Bygningssjefen i Sandnes kommune ga rammetillatelse til oppføring av garasje og tilbygg til bolig. Samtidig ble det gitt dispensasjon fra reguleringsplanens krav om maksimal utnyttelsesgrad 0,15 og regulert byggegrense mot vei. Det ble lagt til grunn at det omsøkte tiltaket medførte en utnyttelsesgrad på 0,24 for eiendommen «utregnet etter dagens regler om utregning av BYA ekskludert garasje».
Klager fra naboer ble ikke tatt til følge av Fylkesmannen i Rogaland.
A og B henvendte seg til ombudsmannen og anførte blant annet at det ikke forelå tilstrekkelig begrunnelse for å innvilge en dispensasjon av et slikt omfang.
Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere. Fylkesmannen ble blant annet spurt om det var riktig å beregne utnyttelsesgrad for en reguleringsplan fra 1974 etter dagens regler for bebygd areal, samt om utnyttelsesgraden ville bli 0,24 dersom beregningsreglene som gjaldt ved vedtakelse av reguleringsplanen, ble lagt til grunn. Dersom slik beregning ga endret utnyttelsesgrad, ble fylkesmannen bedt om å vurdere hvilken betydning dette ville ha for dispensasjonsvurderingen.
Fylkesmannen ble også bedt om å redegjøre nærmere for sin vurdering av vilkårene i lov om planlegging og byggesaksbehandling 27. juni 2008 nr. 71 (pbl.) § 19-2, herunder hvilke relevante fordeler ved å gi dispensasjonene som var vektlagt.
For beregning av utnyttingsgrad svarte fylkesmannen at hun var enig i at beregningsmåten som lå til grunn for reguleringsplanen fra 1974 burde vært benyttet, og opplyste at utnyttelsesgraden for eiendommen ble 0,40 beregnet etter disse reglene. Fylkesmannen mente likevel at eventuell mangel ved saksutredningen på dette punktet ikke hadde hatt innvirkning på det resultatet kommunen hadde kommet frem til, samt at spørsmålet om beregningsmåte for utnyttelsesgrad ikke kom på spissen da det uansett var søkt om dispensasjon fra denne bestemmelsen.
Om dispensasjonsvurderingen skrev fylkesmannen:
«Den aktuelle utbyggingen representerer et vesentlig avvik i forhold til opprinnelige planforutsetninger. Fylkesmannen tolker planforarbeidene slik at den nye dispensasjonsbestemmelsen ikke er til hinder for at det foretas fortetting innenfor eldre planområder. I ot.prp. 32 (2007-2008) om ny plan- og bygningslov, heter det på s. 242:
‘Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det for eksempel dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av eiendommene.’
Det er altså relevant å vektlegge hva som representerer en hensiktsmessig utbygging ut fra dagens arealnormer. Det er altså ikke avgjørende om eldre planforutsetninger blir vesentlig tilsidesatt dersom dispensasjonen fremmer overordnede samfunnsmessige hensyn. Etter pbl. § 11, annet ledd skal planlegging etter loven bidra til å samordne statlige, regionale og kommunale oppgaver og gi grunnlag for bruk og vern av ressurser. På Nord-Jæren er det særlig viktig å ivareta jordbruksressursene gjennom effektiv utnyttelse av grunnarealer til boligbygging m.v. I Fylkesdelplan for langsiktig byutvikling på Jæren, vedtatt 10.10.00 legges stor vekt på fortetting av eksisterende boligområder. Fylkesdelplanen er fulgt opp i kommuneplanen for Sandnes med tilhørende retningslinjer for fortetting i allerede utbygde boligområder. Kopi av retningslinjene vedlegges. Det er i første rekke fortetting i form av bygging av nye boenheter som ivaretar overordnede jordvernhensyn. Men også modernisering og ev. utvidelse av eksisterende boligmasse må antas å minske presset på nedbygging av landbruksarealer. Det vil dessuten iflg. søknaden bli etablert en ‘bileilighet’ i bygget.
Det må på denne bakgrunn legges til grunn at søknaden, i tillegg til å ivareta et privat behov, også er i samsvar med overordnede, nasjonale, regionale og kommunale målsettinger. Fylkesmannen kan etter dette ikke se at pbl. § 19-2 annet ledd, første punktum er til hinder for at dispensasjon blir gitt. På bakgrunn av kommunens fortettingsstrategi må det forventes at det aktuelle byggeområdet over tid endrer karakter og flere av naboeiendommene overskrider allerede reguleringsplanens krav til grad av utnytting. Det hadde likevel vært ønskelig at kommunen hadde foretatt en helhetsvurdering av området. Så lenge utbyggingen tilfredsstiller de krav til grad av utnytting som stilles i nye boligfelt, mener Fylkesmannen at kravene til klar interesseovervekt er oppfylt. Fylkesmannen kan i likhet med kommunen ikke se at naboene påføres ulemper som overskrider hva som er påregnelig i dagens boligområder. Kommunen har ut fra sin lokalkunnskap vurdert hva som er vanlig utnyttelse i forbindelse med nye byggeprosjekter og hvordan det konkrete byggeprosjektet innvirker på nære omgivelser. Fylkesmannen kan ikke se at det hefter vesentlige mangler ved kommunens begrunnelse av betydning for den konklusjonen som er truffet. Krav til begrunnelse i forvaltningslovens §§ 24 og 25 anses oppfylt.»
