Uttalelse
Sakens bakgrunn
Saken gjelder tillatelse til å oppføre enebolig med sekundærleilighet i Nes kommune. Eiendommen er omfattet av reguleringsplan for Neskollen felt B4 og B5, vedtatt av Nes kommunestyre 13. mars 2007.
Når det gjelder tillatt utnyttelsesgrad på tomten, følger det av bestemmelsene i reguleringsplanen § 4 at tillatt grad av utnytting på eiendommen er 15 % BYA.
Når det gjelder boligens høyde, følger det av reguleringsplanen § 4d at maksimal gesimshøyde er 6 meter. Maksimal mønehøyde er 8,5 meter. Høydene skal beregnes etter gjennomsnittlig ferdig planert terreng rundt bygget. Gesimshøyden skal ikke på noe sted overstige 7,5 meter.
Den omsøkte eneboligen har en utnyttelsesgrad på BYA 18,89 %. Fylkesmannen har lagt til grunn at høyden fra høyeste gesims, gesimsen i vest, til gjennomsnittlig planert terreng rundt bygningen er 7,34 meter. Gesimsen i øst er noe lavere, og har en høyde på 5,84 til gjennomsnittlig planert terreng. Fasaden i øst er 8,6 meter høy. Fylkesmannen har på denne bakgrunn lagt til grunn at gesimsen i vest overskrider bestemmelsen om maks gesimshøyde på 6 meter, og at fasaden i øst er i strid med bestemmelsen om at gesimsen ikke på noe punkt skal være høyere enn 7,5 meter.
Det følger av ovennevnte at oppføring av boligen krever dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelser om høyde og utnyttelsesgrad. I tillegg krever oppføringen av boligen dispensasjon fra planens bestemmelser om byggegrense, men denne delen av saken er ikke en del av undersøkelsene herfra. Saken har versert for kommunen og Fylkesmannen i flere omganger. Ved vedtak 5. oktober 2015 stadfestet Fylkesmannen til slutt Nes kommunes vedtak 2. februar 2015 om å gi nødvendig dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelser.
Naboer til tiltaket klaget saken inn for ombudsmannen. Det ble vist til at det var gitt dispensasjon fra flere av bestemmelsene i en relativt ny reguleringsplan, og at Fylkesmannens siste vedtak syntes å fravike tidligere vedtak i saken. Det ble anført at vilkårene for dispensasjon ikke var oppfylt – særlig ble det vist til at ulempene ved dispensasjonene fremsto som vesentlig større enn fordelene.
Ombudsmannens undersøkelser
Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere.
I brev 5. april 2016 viste ombudsmannen til Fylkesmannens begrunnelse for å stadfeste kommunens vedtak.
I sin begrunnelse uttalte Fylkesmannen at ulempene ved en dispensasjon fra planens høydebestemmelser, var at huset ville fremstå som ruvende, og medføre ulemper for naboene i form av endrede lysforhold. Som en fordel ble det fremholdt at det blir god utnyttelse av den bratte tomten. Fylkesmannen viste videre til at det bare er en del av boligen som vil overskride maksimal fasadebegrensning, og at fremlagte solskisser viste at ulempene ved dispensasjonen var beskjedne sammenliknet med situasjonen for et bygg som hadde holdt seg innenfor de rammer som følger av reguleringsplanen.
Av kommunens begrunnelse, som Fylkesmannen gjenga i vedtaket, fremgikk det blant annet at kommunen «kunne ha gitt pålegg om at det skal gjennomføres oppfylling opp på østsiden av huset slik at gesimshøyde blir i tråd med reguleringsbestemmelse». Kommunen viste dessuten til at bakenforliggende boliger ville fått dårligere utsikt dersom tiltakshaver hadde valgt en annen løsning for boligen.
Når det gjaldt dispensasjonen fra reguleringsplanens bestemmelser om utnyttelsesgrad, fremgikk følgende av kommunens begrunnelse, som Fylkesmannen hadde inntatt i sitt vedtak:
«Det vesentlige av overskridelsen refererer seg til terrassen, som utgjør 3,4 % av BYA. Etter Nes kommunes oppfatning utgjør terrassen, og dermed overskridelsen, en betydelig fordel for eiendommen, og styrker også kvaliteten ved tomtens ute areal. I så henseende, og i den konkrete sak, bygger overskridelsen opp under formålet.
