen at det er viktig å bevare noen litt større åpne områder mellom strandpromenaden og sjøen i dette området. Dette for å opprettholde kontakten og utsynet til sjøen for allmennheten fra strandpromenaden, og for å unngå at bebyggelsen av badehus mot sjøen blir for tett, slik at disse danner et sammenhengende stengsel mot sjøen. Dette vil også ha en negativ landskapsvirkning, både fra sjøen og fra land.

Det er således viktige begrunnelser i forhold til både friluftsliv og landskap knyttet til å beholde dette området ubebygget.”

Fylkesmannen mener på denne bakgrunn at kommunen, hvis det er ønskelig å tillate ytterligere badehus, må vurdere dette gjennom en reguleringsplan og ikke gi tillatelse i form av en eller flere enkeltstående dispensasjoner. Det er naturlig at evt. ønsker om ytterligere utbygging av badehusparsellene blir vurdert nærmere i forbindelse med den aktuelle plansaken, fremfor å gi en enkeltstående dispensasjon som kunne dannet presedensvirkning i forhold til de gjenværende ubebygde parsellene langs promenaden. Det ble varslet reguleringsarbeid for Flaskebekk i 2006. Mer om dette nedenfor.

I sitt svarbrev til Fylkesmannen har Nesodden kommune uttalt at badehusparsellene er avsatt til LNF-område i kommuneplanen, noe som medfører at det ikke tillates annen bygge- og anleggsvirksomhet enn den som er knyttet til stedbunden næring. Kommunen ønsker en streng kontroll av byggeaktiviteten i området, samtidig som det er ønskelig å bevare den eksisterende bebyggelsen. I den forbindelse vil Fylkesmannen også påpeke at badehusrekken i følge Riksantikvaren sannsynligvis er “helt unik i norsk sammenheng.” Vi viser til vedlagte uttalelse fra Riksantikvaren av 20.03.2007 i forbindelse med en annen sak i området (som gjaldt tilbygg til bolig – vår ref.: 2007/20556). Riksantikvaren anser det å være av stor interesse å få på plass en regulering av området som kan sikre en helhetlig forvaltning av de store verneverdiene på Flaskebekk. Området ble i sin tid utparsellert med den hensikt å etablere badehus. Etter det opplyste ble parsellen “etablert” i 1932. At det er flere ubebygde badehusparseller i området vil som nevnt i Fylkesmannens vedtak gi eierne en reell forventning om at den skal kunne benyttes til nettopp oppføring av badehus. Søkerens interesser skal imidlertid ikke legges til grunn for dispensasjon uten “i helt spesielle tilfeller”, jf. Ot.prp. nr. 56 (1984-85) side 101. Når området i kommuneplanens arealdel er utlagt til landbruks-, natur- og friluftsområder, er dette etter en grundig og samlet arealvurdering for hele kommunen. Både strandvernet og kommuneplanens arealdel legger således rettslige bånd på bruken av eiendommene.»

Når det gjaldt spørsmålet om forskjellsbehandling, svarte fylkesmannen:

«Av kommunens svarbrev går det frem at det i tidsrommet mellom Fylkesmannens opphevelsesvedtak 02.02.2006 og kommunens avslag 30.06.2009 [skal være 17.06.2008] ble gitt to tillatelser til oppføring av badehus. Den ene tillatelsen ble gitt i vedtak datert 12.10.2006 og gjaldt en gjenoppføring av badehus på gnr. … bnr. .. i …veien. Parsellen ligger på Nesoddens vestside på samme side som Strandpromenaden, men lengre syd. Parsellen er etter det opplyste ikke en del av den karakteristiske tettbygde badehusrekken langs Strandpromenaden.

Den andre tillatelsen ble gitt i vedtak datert 20.09.2006, og gjaldt oppføring av badehus på gnr. … bnr. … ved Hellevikstrand på Nesoddens østside. Denne parsellen er således heller ikke en del av badehusrekken langs Strandpromenaden.

Fylkesmannen kan ikke se at de gitte tillatelser er direkte sammenlignbare med det aktuelle tiltaket. Den tettbygde badehusrekken langs Strandpromenaden er ifølge kommunen den mest autentiske rekken på Nesodden, i følge Riksantikvaren helt unik i norsk sammenheng, og ligger i et område der friluftsinteressene er meget tungtveiende. Slik Fylkesmannen ser det er det her faktiske forskjeller mellom sakene som gjør at de gitte tillatelsene ikke kan få betydning for denne saken. Fylkesmannen mener derfor at man ikke kan legge vekt på momentet om usaklig forskjellsbehandling i dispensasjonsdrøftelsen.