Klagerne kommenterte deretter fylkesmannens svar.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Beregning av utnyttelsesgrad for eiendommen
Eiendommen omfattes av reguleringsplan X, stadfestet 2. mai 1974. Eiendommen er regulert til boligareal for ene- og tomannsboliger og ligger i felt B. I utfyllende bestemmelser til planen § 3 annet punktum fastsettes følgende for dette feltet:
«Utnyttelsesgrad U maks = 0,15.»
Ved tolkning av eldre reguleringsplan, eksempelvis ved beregning av utnyttelsesgrad, bør som hovedregel forskriften som gjaldt ved vedtakelsen av planen legges til grunn. Da reguleringsplanen er fra 1974, vil det i denne saken si byggeforskrift 1969 og NS 848.
Det fremgikk av fylkesmannens vedtak at det omsøkte tiltaket medførte at eiendommen fikk en utnyttelsesgrad på 0,24 «utregnet etter dagens regler om utregning av BYA ekskludert garasje». Etter foreleggelsen herfra snudde imidlertid fylkesmannen og kom «under sterk tvil … til at beregningsmåten etter Byggeforskrift 1969 … burde vært lagt til grunn». Beregnet etter disse reglene opplyste fylkesmannen at eiendommens utnyttelsesgrad blir 0,40 i motsetning til 0,24, som var lagt til grunn i vedtaket.
Betydningen av denne feilen i faktum kommer jeg tilbake til nedenfor.
2. Dispensasjon fra regulert utnyttelsesgrad
Etter pbl. § 19-2 annet ledd kan det ikke gis dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.
I Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) pkt. 6.19 er det blant annet uttalt følgende om adgangen til å dispensere fra arealplaner:
«Avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. Planene omhandler dessuten konkrete forhold. Det skal ikke være en kurant sak å fravike gjeldende plan.
Dispensasjoner må heller ikke undergrave planene som informasjons- og beslutningsgrunnlag. Ut fra hensynet til offentlighet, samråd og medvirkning i planprosessen, er det viktig at endringer i planer av betydning ikke skjer ved dispensasjoner, men behandles etter reglene om kommuneplanlegging og reguleringsplaner. Innstrammingen er likevel ikke til hinder for at det f.eks. dispenseres fra eldre planer som ikke er fullt utbygget, og der reguleringsbestemmelsene er til hinder eller direkte motvirker en hensiktsmessig utvikling av de gjenstående eiendommene.»
Fylkesmannen synes å trekke ut fra siste setning at det er relevant å vektlegge «hva som representerer en hensiktsmessig utbygging ut fra dagens arealnormer», og at det således «ikke [er] avgjørende om eldre planforutsetninger blir vesentlig tilsidesatt dersom dispensasjonen fremmer overordnede samfunnsmessige hensyn». Som slike overordnede samfunnsmessige hensyn viser fylkesmannen til at det er særlig viktig å ivareta jordbruksressursene på Nord-Jæren gjennom blant annet «effektiv utnyttelse av grunnarealer til boligbygging».
Fylkesmannens standpunkt om at det ikke er avgjørende om eldre planforutsetninger blir vesentlig tilsidesatt ved dispensasjon, harmonerer dårlig med lovens ordlyd om at hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra ikke må vesentlig tilsidesettes. Jeg kan ikke se at henvisningen til departementets uttalelse i forarbeidene endrer dette. Ut fra reguleringsplanens bestemmelse om maksimal utnyttelsesgrad, fremstår eiendommen som fullt utbygget allerede før omsøkt tiltak ble godkjent, og den kan dermed vanskelig anses som en «gjenstående» eiendom i planområdet.
Fortettingsbehov er et generelt hensyn som – slik fylkesmannen bruker det – trolig kan gjøres gjeldende for store deler av Nord-Jæren. Det kan ikke sees å være godtgjort at dette hensynet gjør seg eksplisitt gjeldende for foreliggende reguleringsplan og eiendom. Jeg kan vanskelig se at et hensyn av så generell art kan være et tungtveiende argument for en dispensasjon av dette omfanget. Dersom hensynet gjør seg så sterkt gjeldende i dette boligområdet at reguleringsplanen fra 1974 ikke lenger gir uttrykk for ønsket grad av utnytting, bør det gjennomføres en planprosess for å endre planen. Jeg viser til sitatet fra forarbeidene om at «endringer i planer av betydning» må skje ved planendring.