Etter kommunens oppfatning har huset med terrasse et spennende og vellykket design, og en reduksjon av BYA vil i betydelig grad redusere byggets kvaliteter.»
Kommunen så ingen ulemper ved dispensasjonen. Fylkesmannen mente det var en ulempe at tomten ble bebygget i større grad enn det reguleringsplanen legger opp til. Hun så det imidlertid som en fordel at tomten får en terrasse som vil være et godt uteareal, og sluttet seg til kommunens konklusjon at vilkårene for dispensasjon var til stede.
Ombudsmannen bemerket i undersøkelsesbrevet herfra at dersom det skal gis dispensasjon fra bestemmelser i plan- og bygningsloven eller planer gitt i medhold av loven, må de kumulative vilkårene i § 19-2 annet ledd være oppfylt. Det følger av bestemmelsen at dispensasjon ikke kan gis dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være «klart større» enn ulempene etter en samlet vurdering.
Videre viste ombudsmannen til at vilkårene er utdypet i Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) side 242. Blant annet fremgår det der at avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål, og at kommunens adgang til å gi dispensasjon er avgrenset. Det ble også vist til en uttalelse i ombudsmannens årsmelding for 2001, side 235 (SOMB-2001-70).
Ombudsmannen ba deretter om Fylkesmannens begrunnede svar på om det var foretatt tilstrekkelige vurderinger av fordelene og ulempene ved å gi dispensasjon fra reguleringsplanens bestemmelser om henholdsvis gesimshøyde og utnyttelsesgrad i denne saken.
Fylkesmannen besvarte ombudsmannens undersøkelser i brev 23. mai 2016.
Til spørsmålet om å dispensere fra reguleringsplanens bestemmelser om gesimshøyde, gjentok Fylkesmannen at ulempene for naboene er at bygget oppleves som ruvende og tar sollys fra eiendommen.
Fylkesmannen la imidlertid til grunn at solforholdene ikke endres nevneverdig sammenlignet med om det bygges med saltak som ikke er avhengig av dispensasjon. Hun anså derfor ulempene som følge av dispensasjon fra bestemmelsen om gesimshøyde som beskjedne. Fylkesmannen så det som en fordel ved dispensasjonen at «nabo i vest beholder mer av utsikten sammenlignet med om det hadde vært bygget med saltak».
Fylkesmannen uttalte også at tiltakshaver vil stå fritt til å foreta terrengendringer for å justere fasadehøyden, slik at den ikke på noe punkt overstiger 7.5 meter, såfremt dette ikke strider mot andre bestemmelser i reguleringsplanen eller plan- og bygningsloven. Fylkesmannen viste i denne sammenheng til s. 44 i tidligere gjeldende veileder T-1459. Hun viste videre til plan- og bygningsloven § 29-4 jf. § 30-4 som grunnlag for kommunen til å kreve endringer i omsøkt ferdig planert terreng. Fylkesmannen anså det som en fordel ved dispensasjonen «at tiltakshaver slipper å foreta oppfylling som vil medføre at sokkelleiligheten får en dårligere løsning med mindre vindu».
Når det gjaldt dispensasjon fra reglene om utnyttelsesgrad, viste Fylkesmannen til at kommunen mente at eiendommen burde hatt en høyere tillatt utnyttelsesgrad, men at det på grunn av arbeidspress ikke var gjennomført reguleringsendring. Ombudsmannen går ikke inn på disse forholdene her.
Om fordelene og ulempene ved dispensasjon fra utnyttelsesgraden uttalte Fylkesmannen:
«Kommunen har videre vist til at det vesentlige av overskridelsen av BYA knytter seg til terrassen, og at terrassen utgjør en betydelig fordel for eiendommen ved at kvaliteten på utearealet styrkes. […]Grunnet at tomten er bratt vil etablering av slike terrasser som er prosjektert i dette tilfellet på grunn av de beregningstekniske reglene, medregnes uten at det dermed kan sies å oppstå spesielle ulemper for nabo eksempelvis sett i forhold til en terrengbearbeiding med støttemurer etc. som ikke ville medføre at aktuelle utearealer påvirket BYA-beregningen. Fordelen for tomta vil derfor være stor.
