Dispensasjon til oppføring av hytte i randområdet for villrein

Sakens bakgrunn

A søkte 9. juni 2015 Ål kommune om dispensasjon til oppføring av hytte på gnr X bnr Y … i Ål. A hadde inngått avtale med eieren av eiendommen, B, om kjøp dersom dispensasjon ble innvilget. Eiendommen er i kommuneplanens arealdel 2010-2022 avsatt til LNF-område med eksisterende spredt fritidsbebyggelse, snaufjell og sårbare områder (LNF-2 A), og er omfattet av hensynssone randområde villrein. Av arealdelens «Utfyllande føresegner og retningsliner» punkt 3.1.1 fremgår at det i områder betegnet som LNF-2 A og B ikke er «tillate med bygging av nye einingar for fritidshus, bustader, turistanlegg eller næringsområde eller frådeling av tomter til dette».

Under planens punkt 4.0 er det inntatt retningslinjer for hensynssone «LNF – Villrein» og «Leveområde villrein og randsone villrein». For sistnevnte hensynssone fremgår det blant annet at kommunen skal «utøve eit særskild ansvar i høve til planar om tiltak som kan føre til auka aktivitet inn i villreinområdet».

Fylkesmannen i Buskerud og Buskerud fylkeskommune anbefalte i hver sin uttalelse at dispensasjon ikke skulle gis. I vedtak 22. september 2015 ga likevel Ål kommune ved «Sektorutvalget for teknisk, næring og ressurs» dispensasjon fra kommuneplanen til det omsøkte tiltaket.

Fylkesmannen i Buskerud påklaget 8. oktober 2015 kommunens vedtak. I klagen ble det vist til at «Norge har en internasjonal forpliktelse til å ta vare på den europeiske villreinen og verdiene den representerer». Videre viste Fylkesmannen til at statlige og regionale føringer skal tillegges særlig vekt i dispensasjonsvurderingen, at hensynet bak byggeforbudet i kommuneplanen ville bli vesentlig tilsidesatt ved at dispensasjon ble gitt, og at det heller ikke fremkom relevante fordeler som veide klart tyngre enn de ulempene som en dispensasjon ville innebære. I forkant av klagesaksbehandlingen ble det innhentet uttalelser både fra Villreinutvalet for Nordfjella og fra Nordfjella og Fjellheimen Villreinnemnd som begge frarådet at dispensasjon skulle gis.

Ål kommune tok ikke klagen til følge, og Fylkesmannen i Oslo og Akershus ble oppnevnt som settefylkesmann. Etter å ha besiktiget eiendommen stadfestet Fylkesmannen i Oslo og Akershus 10. juni 2016 Ål kommunes vedtak. Fra Fylkesmannens vedtak gjengis:

«Kommuneplanen i Ål åpner som sagt for at eksisterende hytter i LNF2A- området kan utvides og ha anneks og uthus innen definerte rammer, men det er ikke lov til å bygge noe på ubygde hyttetomter.

…

Hensynet bak bestemmelsen:

Hensynet bak LNF er at det skal kunne etableres tiltak som bidrar til landbruk, natur og friluftsliv. Å bygge hytte er tolket å være i strid med LNF-formålet, selv om friluftsformålet må sies å bli fremmet ved hyttebyggingen for tiltakshaver.

Det er derfor påkrevd med dispensasjon fra LNF-formålet for å bygge hytta.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus kan ikke se at hensynet til LNF-formålet vil bli vesentlig tilsidesatt for å bygge denne hytta i et allerede bebygd hytteområde. Hytta vil bli liggende mellom to hytter på snaufjellet, så fjernvirkningene kan ikke sies å bli større. Når det gjelder forholdet til villreinen, så ligger hytteområdet i et yndet friluftsområde for turister … . Hovedskiløypenettet går midt i hytteområdet. En ny hytte her kan ikke sies å medføre en målbar økning av ferdselen i området, sett i lys av dette. Dersom hensynet til villreinen er viktig, bør det vurderes å flytte skiløypa. Da vil ferdselen i området reduseres.

Etter en samlet vurdering finner vi at å tillate en hytte her ikke vesentlig tilsidesetter LNF-formålet.

Fordeler:

Det neste spørsmålet er om fordelene er klart større enn ulempene.

Fylkesmannen kan ikke se at det vil foreligge ulemper ved å tillate denne hyttebyggingen. For tiltakshaverne vil derimot hytta bli en rekreasjonsmulighet og fremme trivsel. Denne fordelen er klart større enn ulempene.»

