Uttalelse
Saken gjelder to vedtak om å innvilge dispensasjon fra bestemmelser i reguleringsplan.
Begge de aktuelle eiendommene omfattes av reguleringsplan 511 for Norheim, stadfestet 4. mars 1974. Karmøy kommune ga i vedtak henholdsvis 8. januar og 26. mars 2014 dispensasjon fra en rekke bestemmelser i reguleringsplanen for oppføring av enebolig på den ene eiendommen og enebolig med garasje på den andre eiendommen. Det ble innvilget dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelser om utnyttingsgrad, etasjeantall, takutforming, gesimshøyde og byggegrense.
Eierne av naboeiendommen klaget vedtakene inn for Fylkesmannen i Rogaland. Fylkesmannen stadfestet vedtakene 26. mai og 6. oktober 2014.
Vedtakene ble klaget inn til ombudsmannen 11. desember 2014. Klagerne viste til at dispensasjonene innebar flere markante avvik fra reguleringsplanen, og det ble gitt uttrykk for at dispensasjonssøknadene for de to eiendommene ikke skulle vært innvilget.
Ved fylkesmannens vedtak 26. mai 2014 ble det innvilget dispensasjon for enebolig med garasje. Tiltakets utnyttelsesgrad er på 36,8 %, noe fylkesmannen i vedtaket karakteriserer som et «betydelig avvik» i forhold til reguleringsplanens fastsatte utnyttelsesgrad på 10 %. Videre har tiltaket to etasjer og flatt tak, i motsetning til én etasje og saltak slik reguleringsplanen i utgangspunktet legger opp til. Tiltakets gesimshøyde er på 6,25 meter. Fylkesmannen omtaler dette som «vesentlig høyere» enn reguleringsplanens angitte maksimum på 4,5 meter. Endelig er tiltaket én meter fra veikant og følgelig i strid med reguleringsplanens angitte byggegrense på fem meter.
I fylkesmannens vedtak 6. oktober 2014 ble det gitt dispensasjon for enebolig med utnyttingsgrad på 37 %, to etasjer, flatt tak og en gesimshøyde som overstiger planens bestemmelser. Tiltaket ligger videre 7,5 meter fra regulert vei, mens reguleringsplanen fastsetter 10 meters byggegrense.
Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere og ba fylkesmannen svare på enkelte spørsmål.
På spørsmål om hvilke hensyn fylkesmannen mener den enkelte reguleringsbestemmelse det søkes dispensasjon fra skal ivareta, svarte fylkesmannen:
«Bestemmelser om utnyttingsgrad skal blant annet ivareta hensynet til estetikk og ensartet bebyggelse innenfor samme område, lys og luft mellom bebyggelsen, innsyn mellom boligene, strøkets karakter og brannsikkerhet. Da utnyttingsgraden beregnes etter definisjonen i byggeforskrift 1969 kap 25:1, inngår det samlede brutto gulvareal i beregningen. Utnyttingsgraden regulerer derfor også bruksintensiteten. Hensynet til belastning på omgivelsene, f.eks. trafikkbelastning, vil derfor også være et relevant hensyn. Gesimshøyde, etasjeantall og takform skal hovedsakelig ivareta estetiske hensyn og sikre ensartet bebyggelse.»
Fylkesmannen ble bedt om å grunngi nærmere hvorfor hensynene bak reguleringsplanens bestemmelser ikke anses å bli «vesentlig tilsidesatt», jf. pbl. § 19-2 annet ledd første punktum. Fylkesmannen svarte blant annet:
«Ved behandlingen av det påklagde tiltaket var området nesten ferdig utbygget. Eksisterende bebyggelse var i stor grad i strid med reguleringsplanens bestemmelser om utnyttingsgrad, gesimshøyde, etasjeantall og takform. Det er på dette stadiet av utbyggingen ikke lenger mulig å ivareta disse hensynene i det aktuelle området. Boligene som ble tillatt ved de påklagde vedtakene, tilsvarer eksisterende boliger når det gjelder utnyttingsgrad, etasjer og gesimshøyde. Flere av de eksisterende eiendommene har større utnyttingsgrad. Takform i området er variert og både saltak, valmtak og flatt tak er representert. Fylkesmannen kom derfor til at hensynene bak bestemmelsene i reguleringsplanen ikke ville bli vesentlig tilsidesatt ved at det ble gitt dispensasjon også i dette tilfellet.»