Det er en ulempe at tomten blir utbygget mer enn det reguleringsplanen legger opp til, men Fylkesmannen mener at denne ulempen er beskjeden sammenlignet med fordelene for tomta.»
Fylkesmannen fastholdt etter dette at fordelene ved dispensasjonen er klart større enn ulempene.
Ved brev 3. juli 2016 kommenterte klagerne Fylkesmannens redegjørelse. Klagerne stilte seg tvilende til flere av de premisser Fylkesmannen la til grunn for sine vurderinger, og fremholdt at fordelene ved dispensasjonen syntes å begrense seg til tiltakshavers egeninteresser, og at disse ikke på noe punkt oversteg de ulempene klager ble påført.
Ombudsmannens syn på saken
Spørsmålet i saken er om vilkårene for å dispensere fra gjeldende reguleringsplans bestemmelser om høyde og utnyttelsesgrad, er oppfylt.
Etter plan- og bygningsloven § 19-2 andre ledd første punktum kan det ikke gis dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf. andre ledd andre punktum.
I Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) side 242 står det blant annet følgende om dispensasjon fra arealplaner:
«Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan. Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner.
…
Vilkåret ‘særlige grunner’ i gjeldende § 7 er erstattet med en mer detaljert angivelse som klargjør og strammer inn dispensasjonsadgangen. Det kreves at hensynene bak den bestemmelsen det dispenseres fra ikke blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må det foretas en interesseavveining, der fordelene ved tiltaket må vurderes opp mot ulempene. Dagens § 7 blir praktisert slik at det er tilstrekkelig med alminnelig interesseovervekt, men etter den nye bestemmelsen må det foreligge klar overvekt av hensyn som taler for dispensasjon.»
I denne saken har ombudsmannens undersøkelser rettet seg mot om fordelene er «klart» større enn ulempene.
Et gjennomgående trekk ved kommunens og Fylkesmannens vurderinger i saken, er at det påpekes at tiltakshaver kunne valgt andre løsninger for boligen uten å komme i strid med planen. Slik Fylkesmannen ser det, fremstår ulempene ved å gi dispensasjon for den løsningen som er valgt ikke som så store, sammenliknet med disse alternative løsningene.
Fylkesmannen har i denne sammenheng blant annet lagt til grunn at tiltakshaver vil kunne foreta ytterligere oppfylling og planering av tomten, herunder ved bruk av støttemurer, og slik tilpasse seg målereglene på en annen måte. Fylkesmannen synes å legge til grunn at tiltakshaver på denne måten vil kunne bringe boligen i overensstemmelse med planens bestemmelser, både for så vidt gjelder høyde og utnyttelsesgrad.
Klager har imidlertid anført at tiltakshaver allerede har foretatt betydelig oppfylling av tomten. Et spørsmål er dermed om ytterligere oppfylling er betinget av at tiltakshaver får innvilget søknad om dette, jf. plan- og bygningsloven § 20-1 bokstav k. Klager har videre vist til reguleringsplanens § 4 a, der det fremgår at husene skal tilpasses terrenget, og at inngrep i dette skal skje så skånsomt som mulig, slik at eksisterende terreng bevares i størst mulig grad. Av uttalelsen i ombudsmannens årsmelding for 2001 side 235 (SOMB-2001-70) fremgår det at oppfylling og støttemurer etter omstendighetene vil kunne måtte anses som del av fasaden på en bygning, snarere enn som nødvendig planering av tomten.
Fylkesmannen har ikke drøftet noen av disse forholdene, og synes dermed ikke å ha vurdert tiltakshavers muligheter for å innrette seg på denne måten konkret. På dette punktet synes derfor saken å være mangelfullt utredet, jf. forvaltningsloven § 17.
