Avinor søkte 31. januar 2007 om rammetillatelse for oppføring av radarstasjon på fjelltoppen Røyken i Andøy kommune. Fjellet Røyken er etter det som er opplyst den høyeste fjelltoppen på nordspissen av Andøya og ligger ca. 5-6 km fra tettstedet Andenes. Grunnen i området eies av Bleik Utmarkssameie og Andenes Utmarksfellesskap.
Nabovarsel ble sendt til de andelseierne i Bleik Utmarkssameie og Andenes Utmarksfellesskap som var kjent for kommunen på varslingstidspunktet. Varsel til Bleik Utmarkssameie ble sendt til en av andelseierne siden kommunen ikke kjente navnene på de enkelte andelshaverne. Begge utmarksfellesskapene skal ha kommet med protester/merknader til søknaden.
Av brev fra Avinor til kommunen 17. april 2007 fremgikk det at Avinor i et møte i januar 2007 hadde redegjort for sine analyser vedrørende alternative plasseringer av radarstasjonen. En samlet vurdering, basert på kriteriene for valg av plasseringsalternativ, viste ifølge Avinor at Røyken var det beste alternativet. I brevet ble det redegjort kort for bakgrunnen for, og hensikten med, det omsøkte tiltaket samt hvilke vurderinger som var blitt foretatt med hensyn til de ulike plasseringsalternativene Andhue, Røyken og Ramnan. Avslutningsvis ble det gitt uttrykk for at en avklaring av plasseringen var et «viktig skritt i riktig retning for å få bygget en ny radar som vil øke sikkerheten, kapasiteten og regulariteten i luftrommet». Og videre: «Nå får vi håpe på en rask og positiv behandling i kommunen slik at vi kan starte byggingen forsommeren 2007».
Før kommunen behandlet søknaden mottok den bl.a. uttalelse 30. mars 2007 fra Fylkesmannen i Nordland (Miljøvernavdelinga), der fylkesmannen ga uttrykk for at tiltaket måtte vurderes i forhold til reguleringsplikten for større bygge- og anleggsarbeider som følger av plbl. § 23 nr. 1. Ifølge fylkesmannen ville det «være vesentlig at det i planbeskrivelsen til en ev. reguleringsplan for tiltaket går fram hvorfor aktuelt alternativ velges».
Andøy kommune ga 30. april 2007 rammetillatelse til oppføring av ny radarstasjon på Røyken på visse vilkår. Det ble samtidig gitt dispensasjon fra plikten til å utarbeide reguleringsplan for større bygge- og anleggsarbeider, jf. plbl. § 23 nr. 1, jf. § 7. I vedtaket viste kommunen blant annet til at eksisterende radar er 35 år og basert på en teknologi som ikke tilfredsstiller dagens behov samt at den heller ikke har optimal plassering, at det i brev fra Avinor var vist til at Røyken var beste lokalisering, samt at det forelå et behov for rask avklaring for å unngå flere års utsettelse med å få ny plassering på plass. Vedtaket ble påklaget av flere grunneiere i Bleik Utmarkssameie og Andenes Utmarksfellesskap.
Fylkesmannen i Nordland stadfestet kommunens vedtak 2. juli 2007. A m.fl. brakte deretter saken inn for ombudsmannen.
På bakgrunn av klagen ble det funnet grunn til å ta enkelte sider av saken opp med forvaltningen. Da saken reiste generelle lovtolkningsspørsmål, ble den i første omgang forelagt for Miljøverndepartementet som har lovansvaret. Departementet ble bedt om å redegjøre nærmere for følgende:
«Det bes opplyst om departementets uttalelser i forarbeidene til lov 21. april 1989 nr. 17 skal forstås slik at departementet er av den oppfatning at det er adgang til å dispensere fra reguleringsplikten ved større bygge- og anleggsarbeider. I så fall bes det om en nærmere redegjørelse for departementets standpunkt. Herunder bes departementet om å redegjøre for når/i hvilke tilfeller departementet mener at det vil kunne være aktuelt å dispensere. Vil det eksempelvis kunne være aktuelt å dispensere i tilfelle hvor det heller ikke er vedtatt en kommuneplan for området? Anser departementet at hensynet til berørte interesser ved slik dispensasjon vil bli like godt ivaretatt som ved en ordinær reguleringsbehandling?
Av plbl. § 7 første ledd følger at det er planutvalget som har myndighet til å dispensere fra plbl. § 23. Forutsatt at det er adgang til å dispensere fra reguleringsplikten for større bygge- og anleggsarbeider, og ikke kun fra plankrav i kommuneplanens arealdel, må bestemmelsen forstås slik at det er planutvalget som også i disse tilfellene er dispensasjonsmyndighet. Hvordan ser departementet på at planutvalget på denne måten skal kunne «frata» kommunestyret, som er den overordnede planmyndigheten i kommunen og skal ha ansvaret for og ledelsen av kommuneplanleggingen og arbeidet med reguleringsplaner i kommunen, jf. plbl. § 9-1, planmyndighet i slike tilfeller?»
