Dispensasjon fra plan for bruksendring til kombinert bruk for dobbel sjøbod – krav til begrunnelse

Sakens bakgrunn

Saken gjelder bruksendring av to sjøboder i Kristiansand kommune. Arealet omfattes av kommunedelplan for Flekkerøy, vedtatt av det daværende Miljøverndepartementet 21. juni 2011. Eiendommen er her avsatt til arealformål «Annet byggeområde, sjøbod/lager, brygge», og i § 2 i planbestemmelsene er det plankrav for byggeområdene. Eierne søkte om dispensasjon fra arealformålet og plankravet for å benytte de to sjøbodene til kombinert bruk beboelse/overnatting/lager (bruksendring).

Kristiansand kommune innvilget dispensasjon «slik det fremgår av Miljøverndepartementets vedtak 21.6.2011», med påfølgende vilkår. Etter klage omgjorde Fylkesmannen i Aust- og Vest-Agder delvis kommunens vedtak, slik at dispensasjon for den ene sjøboden ble avslått. Begjæring om omgjøring ble ikke tatt til følge av Fylkesmannen. Advokat Ronny Christian Håkonsen klaget deretter til ombudsmannen på vegne av A, B og C. Advokaten anførte at Fylkesmann ikke har vurdert vilkårene for dispensasjon. Han fremmet også anførsler knyttet til usaklig forskjellsbehandling.

Undersøkelsene herfra

Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere.

Etter plan- og bygningsloven (pbl.) § 19-2 annet ledd kan dispensasjon ikke gis dersom hen­synene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formåls­bestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. Ombudsmannens spurte først hvilke hensyn Fylkes­mannen hadde lagt til grunn at var relevante i denne vurderingen, og hvilket eller hvilke av disse som ble funnet vesentlig tilsidesatt ved de dispensasjonene kommunen ga.

Fylkesmannen svarte slik:

«Fylkesmannen anser hensynet bak byggeområde – sjøbod/lager, brygger for å være en bevisst regulering av at arealene nærmest sjøen skal være tillatt med visse former for byggetiltak som har nær tilknytning til bruk av og opphold på sjøen med båt, fiske o.I. med tilhørende utstyr. Arealformålet åpner dermed ikke opp for overnatting eller varig opphold som i en fritidsbolig. Arealformålet gir utrykk for en avveining av den enkelte grunneiers bruk av sin eiendom, holdt opp imot allmennhetens interesser i at strandsonen ikke privatiseres ytterligere med negative konsekvenser for ferdsel/til­gjengelighet, opphold og opplevelse av sjøarealene både på land og sjø. Hensynet bak å tillate sjøboder har videre en historisk forankring på Flekkerøy i forbindelse med fiske og næring.

Fylkesmannen mener at hensynene bak plankravet er å sikre en forsvarlig, gjennom­tenkt og samlet utvikling av arealene. En planprosess vil sikre en forsvarlig opplysning av saken, får frem de berørtes interesser, herunder nasjonal strandsonepolitikk, og gi grunnlag for avveining flere motstridende interesser. Vi viser til kommunens nærmere omtale av hensynene bak plankravet i vedtak av 18.05.2015, side 5.

Fylkesmannen viser videre til at forståelsen av kommunedelplanen og de hensyn og føringer som er lagt i denne, har nær sammenheng med Miljøverndepartementets planvedtak av 21.06.2011. I dette planvedtak har særlig sjøbodene på Flekkerøy vært gjenstand for en nærmere vurdering i forbindelse med vedtakelse av planen. I plan­vedtaket har departementet gjort det klart at det ikke tillates ny utbygging i 100-metersbeltet på Flekkerøy. For allerede oppførte sjøboder trekkes det opp et skille for sjøboder oppført før og etter tidligere kommunedelplan fra 1995 når det gjelder spørsmålet om endret bruk til fritidsformål.»

Fylkesmannen redegjorde deretter nærmere for sitt syn på departementets planvedtak, før han skrev:

«Fylkesmannen[s] vurdering er at dispensasjon for bruksendring av sjøboden til fritids­formål vil medføre økt privatisering av strandsonen i denne delen av plan­området, samt være del av et større negativt bilde på Flekkerøy hvor ferdsel langs og i nærheten av kai og strandkant, herunder barns lek, blir redusert. l denne sammen­heng viser vi til de vurderinger som fremkommer av departementets planvedtak hvor det redegjøres for hvordan endring fra sjøbod som bod/lager til fritidsbolig, evt. i kombinasjon, også har betydning for hva eier eller bruker av sjøbod må [akseptere] av allmennhetenes tilstedeværelse.