Fylkesmannen er bedt om å si noe mer om den endrede holdningen til etableringen av badehus i Nesodden kommune etter at søknaden ble avslått første gang i 2005. Sivilombudsmannen har videre stilt spørsmål ved om A har kommet uheldig ut som følge av kommunens lange saksbehandlingstid.

Etter plan- og bygningssjefens oppfatning, slik det fremgår av kommunens svarbrev, har kommunen generelt skjerpet kravene til dispensasjoner for alle omsøkte tiltak i strandsonen. I perioden fra søknaden om oppføring av badehus først ble avslått og frem til nå, opplyser kommunen at det er gitt 5 tillatelser og 4 avslag.

Fylkesmannen understreker i denne sammenheng at den enkelte dispensasjonssak må undergis en konkret og individuell behandling og vurdering i lys av lovens krav. Fylkesmannen kan ikke se at den generelle innskjerpingen av dispensasjoner i strandsonen får betydning i det foreliggende tilfellet. Kommunens henvisning til at det i den aktuelle perioden både er gitt tillatelser og avslag for oppføring av badehus, viser at det fortsatt vil være snakk om konkret og individuell vurdering i det enkelte tilfellet. Fylkesmannen bemerker videre at det aktuelle tiltaket også ble avslått i 2005, og at det således ikke har vært snakk om en endret praksis i dette konkrete tilfellet. Når det gjelder de to tillatelsene som etter det opplyste ble gitt i perioden mellom Fylkesmannens opphevelsesvedtak og kommunens avslag, har Fylkesmannen som nevnt over kommet til at disse ikke er direkte sammenlignbare med det omsøkte tiltaket. A kan således ikke sies å ha kommet uheldig ut.»

Til spørsmålene knyttet til forslaget til reguleringsplan for Flaskebekk, svarte fylkesmannen:

«Den aktuelle parsellen gnr. … bnr. … med flere er i forslag til reguleringsplan for Flaskebekk foreslått regulert til spesialområde friluftsliv og spesialområde bevaring. Ifølge kommunen huser området den mest autentiske badehusrekken på Nesodden, og forslaget medfører at det ikke skal tillates oppført nye badehus. Fra forslag til nye reguleringsbestemmelser punkt 4.2 gjengis følgende:

”Badehus, naust, brygger og bryggehus er bevaringsverdige og tillates ikke revet. Ved gjenoppbygging etter brann eller annen skade er nybyggets størrelse begrenset oppad til byggets tidligere størrelse, for badehus likevel ikke større en angitt under. Badehus, brygger eller naust vil kunne tillates gjenoppført hvis det kan dokumenteres at det har ligget et tilsvarende objekt der i 1980 eller senere. Felleskap i stil mellom badehus og opprinnelig hovedhus bør opprettholdes eller tilbakeføres der dette kan dokumenteres.”

Det aktuelle forslaget til reguleringsplan har etter det som er opplyst vært ute på høring, og vært lagt ut til offentlig ettersyn i perioden fra 05.05.2009 til 13.07.2009. Fylkesmannen er ikke kjent med hvilke innspill fra grunneiere som er kommet inn i den forbindelse. Saken er fortsatt til behandling i kommunen.»

A bemerket deretter bl.a.:

«Det er riktig at min parsell ligger mellom to badehus, tidligere definert av Nesodden kommune som, hull i rekken som det er naturlig å bebygge. Stranden her er ikke brukenes til bading grunnet veldig steinete bunn og det er vanskelig å komme ned fra promenaden. Det er mange områder langs promenaden som gir veldig god kontakt med sjøen. Det blir ca.1,5m klaring på begge sider til nabo parsell. Det er tettere noen andre steder. Om det er slik at min parsell skal brukes til utkikksplass er det mange bedre egnede steder langs promenaden.

Mitt badehus vil ikke forringe den eksisterende badehus rekken da det vil holde stilen og bidra til at badehus rekken består. En sammenhengende vegg blir det ikke av et badehus til.»