Fylkesmannen ble videre spurt om hensynene og/eller reguleringsplanen ikke lenger «gjelder» i området. Det ble også bedt om svar på om planens alder, at området er nesten ferdig utbygd og at det er ført en lempelig dispensasjonspraksis i seg selv kan begrunne at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, ikke anses vesentlig tilsidesatt. Fylkesmannen uttalte:
«Fylkesmannen la til grunn at planen gjelder selv om den er dispensert fra i stor grad, men kom til at dispensasjon og videreføring av den utbyggingspraksis som var fulgt tidligere ikke ville sette hensynene i planen vesentlig til side. Det har i denne sammenheng også vekt at det er tale om en eldre plan. Det vises i denne sammenheng til forarbeidene til pbl. § 19-2 (Ot.prp. nr. 32 – 2007 – 2008 s. 242) hvor det heter:
‘Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.’»
Ombudsmannen ønsket videre en begrunnet redegjørelse for relevante fordeler ved de ulike dispensasjonene, samt en redegjørelse for hvordan fylkesmannen kom frem til at fordelene er «klart» større enn ulempene, jf. pbl § 19-2 annet ledd annet punktum. Fylkesmannen uttalte om dette:
«Fordelen med å gi dispensasjon i dette tilfellet er at tomten da kan utnyttes på en hensiktsmessig måte. Dette gjelder utnyttingsgrad, etasjeantall og takform. En utnyttelse av tomten i samsvar med regulert utnyttelse på 10 % vil ikke muliggjøre en bolig av hensiktsmessig størrelse. Flatt tak muliggjør to fulle etasjer uten at total høyde blir uakseptabel. Naboer har påberopt seg noe tap av utsikt. Fylkesmannen kom etter en samlet vurdering til at fordelene ved å kunne utnytte tomtene på en hensiktsmessig måte var klart større enn ulempene naboene ble påført.»
Ombudsmannen viste avslutningsvis til fylkesmannens fradelingsvedtak 18. mars 2013, hvor de to tomtene ble opprettet. I vedtaket uttalte fylkesmannen at tiltakshaver ved eventuell fremtidig bygging må forholde seg til reguleringsplanens bestemmelser. Ombudsmannen ønsket svar på om dette utgangspunktet er uten betydning i forbindelse med de forestående dispensasjonsvurderingene. Til dette svarte fylkesmannen blant annet:
«Da det ble søkt om byggetillatelse og dispensasjon fra regulert utnyttingsgrad mv. var det et moment ved vurderingen av om det skulle gis dispensasjon, at tomtene var vanskelig å utnytte dersom utnyttingsgraden i planen ble lagt til grunn.»
Klagerne kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Ombudsmannen ser slik på saken
Det rettslige spørsmålet er om vilkårene for dispensasjon er oppfylt for de to eiendommene.
Det følger av pbl. § 19-2 at dispensasjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.
Reguleringsplanens bestemmelser om utnyttingsgrad, etasjeantall, takutforming, gesimshøyde og byggegrense er blitt til gjennom en planprosess hvor hensynet til offentlighet, samråd og demokratisk medvirkning skal være ivaretatt. Det skal derfor ikke være kurant å fravike disse bestemmelsene. Kommunen må heller ikke bruke sin dispensasjonsmyndighet på en slik måte at den undergraver planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ombudsmannen har i tidligere uttalelser lagt til grunn at de nevnte hensyn gjør det nødvendig å gå veien om reguleringsendring og ikke enkeltstående dispensasjoner ved endringer av betydning i planbestemmelsene, herunder fravikelser som har varig karakter og vil gjelde generelt. I uttalelse SOMB-1997-80 het det:
«Generelt kan det sies at betydelige eller vesentlige fravikelser fra reguleringsplanens bestemmelser normalt bør skje ved reguleringsendring i samsvar med plan- og bygningsloven § 28-1. Hva som er å anse som betydelig eller vesentlig fravikelse fra reguleringsplan og tilhørende bestemmelser, vil måtte vurderes konkret i forhold til reguleringsplanens bestemmelser og forholdene i det aktuelle boligområdet. Normalt bør bygningsmyndighetene gå veien om reguleringsendring dersom tillatelse til byggetiltaket er i strid med reguleringsformålet, eller medfører en betydelig endring i byggestil og utforming av det aktuelle boligområdet. Ved valget mellom dispensasjon og reguleringsendring vil et sentralt moment også være om fraviket er ment å være konkret og midlertidig, eller som et permanent avvik med generell gyldighet for det aktuelle reguleringsområdet.»