Departementet svarte:
«Sivilombudsmannen refererer fra Ot.prp. nr. 51 (1987-88) s. 53, der det blant annet står at departementet forutsetter at kommunen, dersom særlige grunner foreligger, kan dispensere fra reguleringsplikten i medhold av § 7. Denne uttalelsen gir uttrykk for det som er Miljøverndepartementets oppfatning. Ved endringen av § 23 første ledd ble reguleringsplikten gjort til en materiell bestemmelse som ga grunnlag for å avslå søknader, ikke bare en saksbehandlingsregel rettet mot kommunen. Det var da nødvendig samtidig å peke på muligheten for å gi dispensasjon fra kravet om reguleringsplan.
Adgangen til å dispensere fra reguleringsplikten framgår også av plan- og bygningslovens § 7 siste ledd, som har en henvisning til § 23. Dersom denne henvisningen i § 23 kun skulle referere til reguleringsplikt som følger av bestemmelser til kommuneplanens arealdel, ville det være en overflødig henvisning ved siden av formuleringen om dispensasjon fra kommuneplanens arealdel. Departementet har også i praksis lagt til grunn at det er adgang til å dispensere fra reguleringsplikten for større bygge- og anleggsarbeider.
Spørsmålet om når det er grunnlag for å gi dispensasjon fra plikten til å utarbeide reguleringsplan, vil være avhengig av en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. Det er kommunene som har ansvaret for å behandle søknader og foreta denne vurderingen. Det vil i en slik vurdering både ha betydning hva slags tiltak det dreier seg om, størrelsen på tiltaket, hvor viktig tiltaket er og hvor kontroversielt det er, hvilke interesser som knytter seg til det aktuelle området, og dessuten hvordan saken for øvrig er belyst. I vurderingen er det relevant å legge vekt på om det er behov for å sikre en bredere medvirkning enn det som ellers vil bli gjennomført, og hva reguleringsprosessen i tilfelle vil kunne tilføre saken.
I tilfeller der det ikke foreligger kommuneplan og det bare er de ordinære regler etter plan- og bygningsloven som gjelder, har ikke kommunen foretatt noen planmessig og samlet vurdering av arealbruken i området. Miljøverndepartementet kan imidlertid ikke se at dette fører til at det ikke vil være adgang til å dispensere fra reguleringsplikten, såfremt det ut fra en konkret vurdering anses å være grunnlag for å gi slik dispensasjon.
Det vil ikke bli gjennomført en like omfattende og grundig prosess ved behandlingen av en dispensasjonssøknad som ved utarbeidingen av en reguleringsplan. Reglene for behandlingen av dispensasjonssøknader sikrer likevel medvirkning fra berørte offentlig myndigheter. Dette framgår av plan- og bygningslovens § 7 siste ledd, siste punktum. Her er det fastsatt at ved dispensasjon, blant annet fra § 23, skal fylkeskommunen og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt, være gitt høve til å uttale seg før dispensasjon gis. Videre vil kommunens vedtak om dispensasjon kunne påklages etter plan- og bygningslovens § 15. I tillegg vil den særlige klageretten for fylkeskommunen og statlig organ etter andre ledd gjelde, og slik klagemulighet skal sikre at overordnede interesser blir godt nok ivaretatt.»
Før avslutning av saken her, ble det funnet grunn til å stille fylkesmannen enkelte spørsmål knyttet til den konkrete dispensasjonsvurderingen:
«I følge klagerne er Røyken utpekt som spesielt verneverdig i kommunens planer. Av fylkesmannens vedtak fremgår det at Røyken anses for å være et område med spesielle natur- og miljøkvaliteter, og at det benyttes til friluftsliv. Det er ønskelig at det redegjøres nærmere for hvilke natur-, frilufts- og landskapsinteresser som gjør seg gjeldende i dette området. Videre er det ønskelig at det redegjøres for om og eventuelt i hvilken grad de interessene som gjør seg gjeldende vil bli berørt av det planlagte tiltaket. Hvilke opplysninger har forvaltningen her basert seg på og hvilke undersøkelser er eventuelt blitt foretatt?
Fylkesmannen bes videre knytte kommentarer til de øvrige momentene departementet har gitt uttrykk for at det vil være relevant å legge vekt på i vurderingen, herunder størrelsen på tiltaket og hvor kontroversielt det er, behovet for å sikre en bredere medvirkning enn det som ellers vil bli gjennomført etc. Det er ønskelig at fylkesmannen utdyper sitt syn på hvorfor det i dette tilfelle ikke anses nødvendig med en reguleringsplan for det konkrete området.
Et moment som har vært fremme i saken, er at det har vært behov for en rask avklaring. I e-brev fra klagerne 31. desember 2007 er det opplyst at Avinor har stoppet utbyggingsplanene inntil videre. Det er noe uklart hva som er årsaken til dette og hva som er status per i dag. Det kan imidlertid synes som om dette momentet ikke lenger gjør seg gjeldende. Hva er fylkesmannens kommentar til dette? Vil forholdet ha noen betydning for fylkesmannens vurdering av saken?»