Fylkesmannen har videre vektlagt at utbyggingen «tilfredsstiller de krav til grad av utnytting som stilles i nye boligfelt». Også dette momentet er generelt og kan gjøres gjeldende for mange eiendommer i boligområder som reguleres av eldre planer. Fylkesmannen har i liten grad knyttet momentet til den konkrete vurderingen av om vilkårene for å dispensere fra regulert maksimal utnyttelsesgrad er oppfylt i denne saken, og det synes ikke å foreligge holdepunkter for at nye reguleringsplaner kan ha slik «smitteeffekt» på den aktuelle planbestemmelsen.
Dersom en arealplan ikke er i strid med nasjonale eller viktige regionale interesser, har planmyndighetene i stor grad adgang til å utøve skjønn ved utarbeidelse av planer. Det må derfor normalt legges til grunn at ulik tillatt grad av utnytting er basert på et bevisst valg av hva som anses mest hensiktsmessig for det enkelte planområdet. Dersom en reguleringsplan av ulike grunner ikke lenger er i samsvar med kommunens ønsker, vil som nevnt endring av planen være riktig vei å gå. Jeg viser her til at også fylkesmannen har ansett det ønskelig at kommunen hadde foretatt «en helhetsvurdering av området», noe som etter lovens system gjøres gjennom en planprosess.
Det fremstår ut fra dette uklart om fylkesmannen har lagt til grunn riktig vurderingstema etter pbl. § 19-2 annet ledd første punktum, og jeg er i tvil om de hensynene fylkesmannen har trukket frem, kan begrunne en dispensasjon av et slikt omfang som i denne saken.
For vilkåret i pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum har klagerne blant annet anført at tiltaket medfører ulemper som tap av sol og økt innsyn for deres eiendom. Fylkesmannen har i vedtaket vist til kommunens understreking av at «etasjeantall og tillatt høyde etter plan- og bygningslovens bestemmelser ikke er overskredet». Kommunen har dermed lagt til grunn at tap av sol og utsikt «ikke er mer enn det man normalt finner i boligfelt». Fylkesmannen hadde ikke merknader til kommunens vurdering av fordeler og ulemper ved dispensasjon fra utnyttelsesgraden.
At man må påregne en viss utvikling i boligområder, slik at solforhold og grad av innsyn endres, kan være et greit utgangspunkt når det gjelder fortetting innenfor de rammer lov og plan gir. Som jeg tidligere har uttalt, blant annet i uttalelse publisert i ombudsmannens årsmelding for 2011 side 70 (sak 2011/87), blir imidlertid utgangspunktet det motsatte når det gjelder bygging i strid med reguleringsplan. Da er utgangspunktet at borgerne skal kunne innrette seg i tiltro til det som fremgår av planen. Selv om tiltaket ikke er i strid med de krav som stilles i lov og reguleringsplan til høyde eller etasjeantall, medfører tiltaket et brudd på bestemmelsen om maksimal tillatt utnyttelsesgrad. Slik økning av utnyttelsesgraden vil i seg selv kunne medføre økte naboulemper. Det fremstår således som uklart om fylkesmannen har lagt til grunn et riktig vurderingstema også etter pbl. § 19-2 annet ledd annet punktum.
Som nevnt under pkt. 1, er eiendommens utnyttelsesgrad beregnet på uriktig måte. I dispensasjonsvurderingen er det følgelig lagt til grunn uriktige faktiske opplysninger om omfanget av overskridelsen av planbestemmelsen.
Fylkesmannen har fremholdt at spørsmålet om beregningsmåte for utnyttelsesgrad ikke kommer på spissen da det uansett er søkt om dispensasjon fra denne bestemmelsen.
Selv om tiltaket er avhengig av dispensasjon fra regulert utnyttelsesgrad, og slik dispensasjon er omsøkt, er jeg ikke enig i at feilaktig opplysning om avviket fra planbestemmelsen er uten betydning for dispensasjonsvurderingen. Omfanget av overskridelsen synes å ha vært sentralt i saken. Dette støttes av historikken for eiendommen, der tidligere søknader etter bygningssjefens vurdering var av en slik karakter at de ikke kunne behandles som dispensasjonssaker, men krevde endring av reguleringsplanen. Videre har både kommunen og fylkesmannen uttrykkelig vist til at tiltaket medfører en utnyttelse på 0,24. Da utnyttelsesgraden nå viser seg å være hele 0,40, kan det ikke utelukkes at graden av overskridelse kan ha innvirket på dispensasjonsvurderingen.
Gjennomgangen av saken etterlater «begrunnet tvil» om vilkårene i pbl. § 19-2 annet ledd for å dispensere fra reguleringsplanens utfyllende bestemmelse om maksimal utnyttelsesgrad er oppfylt. Dette må anses som et forhold av betydning i saken, jf. lov om Stortingets ombudsmann for forvaltningen 22. juni 1962 nr. 8 § 10 annet ledd siste punktum. Jeg må derfor be fylkesmannen vurdere saken på nytt i lys av mine merknader.
Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi ham anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket, må reglene i fvl. § 35 følges.
Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering.»