På bakgrunn av departementets planvedtak er det tydelig at begrensningen i areal­formålet til ‘sjøbod/lager, brygger’ er en bevisst begrensning på de tiltak som skal kunne oppføres i strandsonen. Bruksendring til fritidsformål vil dermed være en utvikling som er i strid med den overordnede føringen som er gitt for arealbruken. Fylkesmannen viser videre til at plankravets relevans gjør seg gjeldende dersom kommunen likevel ønsker å åpne opp for en annen arealbruk enn det som følger av kommunedelplanens arealformål. Historikken på Flekkerøy viser at en uoversiktlig bit for bit utbygging gjennom enkeltsaker resulterte i manglende kontroll og styring av arealbruken.

For den sjøboden hvor Fylkesmannen gav avslag på dispensasjonssøknaden, fremgår det etter vårt syn klart av tidligere tillatelse hva som er godkjent bruk av sjøboden. Et av vilkårene i tillatelsen er: ‘Tillatelsen gjelder for den bruk det er søkt om, nemlig som sjøbod’. Kristiansand bystyre har ifm. revisjon av kommuneplanens arealdel gitt retningslinjer som definerer sjøboder som boder/lager i 1992, 1999 og 2005. Tegningen viser ‘redskap/garn’ i første etasje, og hems/teineloft i andre etasje. Dette er ikke boligfunksjoner, og det er således ingen forhold ved tillatelsen som tilsier at denne bygningen er godkjent for bruk til noen form for beboelse, herunder er det ikke inntegnet noen form for møblering. Riktig nok foreligger det en tegning hvor det er inntegnet bad og kjøkkenbenk (uklart om dette er opprinnelig tegning), men dette er funksjoner som uansett også kan være aktuelle for bruk ifm. fiskerivirksomhet.

Kommunedelplanen for Flekkerøy forutsetter en ‘opprydning’ hvor det skilles mellom ‘nye’ og ‘historiske’ sjøboder. Fylkesmannen mener således at hensynene bak hele planvedtaket, herunder arealformål og plankrav, vil bli skadelidende hvis det gis dispensasjon for bruksendring av en ‘ny’ sjøbod hvor hverken søknad eller tillatelse levner tvil om hva som er godkjent. En slik praktisering vil undergrave de avveininger og føringer som departementet la til grunn i sin planbehandling. Vi mener at dette med tyngde taler for at hensynene bak planen vil bli vesentlig tilside­satt dersom det gis dispensasjon. Når det gjelder konsekvenshensyn viser vi til at departementet i sin behandling har angitt at det er totalt mellom 400-500 sjøboder på Flekkerøy, hvorav det er gitt ca. 200 tillatelser til nybygging og riving/gjen­opp­føring etter 1995. Presedensvirkningen av en liberal dispensasjonspraksis i dette området har derfor potensiale til å bli svært omfattende.

Fylkesmannen viser igjen til hensynene bak plankravet og at dispensasjoner i enkelt­saker over tid vil kunne innebære en tilsidesettelse av den medvirkning, helhets­tenkning og avveining som en planprosess skal ivareta. Historikken og det potensiale som en eskalerende dispensasjonspraksis kan tenkes å medføre i dette planområdet taler mot å gi dispensasjon i denne saken.

Fylkesmannen har i sin dispensasjonsvurdering lagt til grunn flere momenter som taler mot å kunne gi dispensasjon. Sett hen til tidligere utbyggingshistorikk og Miljø­vern­departementets vedtakelse av kommunedelplanen, som særlig omtaler sjøboder og bruk til fritidsformål, har vi vurdert om det foreligger historiske forhold som taler for at det kan gis dispensasjon i denne saken. Dette mener vi ikke gjør seg gjeldende.

På denne bakgrunn har vi funnet at en dispensasjon vil vesentlig tilsidesette hensynene bak arealformålet og plankravet i kommunedelplanen.»

Ombudsmannen spurte videre om vedtaket var tilstrekkelig begrunnet etter forvaltnings­loven (fvl.) §§ 24-25.

Fylkesmannen mener at vedtaket oppfyller forvaltningslovens krav til begrunnelse, da det er «tilfredsstillende redegjort for de regler og faktiske forhold som vedtaket bygger på. Fylkes­mannen har vist til vurderingstemaet i pbl. § 19-2 andre ledd, og det er redegjort for bak­grunnen for vedtakelsen av kommunedelplanen og hvorfor dispensasjon til den aktuelle sjøboden vil være negativt for de hensyn og føringer som ligger bak denne. Fylkesmannen har særlig løftet frem og vektlagt presedenshensyn». Selv om Fylkesmannen har opplyst at det kunne vært redegjort nærmere for hensynene bak arealformålet og plankravet, ble hensynene ansett «brakt tilstrekkelig frem når man ser Fylkesmannens vedtak i kontekst med kommunens vedtak, saksbehandling og den forhistorie som gjelder sjøbodproblematikk på Flekkerøy».