Til spørsmålet om hvilke opplysninger forvaltningen hadde basert seg på og hvilke undersøkelser som eventuelt var blitt foretatt, svarte fylkesmannen:
«Søknaden ble forut for kommunens vedtak forelagt en rekke fagmyndigheter, naboer og andre berørte til uttalelse. Direktoratet for Naturforvaltning uttalte i brev av 27. mars 2007 at de forutsatte at Fylkesmannen ivaretok deres fagområder. Fylkesmannen viste i brev av 30. mars 2007 til at Røyken i følge våre registreringer (Naturbasen) ligger i et nærturområde for innbyggerne i Andenes og at lokaliseringen av radaren i tillegg ville kunne ha landskapsmessige konsekvenser for Bleik og en eventuell nasjonal turistveg langs vestsiden av øya. Det ble videre vist til at det er registrert hekking av vandrefalk i området. Det kom videre fram i høringen at Røykenlia har kvartærgeologiske forekomster som er verneverdig og at Røyken som følge av at den ikke var dekket av is under forrige istid kan inneholde særegne vegetasjonsbiotoper. Kommunedelplan for fysisk aktivitet og naturopplevelse 2004-2007 har registreringer på en rekke ulike tema og underbygger at ovennevnte er de viktigste interessene som er representert i området. Det foreligger videre i saken en prosjektrapport fra oktober 1987 “Naturforvaltning i kommuneplanen”. Denne viser ulike verneinteresser og vurdering av disse. Det har derfor vært en bred høring og det foreligger registreringer av interessene som er representert i området.»
Fylkesmannen redegjorde deretter for hvilke frilufts-, landskaps- og naturinteresser som gjør seg gjeldende i området:
«Friluftsliv
Røyken inngår i et større område som benyttes til turgåing/friluftsliv. Røyken er i Kommunedelplan for fysisk aktivitet og naturopplevelse ikke nevnt blant de områdene i kommunen som er mest benyttet til friluftsaktiviteter. Ramnan vurderes som hovedmålet for turaktivitet i området og har høy bruksfrekvens. Det må likevel kunne legges til grunn at inngrep av denne type i tilknytning til friluftsområder kan virke negativt inn på opplevelsen ved bruken av området. Det skal ikke bygges veg opp til anlegget slik at eksisterende stier beholdes. Anlegget beslaglegger et mindre areal på toppen av Røyken og skal ikke gjerdes inn. Anlegget representerer heller ikke noen fare ved stråling for besøkende i området rundt radaren. Friluftslivet vil derfor i mindre grad bli berørt av tiltaket og muligheten til å utøve friluftsliv i området blir ikke berørt.
Landskap
Røyken er i utgangspunktet uten inngrep og er godt synlig i landskapet.
Radaren vil med en byggehøyde på 17 meter og plassering på toppen av Røyken derfor ha negative konsekvenser for landskapet.
Det har særlig vært fokus på landskapsvirkningen i forhold til vestsiden av Andøya. Her er tettstedet Bleik og planer om etablering av “Nasjonal Turistveg”.
Det er laget illustrasjoner som visualiserer virkningene jf skriv av 12. juni 2007 – vedlagt. Illustrasjonene viser at anlegget knapt er synlig fra Bleiksiden. Vegvesenet har da også i brev av 17. juni 2007 lagt til grunn at radaren vil få små konsekvenser for det visuelle inntrykket langs fremtidig “Nasjonal Turistveg”.
Natur
Det er registret kvartærgeologiske forekomster i området. Videre er Bleikstranda et viktig sanddynelandskap (strandeng og strandsump) hvor flygesand i følge naturbasen kan følges helt til toppen av Røyken. Det er i tillegg under høringen kommet fram at Røyken som følge av at fjellet ikke var dekket av is under forrige istid kan inneholde interessante/viktige mikroorganismer.
I forhold til kvartærgeologiske verdier er det Røykenlia som er registrert som en viktig forekomst i temakart til Kommunedelplan for Fysisk aktivitet og naturopplevelse (se vedlegg 2). Det vil videre i hovedsak være uttak av masser som utgjør konflikt i forhold de kvartærgeologiske forekomstene.
Radaren vil som følge av at inngrepet er forholdsvis lite i areal (ca 12 x12 meter grunnareal) og at det ikke skal bygges veg frem til anlegget ikke forringe naturverdiene i området vesentlig.»
Fylkesmannen ga videre uttrykk for følgende:
«Som Miljøverndepartementet har vist til beror spørsmålet på om det skal gis dispensasjon fra reguleringsplikten på en konkret vurdering. Det er kommunen som har ansvaret for å foreta denne vurderingen.
Radaren er et spesielt byggverk, som med sin utforming og plassering blir synlig i landskapet. Det er som det fremgår av saken natur-, frilufts og landskapsinteresser knyttet til Røyken. Som følge av dette konkluderte kommunen, i samsvar med anbefaling fra Fylkesmannen, med at tiltaket utløser reguleringsplikt etter pbl. § 23.