Til fylkesmannens svar på spørsmålene om usaklig forskjellsbehandling uttalte A:

«Jeg finner det meget underlig at det henvises til saker på den andre siden av Nesodden, jeg har hele tiden forholdt meg til saker på Strandpromenaden. I forhold til min parsell …-… ligger det to badehus ca 150m Syd disse ble bygd da jeg ervervet min parsell ca. to år før byggemeldings dato. Disse er fundamentert med betong ringer og syrefast stål i konstruksjonen. Videre ligger det to store hvite badehus ca. 200m lenger Nord, meget høye og spesielle og stilbrytende, de ble også bygd i samme tidsrommet. Jeg har selv pratet med eierne under deler av byggeprosessen.

Det siste prosjektet jeg kjenner til er grd/brk nr. …-… som ligger kanskje 100m Nord for min parsell. Dette kjenner jeg veldig godt til, det var nemlig under oppføring, når jeg purret Nesodden kommune etter at de trenerte min bygge sak i to år. I perioden etter Fylkesmannens omgjørelse av kommunens vedtak. Da satte de i gang saken på nytt etter Fylkesmannens to år gamle ordre om det. Kan treneringen ha en sammenheng med punktet under konsesjon …-…?

Jeg har helt klart kommet uheldig ut og kommunen kjenner til dette, men det er sikkert beleilig å unnlate å nevne det. B og C på geo-data kjenner saken.

Derfor er det allerede skapt presedens i området. Det er forskjells behandling å ikke tillate et mindre tall på fire til fem parselleiere å ikke få bruke sine eiendommer til det tiltenkte.»

Fylkesmannen opplyste deretter at han ikke hadde ytterligere merknader.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

Tiltaket er søknadspliktig etter plan- og bygningsloven (plbl.) 14. juni 1985 nr 77 § 93. Tiltak nevnt i denne bestemmelsen må ikke være i strid med arealbruk eller bestemmelser fastlagt i endelig arealplan, jf. plbl. § 20-6 annet ledd. Tiltaket skal gjennomføres i et område som i kommuneplanens arealdel er avsatt til LNF-formål. Det skal benyttes til fritidsformål, og er derfor i strid med LNF-formålet. Tiltaket er også, naturlig nok, ettersom det er et badehus, beliggende i strandsonen slik at byggeforbudet i plbl. § 17-2 slår inn. Derfor kreves det dispensasjon etter plbl. § 7. En forutsetning for å gi dispensasjon er at det foreligger «særlige grunner».

Det spesielle med denne saken er at det dreier som et badehus søkt oppført i en eksisterende rekke av badehus på en parsell som fra gammelt av (1932) var påtenkt for badeformål. Jeg har ikke funnet rettspraksis som kan belyse hvordan søknader om dispensasjon for badehus på slike parseller skal vurderes.

Jeg er enig med fylkesmannen i at det gjør seg gjeldende en rekke kryssende hensyn. Fylkesmannen mener at det er vanskelig å se at hensynene bak LNF-formålet og byggeforbudet i strandsonen vil bli skadelidende som følge av tiltaket. Verken hensynet til allmennhetens ferdsel og friluftsliv eller nasjonale interesser langs sjøen vil etter fylkesmannens mening bli skadelidende. Til dette kommer uttalelsen fra fylkeskommunen vedrørende at områdets verneverdier ikke vil bli «særlig skadelidende» som følge av tiltaket. Som fylkesmannen har lagt til grunn, vil dispensasjon normalt kunne gi når hensynene bak forbudene ikke anses å bli skadelidende. Fylkesmannen presiserer at «vilkåret er at det foreligger en overvekt av hensyn (særlige grunner) for å gi dispensasjon». Fylkesmannen har videre «forståelse for at klager har hatt en forventning om å få lov til å bygge» ettersom etableringen av badehusparsellen gir en reell forventning om at den skal kunne benyttes som nettopp det.

Det bærende argumentet mot å dispensere synes etter dette å være hensynet til det å bevare en kontakt mellom promenaden og sjøen. De gjenværende parsellene på promenaden uten badehus, etter det jeg forstår fem stk inkludert klagernes parsell, er etter kommunens og fylkesmannens oppfatning «svært viktige for kontakten mellom promenaden og sjøen». En ytterligere gjenbygging vil, etter deres oppfatning, «forringe kvaliteten på dette viktige området». I tillegg vil det bli svært liten åpning mellom nytt badehus og det eksisterende. Til dette har klageren innvendt at Nesodden kommune tidligere har definert dette som hull i rekken som det er naturlig å bebygge. Videre fremholder han at stranden vanskelig kan brukes til bading på grunn av steinete bunn og at det er vanskelig å komme ned fra promenaden. Han mener at det er mange områder langs promenaden som gir veldig god kontakt med sjøen og opplyser at det blir ca.1,5m klaring til naboparsellene på begge sider. Etter det han opplyser er det tettere andre steder samt bedre egnede steder langs promenaden.