Etter å ha sitert deler av Miljøverndepartementets vedtak 21. juni 2011, spurte ombuds­mannen om Fylkesmannen mente at departementet i dette vedtaket ga retningslinjer for hvordan søknad om dispensasjon for innredning og bruk utover ordinær sjøbod/lager skulle vurderes for de sjø­bodene som ikke kunne anses å være «historiske». Avslutningsvis spurte ombudsmannen om på hvilken måte departementets vedtak var relevant for avslaget på dispensasjon i fore­liggende sak.

Disse to spørsmålene ble besvart samlet av Fylkesmannen:

«Vi mener ikke at departementets vedtak kan anses som et formalisert tillegg til planbestemmelsene, slik man i en del planer finner retningslinjer for den nærmere vurderingen av dispensasjonssøknader. Fylkesmannen er imidlertid av den opp­fatning at det er naturlig å ta utgangspunkt i departementets planvedtak av 21.06.2011 som både er en oppsummering og opprydding i det som er ansett som en svært uheldig utbyggingspraksis med sjøboder og manglende inngripen overfor en ulovlig bruk av disse til fritidsformål. Departementet omtaler saken som spesiell og har gitt en konkret vurdering av hvilke forhold som kan tilsi at det er mer nær­liggende med dispensasjon for bruksendring av sjøboder til kombinert fritidsbruk dersom disse har historisk forankring, sammenlignet med sjøboder oppført i nyere tid hvor det ikke gjør seg gjeldende slik forhistorie.

Fylkesmannen mener således at planvedtaket er sentralt for å forstå de hensyn og forutsetninger som er blitt lagt til grunn i kommunedelplanen for videre arealbruk på Flekkerøy. I planvedtaket til departementet mener vi det fremkommer sentral informasjon om historiske forhold som bør tillegges vekt når det tas stilling til om vilkårene for å gi dispensasjon fra kommunedelplanen er oppfylt.»

Klagerne kommenterte Fylkesmannens svar, og de anførte blant annet at Fylkesmannen la til grunn «uriktig forståelse av departementets føringer» i planvedtaket.

Dette ble igjen kommentert av Fylkesmannen, som bemerket at «en tolkning av planen og departementets føringer, slik advokat Håkonsen synes å legge til grunn, vil medføre at det ikke skilles mellom ‘historiske’ og ‘nye’ sjøboder, og at dispensasjon skal gis til alle som søker om dette».

Ombudsmannens syn på saken

Etter pbl. § 19-2 annet ledd første punktum kan det ikke gis dispensasjon dersom hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, blir vesentlig tilsidesatt. I tillegg må fordelene være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering, jf. annet punktum. I denne saken er det lovens første vilkår som er sentralt.

1.       Vedtakets begrunnelse

For å kunne vurdere om hensyn blir «vesentlig tilsidesatt», må man klart identifisere hvilke hensyn som er relevante. Etter fvl. § 25 første ledd skal det i begrunnelsen som hovedregel vises til de regler vedtaket bygger på, og etter tredje ledd bør de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn nevnes.

Det går ikke frem av Fylkesmannens vedtak hvilke hensyn som ligger bak arealformålet og plan­kravet. Fylkesmannen har i sitt svar på spørsmålene herfra sagt seg enig i at han i vedtaket «med fordel kunne fått tydeligere frem» disse hensynene. Han mener derimot at hensynene var «bragt tilstrekkelig frem når man ser Fylkesmannens vedtak i kontekst med kommunens vedtak, saksbehandling og den forhistorie som gjelder sjøbodproblematikk på Flekkerøy».

Ombudsmannen kan vanskelig se at de krav som stilles til vedtakets begrunnelse er oppfylt når hensynene kun fremgår av sakens øvrige dokumenter og en historikk som knytter seg til en annen sak. Selv om Fylkesmannen i sitt brev til ombudsmannen på en grundig måte har identifisert og nærmere gjort rede for de relevante hensynene, foreligger det dermed en saks­­behandlings­feil ved Fylkes­mannens vedtak.

Slik saken er opplyst etter ombudsmannens undersøkelser, er det imidlertid grunn til å regne med at denne feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jf. fvl. § 41. Se nærmere under pkt. 2 om dette.