Fylkesmannen er enig i at det forhold at saken er kontroversiell taler i seg selv for behandling som reguleringsplan, og at kommunestyret som kommunens øverste planmyndighet fatter det endelig vedtaket i saken.
Saken fremstår etter Fylkesmannens syn som godt opplyst og de faktiske sidene av saken må etter Fylkesmannens oppfatning anses som tilstrekkelig belyst før vedtak ble truffet. Det vises i denne forbindelse til det som er nevnt ovenfor om natur-, frilufts- og landskapsinteresser i området. Videre er flere alternative lokaliseringer av radaren vurdert, herunder Andhue og Ramnan. Andre alternativ er i følge søknaden av 31. januar 2007 ikke aktuelle som følge av planene om ny Vindmøllepark på Andmyran. Fri sikt til en roterende vindmølle vil erfaringsvis gi betydelige forstyrrelser på radarsignal.
Det har videre vært en bred debatt om lokaliseringen av anlegget i kommunen hvor både private, de berørte utmarkssameiene og berørte myndigheter har deltatt. Saken har fått mye omtale i pressen og spørsmålet om etableringen av radaren har også blitt tatt opp i kommunestyret. Kommunestyret må således også kunne sies å ha hatt foranledning til å be om å bli forelagt saken dersom en ønsket dette. I denne forbindelse kunne kommunestyret instruert planutvalget og administrasjon både i forhold til saksbehandling og resultat.
Det er ut fra dette, etter Fylkesmannens syn, ikke grunn til å tro at en reguleringsprosess, og den åpningen for bredere medvirkning som denne ville medføre, ville tilføre saken nye opplysninger av betydning.
Et sentralt element ved vurdering av om dispensasjon fra reguleringskravet skulle gis var tidsaspektet. Søker ønsket å kunne starte byggearbeidene rundt 1. mai 2007 og hadde derfor behov for en rask behandling av søknaden. Dette medførte at kommunen fant å vurdere å gi dispensasjon fra plikten til å utarbeide reguleringsplan for å hindre at utbyggingen av ny radar ville bli skutt ut i tid. Av kommunens saksfremlegg i saken går det fram at kommunen mener at tiltaket har stor betydning for Andøy kommune både sivilt og militært. Det er her vist til at en ny radar med ny teknologi befester kommunens stilling som øvingsområde og bedrer forholdene for militære gjøremål. Radaren vil videre ha betydning for Andøya rakettskytefelts virksomhet. Radaren vil også bedre flysikkerheten og avvikling av flytrafikk både for Andenes, nordre Nordland og søndre del av Troms. Kommunen kom etter dette til at [det] forelå en overvekt av hensyn som talte for å gi dispensasjon. Fylkesmannen mener at kommunens skjønn er saklig og konkret og fant derfor ikke grunnlag for å gjøre endringer i kommunens vedtak.
Fylkesmannen vil legge til at flytting og etablering av ny radar også vil ha betydning i forhold til realisering av planene om en stor vindpark på Andmyran, noe som ikke kommer klart frem i kommunens vedtak.»
Til opplysningene om at Avinor hadde stanset utbyggingsplanene inntil videre, bemerket fylkesmannen:
«Det er fra Sivilombudsmannen opplyst at Avinor har stanset utbyggingsplanene inntil videre. Av e-post fra klagerne og avisartikkel i Andøyposten går det frem at Avinor har stanset arbeidet med tre radarprosjekter som følge av manglende delfinansiering fra forsvaret.
Fylkesmannen og Andøy kommune har bygd sine avgjørelser på det faktum som forelå på vedtakstidspunktet. Det var da en klar forutsetning fra søkers side at en planla å gjennomføre byggearbeidene i 2007. At Avinor nå, etter det opplyste, har fått problemer med forsvaret i forhold til finansiering av prosjektet er derfor et endret forhold som har inntrådt i ettertid.
Etter Fylkesmannens syn tilsier ikke den nye situasjonen som har oppstått at det er grunnlag for å si at opplysningene som ble lagt til grunn på vedtakstidspunktet våren 2007 var uriktige. Det kan stilles spørsmål om de nye opplysningene åpner for omgjøring av vedtaket etter forvaltningsloven § 35 femte ledd.
I følge Woxholt “Forvaltningsloven” 4. utgave 2006 s. 541 flg. må det foreligge særskilte og kvalifiserte omstendigheter for å kunne omgjøre på bakgrunn av endrede forhold. Utgangspunktet er at interessen til den som er tilgodesett i vedtaket er beskyttet med mindre de hensyn som taler for en omgjøring av vedtaket veier vesentlig tyngre enn de som taler [mot]. Woxholt viser på s. 544 til at: “Det vil som regel ikke være tilstrekkelig at man i ettertid kommer til at det opprinnelig vedtak ikke ville ha blitt fattet om man kjente til den senere utvikling.”