Det er under enhver omstendighet ikke tilstrekkelig for å innvilge dispensasjon at ulempene ved dispensasjonen eventuelt skulle være beskjedne. Fylkesmannen må vurdere de fordelene og ulempene ved dispensasjonen som gjør seg gjeldende i saken. Vurderingen må vise at det foreligger relevante, klare og positive fordeler som er «klart større» enn ulempene som dispensasjonen fører til. Lovens vilkår om kvalifisert interesseovervekt krever at de relevante fordelene må ha stor vekt dersom vilkåret skal være oppfylt.
Som en ulempe ved å innvilge dispensasjon fra planens regler om utnyttelsesgrad, har Fylkesmannen vist til at tomten blir bygget ut mer enn planen legger opp til. Om Fylkesmannen med dette mener at det er en ulempe i seg selv at planens regler fravikes, eller om utsagnet er ment å romme også noe mer, fremstår ikke klart. Fylkesmannen nevner i alle fall ikke særskilt naboulemper som klager har påberopt seg, som at overskridelsen forsterker opplevelsen av boligen som dominerende og ruvende, og medfører økt innsynsproblematikk. Fylkesmannen nevner heller ikke mulige presedensvirkninger som en ulempe ved dispensasjonen. Dette til tross for at hun i et tidligere vedtak fant at kommunens dispensasjonspraksis var med på å uthule den vedtatte planen, og var særlig betenkelig i lys av at det fantes flere ubebygde, skrånende, tomter i området.
Fordelen ved å innvilge dispensasjon fra planens regler om utnyttelsesgrad er ifølge Fylkesmannen at tiltakshaver får en terrasse som styrker kvaliteten på boligens uteareal. Ombudsmannen bemerker at det synes å fremgå av sakens dokumenter at overskridelsen i utnyttelsesgrad er på rundt 50 m2, mens terrassen utgjør rundt 17 m2 av dette. Fylkesmannen har imidlertid ikke pekt på øvrige fordeler ved dispensasjonen.
Når det gjelder ulempene ved å dispensere fra reguleringsplanens høydebestemmelser, har Fylkesmannen lagt til grunn at en ulempe er at bygget oppleves som ruvende og tar sollys fra klagers eiendom. I tidligere vedtak i saken, har Fylkesmannen vektlagt at husets høydeplassering er med på å forsterke disse virkningene. Nevnte ulemper må anses for å knytte seg til hensynene bak reguleringsplanens bestemmelser om gesimshøyde.
Som en fordel ved å gi dispensasjon fra planens høydebestemmelser viste Fylkesmannen i vedtaket til at det blir en god utnyttelse av den bratte tomten, uten at det er nærmere spesifisert hva Fylkesmannen legger i dette.
Fordelene Fylkesmannen trekker frem i sitt svar hit, er for det første at sokkelleiligheten i boligen får et større vindu enn det den ville fått dersom tiltakshaver hadde fylt på ytterligere masse, og på den måten hevet det planerte terrenget slik at bygget kommer i overensstemmelse med reguleringsplanens høydebestemmelser. Denne fordelen fremstår etter ombudsmannens syn som en mer indirekte følge av at det dispenseres fra planens høydebestemmelser, og hviler uansett på en forutsetning om at tiltakshaver ville kunne innrettet seg slik Fylkesmannen legger til grunn. Som nevnt fremstår saken på dette punkt som mangelfullt utredet, jf. forvaltningsloven § 17.
For det andre har Fylkesmannen vist til at naboer i vest vil få en bedre utsikt enn tilfellet ville vært dersom tiltakshaver hadde valgt å oppføre et hus med saltak. Til dette bemerker ombudsmannen at denne fordelen synes å knytte seg til tiltakshavers valg mellom flatt tak og saltak. Slik saken er opplyst, kan ikke ombudsmannen se at naboer i vest får bedre utsikt som følge av det gis dispensasjon fra planens høydebestemmelser.
Etter dette har ombudsmannen kommet frem til at det knytter seg begrunnet tvil til om dispensasjon kan gis med den begrunnelsen som er gitt. Ombudsmannen ber derfor Fylkesmannen om å behandle saken på nytt.
Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi tiltakshaver anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.
Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om Fylkesmannens nye behandling.