2.       Fylkesmannens dispensasjonsvurdering

Klagerne mener Fylkesmannen ikke har vurdert om dispensasjon vil føre til at hensynene bak arealformålet og plankravet blir vesentlig tilsidesatt, jfr. pbl. § 19-2 annet ledd første punktum.

Her er det søkt om dispensasjon for en bruksendring til en kombinert bruk som vil åpne for at sjøboden kan benyttes til beboelse/overnatting deler av året. Det må da vurderes om slik endret og utvidet aktivitet i og ved denne sjøboden, tilsier at hensynene (bak plan­kravet, arealformålet og eventuelt pbl. § 1-1) blir vesentlig tilsidesatt.

Fylkesmannen har i sitt vedtak vist til departementets planvedtak og de forutsetningene som ligger til grunn for dette, samt presedenshensyn. Vurderingene fremstår således generelle og i liten grad forankret i de konkrete forholdene på stedet.

I brevet til ombudsmannen har imidlertid Fylkesmannen utdypet denne vurderingen og redegjort nærmere for hvorfor han mente at bruksendringen av sjøboden medførte at de aktuelle hensynene ble vesentlig tilsidesatt. Selv om begrunnelsen i vedtaket var mangelfull, må det etter dette legges til grunn at Fylkesmannen i tilstrekkelig grad har vurdert de konkrete forholdene som gjør seg gjeldende i saken. Ombudsmannen har derfor funnet å kunne la saken bero med den forklaringen Fylkesmannen har gitt – jf. sivil­ombuds­manns­loven § 10 fjerde ledd.

3.       Departementets planvedtak

Ombudsmannen ønsker å knytte noen særskilte kommentarer til Fylkesmannens generelle forståelse av departementets planvedtak.

I vedtaket synes Fylkesmannen som nevnt i stor grad å vise til departementets vedtak uten selv å foreta en selvstendig og konkret vurdering av om hensynene blir vesentlig tilsidesatt. Måten Fylkesmannen bruker departementets vedtak på, kan være nærliggende å forstå slik at han mener det ikke kan gis dispensasjon for såkalte «nye» sjøboder innenfor plan­området.

Ombudsmannen minner derfor om at det rettslige utgangspunktet er at enhver søknad om dispensasjon må vurderes konkret ut fra vilkårene og hensynene som fremgår av pbl. § 19-2. Departementet kan ikke gjennom vedtakelse av en kommunedelplan endre lovens kriterier for når dispensasjoner kan gis. Ombudsmannen opplever heller ikke at departementet gjør dette i sitt vedtak. Tvert imot fremgår det tydelig av vedtaket at Kristiansand kommune har to alternativer ved sin opprydning av ulovlige forhold og opp­følging av kommunedelplanen: Pålegg om retting eller «etter en konkret vurdering [å] gi dispensasjon for innredning og bruk utover ordinær sjøbod/lager». Når departementet i samme vedtak i utstrakt grad skiller mellom sjøboder oppført før og eller 1995, er det – slik Fylkesmannen også selv peker på i sitt brev til ombuds­mannen – på bakgrunn av konkrete, historiske forhold. Departementets vedtak er således ikke til hinder for dispensasjon, men synliggjør momenter som vil kunne være relevante ved vurderingen av om vilkårene for å dispensere fra kommunedelplanen er oppfylt i den enkelte sak, jf. pbl. § 19-2 annet ledd.

Som det fremgår av fremstillingen foran, må det legges til grunn at spørsmålet ikke har vært utslagsgivende i denne saken, men ombudsmannen ber om at Fylkesmannen i fremtidige saker er bevisst på hvordan departementets vedtak 21. juni 2011 benyttes ved vurderingen av om lovens vilkår for å kunne dispensere er oppfylt.

4.       Oppsummering

Ombudsmannen er kommet til at Fylkesmannens vedtak ikke var tilstrekkelig begrunnet, da det ikke fremgikk av vedtaket hvilke konkrete hensyn som var vektlagt i dispensasjons­vurderingen, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd første punktum. Ombudsmannen har funnet å kunne la saken bero med den forklaring Fylkesmannen nå har gitt.

Ombudsmannen har også noen generelle kommentarer til Fylkesmannens forståelse av det da­værende Miljøverndepartementets planvedtak fra 2011.

Spørsmålet om usaklig forskjellsbehandling har ikke vært en del av ombudsmannens under­søkelse. Under ombudsmannens behandling av saken har klageren vist til ytterligere referanse­saker. Da ombudsmannens saksbehandling er etterfølgende, må denne anførselen tas opp med forvaltningen.