Etter Fylkesmannens oppfatning kan de nye opplysningene alene ikke få betydning for vedtakets gyldighet.
Kommunens dispensasjonsvedtak har etter Fylkesmannens syn vært gjenstand for en bred medvirkning og debatt hvor de ulike hensyn som gjør seg gjeldende er belyst. Saken er således forsvarlig opplyst. Som nevnt i vårt vedtak av 2. juli 2007 vil en reguleringsplanprosess med tanke på plassering av radaren på Røyken i seg selv i liten grad kunne bidra til avklaringer ut over det en har i dispensasjonssaken. Dette fordi radarens utforming og plassering allerede er gitt. Det er således ikke vektige planhensyn som taler for at området må reguleres. Kommunen har etter vurdering hvor en har lagt vekt på tidsfaktoren og relevante samfunnshensyn knyttet til bl.a. forsvarets virksomhet, arbeidsplasser, næringsutvikling og samferdsel/flysikkerhet kommet til at det foreligger en overvekt av hensyn som taler for å gi dispensasjon.
Etter Fylkesmannens syn er vilkårene for å kunne gi dispensasjon oppfylt.»
Det har deretter vært ytterligere korrespondanse med klagerne og fylkesmannen.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1.Om adgangen til å dispensere fra plikten til å
utarbeide reguleringsplan for større bygge- og anleggsarbeider, jf. plbl. § 23 nr. 1
Miljøverndepartementet har i sitt svar hit fremholdt at det etter departementets oppfatning kan dispenseres fra reguleringsplikten ved større bygge- og anleggsarbeider i medhold av plbl. § 7. Ved endringen av § 23 første ledd i 1989 ble reguleringsplikten gjort til en materiell bestemmelse som ga grunnlag for å avslå søknader, ikke bare en saksbehandlingsregel rettet mot kommunen. Det var da nødvendig samtidig å peke på muligheten for å gi dispensasjon fra kravet om reguleringsplan. I følge departementet følger denne dispensasjonsadgangen av plbl. § 7 siste ledd. Departementet har også i praksis lagt til grunn at det er adgang til å dispensere fra reguleringsplikten for større bygge- og anleggsarbeider.
En adgang til å fravike reguleringsplikten i plbl. § 23 nr. 1 for større bygge- og anleggsarbeider vil etter min mening måtte være begrenset, noe jeg også ga uttrykk for i min uttalelse inntatt i årsmeldingen 1990 s. 174 som gjaldt dispensasjon fra et midlertidig plankrav etter dagjeldende plbl. § 117. At det er stilt krav om reguleringsplan for større bygge- og anleggsarbeider, har sin bakgrunn i at det i slike tilfeller er ønskelig å få en grundigere vurdering av arealdisponeringen enn det som er gjort i den mer grovmaskede arealdelen til kommuneplanen (hvor slik plan foreligger) samt gi offentligheten adgang til å gjøre sine synspunkter gjeldende før endelig beslutning om tiltakets gjennomføring treffes. Skal det kunne dispenseres fra reguleringsplikten, bør forutsetningen i så fall være at man, etter en konkret vurdering, kommer til at den forutsatte grundigere planvurdering av det konkrete byggeområdet og at den i utgangspunktet ønskede medvirkning fra offentligheten likevel ikke er påkrevd.
Hva som er et «større bygge- og anleggsarbeid», er ikke nærmere definert i loven. Avgjørelsen må treffes skjønnsmessig ut fra tiltakets størrelse og hvor følsomt området vil være for tiltaket, jf. O.J. Pedersen m.fl., Plan- og bygningsrett, 2000, s. 202 flg. Miljøverndepartementet ga i et høringsnotat forut for endringen av plbl. § 23 nr. 1 i 1989 uttrykk for blant annet følgende:
«Hovedkriteriet for reguleringsplikten må være om tiltaket i seg selv eller de konsekvenser det kan gi, vil fremkalle vesentlige endringer i det bestående miljø, eller utløse behov for andre tiltak mv. som samlet kan gi større virkninger. Dette kriteriet må kombineres med hensynet til å gi offentligheten adgang til å gjøre sine synspunkter gjeldende før endelig beslutning om tiltakets gjennomføring treffes.
Visse tiltak vil alene i kraft av størrelsen utløse reguleringsplikt. I andre tilfelle kan tiltak som ikke i seg selv er så store, men som plasseres i «sårbare» områder utløse reguleringsplanplikt. Slike «sårbare» områder vil for eksempel være områder med særlig verdifullt kultur- eller naturlandskap, områder som er preget av bevaringsverdig bebyggelse eller som på annen måte har særlig vernekarakter.
Kommunestyret bør i tvilstilfelle velge å utarbeide reguleringsplan. Reguleringsplanprosedyren vil både være egnet til å avdramatisere eventuelle forestillinger om tiltakets innvirkning på bestående miljø og gi så vel kommunestyret som innbyggerne mulighet til å vurdere tiltaket i en større planmessig sammenheng.»