Tilsvarende betraktninger er inntatt i forarbeidene til dispensasjonsbestemmelsen i den nye plan og bygningsloven, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) pkt. 6.19. Forarbeidene understreker viktigheten av at plan- og bygningsmyndighetene ikke må føre en dispensasjonspraksis som undergraver arealplaner, og det uttales blant annet følgende:
«Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan.
Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.
—
Andre ledd avgrenser kommunens adgang til å gi dispensasjon. Vilkåret ‘særlige grunner’ i gjeldende § 7 er erstattet med en detaljert angivelse som klargjør og strammer inn dispensasjonsadgangen. Det kreves at hensynene bak den bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må det foretas en interesseavveining, der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene. Dagens § 7 blir praktisert slik at det er tilstrekkelig med alminnelig interesseovervekt, men etter den nye bestemmelsen må det foreligge klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon. Ordvalget innebærer at det normalt ikke vil være anledning til å gi dispensasjon når hensynene bak bestemmelsen det søkes dispensasjon fra fortsatt gjør seg gjeldende med styrke.»
Disse standpunktene ble fulgt opp i ombudsmannens uttalelse i sak 2011/87. Bygningsmyndighetene hadde der innvilget dispensasjon fra bestemmelser i reguleringsplan om etasjeantall og byggehøyde ved oppføring av bolighus. Ombudsmannen ba fylkesmannen om å vurdere saken på nytt og uttalte blant annet følgende:
«Det aktuelle bolighuset er omsøkt i tre etasjer, med mønehøyde på 8,5 meter og gesimshøyde på 6,4 meter. Dette fremstår som betydelige avvik fra reguleringsbestemmelsenes krav om én etasje og maksimalt 3,5 meter gesimshøyde. Når det samtidig er opplyst at det i ‘det avgrensede planområdet’ er 14 boliger i to etasjer og 12 boliger i tre etasjer, men ingen enetasjes boliger, samt 12 boliger som fraviker bestemmelsen om gesimshøyde, med høyder fra 4,4 til 6,0 meter, synes det som om kommunen gjennom sin praksis i realiteten ikke forholder seg til bestemmelsene om etasjeantall og gesimshøyde. Slike permanente avvik med generell gyldighet for det aktuelle reguleringsområdet skal gjøres gjennom reguleringsendring og ikke gjennom dispensasjoner.»
Fylkesmannen legger til grunn at reguleringsplanens bestemmelser gjelder. Hun opplyser i sitt svar hit at hensynene bak de aktuelle reguleringsplanbestemmelsene er hensynet til estetikk og ensartet bebyggelse innenfor samme område, lys og luft mellom bebyggelsen, innsyn mellom boligene, strøkets karakter, brannsikkerhet, bruksintensitet og trafikkbelastning.
Videre opplyser fylkesmannen at de to tiltakene det ble gitt dispensasjon for, tilsvarer eksisterende boliger innenfor reguleringsplanens område. Flere av de eksisterende eiendommene har større utnyttingsgrad, flere etasjer og høyere gesimshøyde. Når det gjelder takform, viser fylkesmannen til at både saltak, valmtak og flatt tak er representert i området. Fylkesmannen påpeker at dispensasjonsvedtakene innebærer til dels betydelige avvik fra reguleringsplanen, men at dispensasjonsvedtakene samtidig vil representere en videreføring av utbyggingspraksis i området. Fylkesmannen konkluderer med at dispensasjonene ikke vil medføre at hensynene bak bestemmelsene i reguleringsplanen blir vesentlig tilsidesatt.
Som det fremkommer ovenfor er den klare hovedregel at bestemmelsene i en reguleringsplan skal overholdes inntil planen oppheves eller endres. Permanente avvik med generell gyldighet i reguleringsområdet skal gjøres gjennom reguleringsendring og ikke gjennom dispensasjoner, jf. blant annet ombudsmannens uttalelse i sak 2011/87.
Ombudsmannen er likevel enig med fylkesmannen i at planens alder og områdets utvikling har betydning ved vurderingen av dispensasjon. Muligheten til å ivareta de hensyn som ligger til grunn for planen, vil kunne svekkes med tiden. Forholdene vil kunne forandre seg, og dette vil kunne gjøre det lettere å dispensere enn ved nylig vedtatte planer.