Når fylkesmannen i sitt vedtak skriver at han «har gjennomgått sakens dokumenter, og herunder søkers argumentasjon for å dispensere både i søknaden og klageomgangen», forstår jeg det slik at fylkesmannen ikke har befart området. Spørsmålet om befaring har ikke vært tatt opp herfra med fylkesmannen, og jeg vet derfor ikke om fylkesmannen har vurdert behovet for befaring nærmere. Saksbehandlingen hos ombudsmannen er skriftlig og det foretas normalt ikke befaring. Det er derfor viktig at klageinstansens vedtak er så godt opplyst som mulig. Spørsmålet blir etter dette om fylkesmannen – uten et slikt umiddelbart inntrykk av forholdene på stedet som en befaring ville ha gitt – har godt nok grunnlag for å mene at et eller fem badehus til vil gjøre at det oppstår en «sammenhengende vegg av badehus» som hindrer kontakten mellom promenaden og sjøen. Momentet har vært avgjørende for utfallet av dispensasjonsvurderingen, og klageren har saklige innvendinger mot holdbarheten av dette.

Spørsmålet om befaring er påkrevd ved behandlingen av en byggesak, er ikke særskilt regulert i loven, men må avgjøres på bakgrunn av forvaltningens alminnelige plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes, jf forvaltningsloven § 17. Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd kan fylkesmannen som klageinstans prøve alle sider av saken. Bestemmelsen forstås slik at klageinstansen ikke bare har adgang, men også plikt til å prøve de sider av saken som klagen gir grunn til. Dette gjelder både rettslige, faktiske og skjønnsmessige forhold. Det følger av lovens § 33 femte ledd samt første ledd, jf § 17, at klageinstansen har en selvstendig plikt til å sørge for at de faktiske forholdene i saken er tilstrekkelig opplyst. I den grad klagesaken gir grunn til tvil om slike forhold, må klageinstansen foreta nødvendige undersøkelser. Klageren har, som nevnt, bestridt flere av kommunens vurderinger av de faktiske forholdene i saken. Han må selv antas å ha god kjennskap til de faktiske forholdene i området generelt og på de aktuelle parsellene spesielt.

Også beliggenheten til referansesakene fremstår som uklare. Korrespondansen her etterlater et inntrykk av at enten klageren eller fylkesmannen har misforstått beliggenheten til et eller flere av de andre badehusene. Fylkesmannen har blant annet omtalt en sak på Nesoddens østside (—), som klageren hevder han aldri har trukket frem. Videre er saken i — – ifølge fylkesmannen – «etter det opplyste ikke en del av den karakteristiske tettbygde badehusrekken langs Strandpromenaden», mens klageren skriver at han hele tiden har «forholdt [seg] til saker på Strandpromenaden».

Disse ligger ifølge ham alle innenfor 200 meter fra hans parsell. For meg er det etter dette umulig med sikkerhet å vite om referansesakene formelt er en del av Strandpromenaden, og eventuelt hvilken betydning det har om de er beliggende utenfor det som egentlig hører til «den karakteristiske tettbygde badehusrekken langs Strandpromenaden». Fylkesmannen har i sitt siste brev unnlatt å kommentere misforståelsen/uklarheten, og jeg har da ikke grunnlag for å foreta en forsvarlig vurdering av om det har forekommet forskjellsbehandling. Også dette forholdet trekker i retning av at fylkesmannen bør se på forholdene.

Jeg er etter dette kommet til at det foreligger «begrunnet tvil» til forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd. Jeg må derfor be fylkesmannen om å behandle saken på nytt og i denne sammenheng vurdere behovet for befaring.

Fylkesmannen befarte deretter området, og opplyste i senere brev hit at han ikke hadde funnet grunn til å omgjøre vedtaket 30. mars 2009. Ombudsmannen fant da å la saken bero.