De momentene som vil kunne være relevante i vurderingen av om tiltaket skal anses som et «større bygge- og anleggsarbeid», vil også kunne være av betydning ved spørsmålet om det skal kunne dispenseres fra reguleringsplikten. I utgangspunktet vil det være slik at dess større endringer i det bestående miljø et tiltak vil medføre, dess mindre adgang vil det være til å dispensere og jo mer kreves for at kravet til «særlige grunner» skal anses oppfylt. Tilsvarende vil adgangen til å dispensere være mindre jo mer sårbart området det er tale om å gjøre inngrep i er. Dersom et tiltak vil kunne ha vesentlige virkninger for miljø, naturressurser eller samfunn, vil det kunne være nødvendig å foreta en konsekvensutredning, jf. plbl. § 33-1 flg. I Ot.prp. nr. 32 (2007-2008), Om lov om planlegging og byggesaksbehandling (plandelen), under pkt 5.7.2 om dispensasjon, fremgår det at det etter Planlovutvalgets endelige forslag ikke kan gis dispensasjon fra plankravet dersom planen faller innenfor virkeområdet for konsekvensutredninger, jf. pkt. 5.7.2.2. Etter min oppfatning synes dette å være en fornuftig begrensning i dispensasjonsadgangen. Det kan imidlertid ikke sees at forslaget er kommentert av departementet under pkt. 5.7.2.5 (Departementets vurdering), og noen uttrykkelig bestemmelse om dette synes ikke å være tatt inn departementets forslag til bestemmelser.
Departementet har i svarbrevet hit pekt på en rekke momenter som vil kunne være av betydning i dispensasjonsvurderingen. Herunder er blant annet nevnt størrelsen på tiltaket, hvor viktig tiltaket er og hvor kontroversielt det er, hvilke interesser som knytter seg til det aktuelle området, og dessuten hvordan saken for øvrig er belyst. Jeg er enig i at dette vil kunne være relevante momenter. Dersom et tiltak er kontroversielt, vil en reguleringsplanprosess kunne være verdifull fordi det offentlige da gis adgang til å gjøre sine synspunkter gjeldende før endelig beslutning om tiltakets gjennomføring treffes og man vil bedre kunne avveie de ulike interesser i området.
2. Dispensasjonsvedtaket
2.1 Saksbehandlingen
Det følger av plbl. § 7 at dispensasjon kan gis «etter søknad». Av de dokumentene som har vært gjennomgått her fremgår det ikke at tiltakshaveren uttrykkelig søkte om dispensasjon fra kravet om reguleringsplan. Spørsmålet synes å ha kommet opp i forbindelse med at kommunen ble oppmerksom på at dispensasjon var nødvendig. Fylkesmannen ga i brev 30. mars 2007 uttrykk for at tiltaket måtte vurderes i forhold til reguleringsplikten for større bygge- og anleggsarbeider som følger av plbl. § 23 nr. 1. Hvorvidt kommunen var blitt oppmerksom på problemstillingen på et tidligere tidspunkt er noe uklart, jf. nedenfor. I slike tilfeller bør kommunen avklare med tiltakshaveren om han ønsker å søke om dispensasjon fra den aktuelle bestemmelsen. Kommunen må dessuten få klarhet i hvilke særlige grunner som påberopes. Det er uklart om dette ble gjort.
Plan- og bygningsloven § 7 tredje ledd krever videre at naboer og gjenboere samt «fylkeskommunen og statlige myndigheter hvis saksområde blir direkte berørt», skal være gitt «høve til å uttale seg før dispensasjon gis» fra blant annet § 23. Det følger av dette at det er spørsmålet om dispensasjon det skal være gitt anledning til å uttale seg om.
Søknaden om rammetillatelse ble oversendt Fylkesmannen i Nordland, Nordland fylkeskommune, Sametinget, Direktoratet for naturforvaltning og Statens kartverk for uttalelse. At dette ble gjort, kan tyde på at kommunen på dette tidspunktet vurderte det slik at tiltaket var av en slik art at det kunne være nødvendig med utarbeidelse av reguleringsplan før gjennomføringen av tiltaket, eventuelt dispensasjon fra reguleringsplikten, jf. plbl. § 23 nr.1. Dette synes imidlertid ikke å ha blitt gjort klart overfor de nevnte sektormyndighetene. Det kan således spørres om sektormyndighetene ble anmodet om å uttale seg til dispensasjonsspørsmålet slik plbl. § 7 tredje ledd krever.
Bleik Utmarkssameie ble varslet ved én av andelshaverne siden kommunen – etter det opplyste – ikke kjente navnene på de enkelte andelshaverne. Flere av andelshaverne ble således ikke varslet. I tillegg til at det også i forhold til andelshaverne kan reises spørsmål om de ble anmodet om å uttale seg til dispensasjonsspørsmålet, jf. ovenfor, kan det stilles spørsmål om varslingsplikten kan anses overholdt.