Karmøy kommune synes i det aktuelle området å ha ført en praksis der dispensasjon har vært hovedregelen, heller enn unntaket. Kommunens praksis har resultert i betydelige og gjennomgående avvik i området. De endrede faktiske forholdene som praksisen har resultert i, blir dermed styrende for vurderingen av i hvilken grad hensynene bak reguleringsplanens bestemmelser kan ivaretas.
Ut ifra de faktiske beskrivelsene av områdets karakter kan det nå se ut til at hensyn til byggehøyder, volum, strøkets karakter, estetikk og ensartet bebyggelse ikke lenger kan ivaretas i samsvar med reguleringsplanen.
Når det gjelder de øvrige hensyn til blant annet luft og lys, innsyn, trafikk og brannsikkerhet, kan det stille seg annerledes. Fylkesmannen synes ikke å ha vurdert disse ulike hensynene opp mot hverandre på en konkret måte. Imidlertid er dette i stor grad hensyn som vil kunne ivaretas i en byggesaksbehandling.
Reguleringsplanen er fraveket i så stor grad at de vesentligste hensynene bak planen nå bare i begrenset grad kan ivaretas. De gjenstående nabohensynene som fortsatt kan ivaretas, synes ikke å være av slik karakter at de medfører at hensynene bak planen totalt sett blir «vesentlig tilsidesatt». Resultatet av denne innbyrdes avveiningen av relevante hensyn, avhenger av de konkrete faktiske forhold på stedet. Dette er en vurdering fylkesmannen er bedre skikket enn ombudsmannen til å foreta, og ombudsmannen vil utvise varsomhet med å overprøve en slik faktisk vurdering.
Ombudsmannen har etter dette ikke merknader til fylkesmannens konklusjon om at hensynene bak reguleringsplanens bestemmelser ikke vil bli vesentlig tilsidesatt ved dispensasjonene. Ombudsmannen påpeker imidlertid at fylkesmannens i sin begrunnelse av vedtaket kunne vært mer konkret. Det vises i denne forbindelse til forvaltningsloven fvl. §§ 24, jf. 25 tredje ledd.
Fylkesmannen har heller ikke angitt nærmere relevante fordeler og ulemper i de to dispensasjonsvedtakene. I sitt svar hit har fylkesmannen imidlertid utdypet dette i noen grad. Som ulempe er det vist til at dispensasjonene vil innebære noe tap av utsikt for naboene. Som fordel er angitt at tomtene kan utnyttes på en hensiktsmessig måte. Fylkesmannen viser blant annet til at en utnyttelse i samsvar med regulert utnyttelse på 10 % ikke vil muliggjøre en bolig av hensiktsmessig størrelse. Etter en samlet vurdering finner fylkesmannen at fordelene er klart større enn ulempene.
De hensynene som fylkesmannen har trukket frem, fremstår som saklige. Når det gjelder den nærmere avveiningen av disse, vil det måtte være et visst spillerom for hvilken vekt de ulike momentene tillegges. Ombudsmannen har ikke merknader til fylkesmannens avveining av hensynene i denne saken. Fylkesmannens begrunnelse kunne imidlertid også her vært mer utførlig.
Ombudsmannen finner for øvrig grunn til å påpeke at tomteutnyttelse i henhold til gjeldende plan burde blitt vurdert allerede ved søknadene om fradeling. Det fremstår som uheldig og lite konsekvent å tillate fradeling til utbygging i samsvar med planen i første omgang, for i neste omgang å si at en hensiktsmessig utbygging i henhold til planen ikke lar seg gjøre.
Ombudsmannen har for øvrig merket seg opplysningen om at området er nesten ferdigutbygget. Presedensvirkningene for oppføringen av de to nye bolighusene på ubebygget grunn vil følgelig være små. Området har likevel behov for en oppdatert reguleringsplan. Et slikt oppdatert informasjons- og beslutningsgrunnlag vil klargjøre rammene for eventuelle fremtidige utbygginger og for søknader om endringer av eksisterende bebyggelse innenfor planområdet. Ombudsmannen finner – på bakgrunn av at vesentlige bestemmelser i planen synes å være satt ut av spill – grunn til å be fylkesmannen påse at Karmøy kommune oppfyller plikten til planlegging, jf. plan- og bygningsloven § 3-2.
Ombudsmannen finner etter dette å kunne la saken bero.