Om sistnevnte problemstilling, har fylkesmannen i vedtaket – under henvisning til forvaltningsloven § 16 tredje ledd om når forhåndsvarsling kan unnlates – vist til at kommunen i den foreliggende sak etter det opplyste var i en situasjon hvor en ikke kjente til navnene på de enkelte andelseierne. Jeg forstår dette slik at fylkesmannen mener at det i denne situasjonen var tilstrekkelig at Bleik Utmarkssameie ble varslet ved én av andelshaverne. Fylkesmannen har videre vist til at byggeplanene uansett var blitt gjort kjent for den enkelte andelshaver i sameiet via den andelshaveren som hadde blitt varslet, og at den enkelte andelshaver således hadde fått anledning til å fremme sine innsigelser til planene. Fylkesmannen har deretter konkludert med at det ikke foreligger saksbehandlingsfeil ved varslingen som kan antas å ha betydning for vedtaket. Jeg har ingen avgjørende rettslige innvendinger mot dette.
Dersom det er slik at kommunen ikke avklarte med tiltakshaveren om han ønsket å søke om dispensasjon fra reguleringsplikten og ikke sørget for å få klarhet i hvilke særlige grunner som ble påberopt, er dette uheldig. Det er i utgangspunktet opp til tiltakshaveren å påvise «særlige grunner». Det er videre uheldig at naboer og gjenboere ikke ble uttrykkelig anmodet om å uttale seg om dispensasjonsspørsmålet. Jeg har imidlertid ikke funnet grunn til å foreta nærmere undersøkelser omkring dette eller be fylkesmannen foreta en fornyet vurdering på bakgrunn av disse forholdene. Andelshaverne skal ha blitt gjort kjent med byggeplanene før kommunens behandling av saken, og i alle fall før fylkesmannens behandling av klagen var det på det rene og kjent for partene at det var nødvendig med dispensasjon. Hensynet til kontradiksjon synes således å være tilstrekkelig ivaretatt.
2.2 Dispensasjonsvurderingen og betydningen av den etterfølgende utviklingen
Det kan reises spørsmål om kravet til «særlige grunner» var oppfylt i dette tilfellet, og om det kunne dispenseres fra reguleringsplikten. Fylkesmannen har opplyst at det er natur-, frilufts- og landskapsinteresser knyttet til området som vil bli berørt. Blant annet er det registrert kvartærgeologiske forekomster i området, og uttak av masser i forbindelse med gjennomføringen av tiltaket vil utgjøre en konflikt i forhold til forekomstene. Det kan dessuten tenkes at det eksisterer særegne vegetasjonsbiotoper i området fordi Røyken ikke var dekket av is under forrige istid. Videre er det registrert hekking av vandrefalk i området. Det synes å ha vært flere som i sakens anledning har uttrykt bekymring for tiltakets påvirkning på de interessene som gjør seg gjeldende i området. Fylkesmannen synes å ha lagt til grunn at det omsøkte tiltaket – blant annet fordi det legger beslag på et forholdsvis lite areal – i nokså liten grad vil påvirke interessene. Som påpekt av Miljøverndepartementet i et høringsnotat i forbindelse med lovendringen i 1989, jf. pkt. 1 ovenfor, vil reguleringsplanprosedyren både være egnet til å avdramatisere eventuelle forestillinger om tiltakets innvirkning på bestående miljø og gi så vel kommunestyret som innbyggerne mulighet til å vurdere tiltaket i en større planmessig sammenheng. I et tilfelle som det foreliggende, ville det således kunne hatt betydning å gjennomføre en reguleringsplanprosess – ikke minst for å få større klarhet i tiltakets eventuelle innvirkning på interessene i området.
Det er videre på det rene at tiltaket har skapt engasjement og vært kontroversielt, noe som – slik fylkesmannen uttrykker det – i seg selv «taler for behandling som reguleringsplan, og at kommunestyret som kommunens øverste planmyndighet fatter det endelige vedtaket i saken».
Flere forhold talte således for at det ble utarbeidet reguleringsplan. Det måtte da gode grunner til for at det likevel skulle kunne dispenseres fra reguleringsplikten. Jeg finner imidlertid ikke grunn til å konkludere med hensyn til om kravet til «særlige grunner» for dispensasjon var oppfylt eller ikke.
Et sentralt moment i dispensasjonsvurderingen, som et argument for dispensasjon, har vært tidsaspektet. Etter det opplyste ønsket søkeren å starte byggearbeidene rundt 1. mai 2007 og hadde derfor behov for en rask behandling av søknaden. Det var i følge fylkesmannen en klar forutsetning for søknaden at tiltakshaveren planla å gjennomføre byggearbeidene i 2007. Ifølge klagerne, har tiltakshaveren stoppet utbyggingsplanene inntil videre. Fylkesmannen har etter det jeg forstår ikke etterprøvd disse opplysningene. Det er videre uklart hva som eventuelt er årsaken til stansningen og hva som er status pr. i dag.
Dersom det er korrekt at tiltakshaveren har stoppet byggeplanene, synes et sentralt argument for dispensasjon ikke lenger å være til stede. At tiltakshaverens forutsetning om rask gjennomføring av byggearbeidene, ble tillagt betydelig vekt i dispensasjonsvurderingen, antas – slik saken foreligger her – å ha fremstått som klart for tiltakshaveren. Det nevnes videre at det var tiltakshaveren selv som tilkjennega behovet for en rask avgjørelse og poengterte betydningen av dette, og det antas at forvaltningen hadde begrensede muligheter for å etterprøve dette. Når det da viser seg at utbyggingen ikke går etter planen og behovet for en rask avgjørelse ikke «slår til», kan det spørres om ikke tiltakshaveren må bære risikoen for dette hvor forholdet som nevnt har blitt tillagt vesentlig vekt i vurderingen. Det må i denne henseende også tas i betraktning at tiltakshaveren – noe det er grunn til å tro at er tilfellet – ikke har innrettet seg etter vedtaket.
Fylkesmannen har i forbindelse med behandlingen av saken her vurdert hvorvidt det foreligger en omgjøringsadgang etter forvaltningsloven § 35 femte ledd, men kommet til at det ikke er tilfellet. Adgangen til omgjøring etter de ulovfestede regler som forvaltningsloven § 35 femte ledd viser til, beror på en interesseavveining. For at omgjøring skal kunne skje, må de hensyn som taler for omgjøring veie vesentlig tyngre enn de som taler mot, jf. Eckoff, Smith, Forvaltningsrett, 8. utgave s. 296 flg. I fortsettelsen står det videre:
«Om hvor sterke de hensyn som taler for, i seg selv må være for å begrunne omgjøring, kan det ikke sies så mye generelt. Det spiller en rolle om vedtaket er av en slik art at det er viktig for folk å kunne innrette seg etter det. Ellers beror meget på hvor sterke interesser den private har i at vedtaket blir stående, om omgjøring vil endre den bestående tilstand, hvor meget parten har innrettet seg etter vedtaket, og hvor vidtrekkende endringer det er tale om. …
Nye fakta som er kommet til etter at vedtaket ble truffet, kan få stor betydning i avveiningen. Et klart eksempel har man når den som vedtaket er til gunst for, har foretatt handlinger som har preg av mislighold; en konsesjonshaver har for eksempel brutt plikter som han er pålagt, misbrukt konsesjonen eller oppført seg på en måte som viser at han er uskikket til å ha den. Det må antas at vesentlig mislighold gir grunnlag for å tilbakekalle begunstigende vedtak generelt. Og selv om misligholdet ikke er vesentlig, kan det begrunne nye vilkår.
Også endringer i de faktiske forhold som den som nyter godt av vedtaket ikke har ansvar for, kan i visse tilfelle gi grunnlag for omgjøring ut fra synspunkter beslektet med privatrettens lære om bristende forutsetninger. Men ikke enhver brist i forutsetningene for vedtaket gir kompetanse til omgjøring. Her som ellers må det foretas en avveining. På den ene siden må det tas hensyn til hvor relevante og vesentlige endringene er, på den annen side må det legges vekt på hvor sterk interesse den private har i at vedtaket opprettholdes, og hvor viktig det er at folk kan innrette seg i tillit til vedtak av den art det gjelder. »
Tilsvarende synspunkter er fremholdt av Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 3. utgave, 2007, s. 553 flg. og Woxholth, Forvaltningsloven, 4. utgave, 2006, s. 541 flg. Det er altså en bred interesseavveining som skal foretas. I sin vurdering har fylkesmannen imidlertid i liten grad gått inn på betydningen av de forhold som jeg har nevnt ovenfor og som vil kunne være relevante i den interesseavveining som skal foretas. Fylkesmannen synes å ha begrenset sin vurdering til om de nye opplysningene alene kunne få betydning for tiltakets gyldighet og ikke tatt i betraktning de øvrige forholdene. Fylkesmannen har heller ikke gått nærmere inn på hva som er årsaken til at utbyggingsplanene er stanset eller på spørsmålet om tiltakshaveren har innrettet seg etter vedtaket eller ikke. Det knytter seg derfor tvil til forhold av betydning i saken, jf. ombudsmannsloven § 10 annet ledd, siste punktum.
Fylkesmannen bør nå bringe faktum omkring utbyggingsplanene nærmere på det rene og deretter foreta en fornyet vurdering av om det foreligger en omgjøringsadgang etter forvaltningsloven § 35 femte ledd.
Jeg ber om å bli holdt underrettet om utfallet av fylkesmannens fornyede vurdering.»
Fylkesmannen behandlet etter dette saken på nytt. I forbindelse med den fornyede vurderingen ble det innhentet en redegjørelse fra tiltakshaveren om status i utbyggingsplanene og deretter en nærmere redegjørelse for hva som var investert i radaranlegget i henhold til tillatelsen. Fylkesmannen kom til at vilkårene for omgjøring av vedtaket om dispensasjon fra reguleringsplikten i plbl. § 23 nr. 1 og rammetillatelse for oppføring av radar på Røyken etter forvaltningsloven § 35 femte ledd, ikke forelå.