Naturvernforbundet i Buskerud klaget vedtaket inn for ombudsmannen og hevdet at vedtaket var i strid med plan- og bygningsloven og naturmangfoldloven.

Ombudsmannens undersøkelser

Etter å ha innhentet og gjennomgått sakens dokumenter, stilte ombudsmannen i brev 1. september 2017 en rekke spørsmål til Fylkesmannen i Oslo og Akershus. Spørsmålene var knyttet til saksbehandlingen så vel som innholdet i vedtaket.

Innledningsvis viste ombudsmannen til at det fremgikk av Fylkesmannens vedtak at kun grunneier og kommunen var representert ved besiktigelsen, foruten Fylkesmannen selv. Fylkesmannen ble spurt om dette innebar at klager på Ål kommunes vedtak – Fylkesmannen i Buskerud – ikke var til stede under besiktigelsen. Det ble også bedt om en kort redegjørelse for hvordan partene var varslet om besiktigelsen, samt spurt om det forelå noe referat.

Fylkesmannen svarte i brev 17. oktober 2017 at besiktigelser normalt ikke varsles da de er «orienterende turer som blir utført i forbindelse med saksforberedelsen for å gjøre seg bedre kjent i et område». Det var ikke behov for noen faktiske undersøkelser i forbindelse med denne saken, og Fylkesmannen kalte derfor ikke inn til en offisiell befaring. Kommunen ble likevel orientert om besiktigelsen da Fylkesmannen så det som hensiktsmessig å ha med kjentfolk for å vise vei på fjellet. Grunneier, B, hadde bedt om et møte med Fylkesmannen. Også han ble derfor kontaktet i forkant av besiktigelsen og møtte «i området ved hyttetomta». Da grunneieren ikke ga nye opplysninger eller anførsler av betydning for avgjørelsen av saken, så Fylkesmannen ikke grunn til å nedtegne eller protokollere noe fra møtet med B. Det ble heller ikke skrevet noe notat eller referat fra besiktigelsen for øvrig, noe Fylkesmannen erkjente burde vært gjort. Fylkesmannen kunne ikke svare sikkert på om Fylkesmannen i Buskerud ble orientert om besiktigelsen, men fremholdt at Fylkesmannen i Buskerud trolig ikke ville ansett det som nødvendig å bruke tid på en besiktigelse der «hele hensikten» var at Fylkesmannen i Oslo og Akershus skulle gjøre seg kjent i området.

I spørsmålsskrivet herfra ble det videre vist til at kommuneplanens bestemmelser og retningslinjene ikke uttrykkelig var omtalt i Fylkesmannens vedtak. Det ble spurt hvorfor en dispensasjon i denne saken ikke innebar en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak kommuneplanens arealdel punkt 3.1.1.

Fylkesmannen svarte at kommuneplanens bestemmelser var lagt til grunn i vurderingen av saken, og at det fremkom av vedtaket at det ikke var lov å bygge på ubebygde hyttetomter. Da dette ikke var omstridt, fant Fylkesmannen det uhensiktsmessig å omtale alle relevante bestemmelser og retningslinjer fra kommuneplanen. Etter Fylkesmannens syn oppfylte vedtaket kravene til begrunnelse i forvaltningsloven § 25.

Til spørsmålet om dispensasjon ville innebære en vesentlig tilsidesettelse av hensynene bak kommuneplanens arealdel, viste Fylkesmannen til begrunnelsen i vedtaket gjengitt ovenfor. Dersom hyttebygging i områder med lite vegetasjon skulle tillates, forutsatte det en grundig vurdering av landskapsvirkningene, hvor lokalisering og gruppering av hyttene ville være særlig viktig. Fylkesmannen viste her til veileder T-1450 Planlegging av fritidsbebyggelse fra 2005 utgitt av det daværende Miljøverndepartement.

Om villreininteressen fremhevet Fylkesmannen at avstanden til villreinens leveområde var 1700 meter. Fylkesmannen sluttet seg til en uttalelse fra rådmannen i Ål om at det var «lite sannsynleg at hytta vil medføra nokon grad av auka ferdsel inne i leveområdet for denne saka isolert sett». Og videre: «Langt viktigere avbøtende tiltak vil etter vårt syn være å opprette tilbud om oppkjørte løyper i utkanten av villreinområdet, slik at ferdselen ikke kanaliseres inn i leveområdet.»

Fylkesmannen viste også til uttalelse fra Nordfjella og Fjellheimen Villreinnemnd hvor det fremkom: «Ein kan ikkje seie at aktivitet med utspring i ei einskildhytte innanfor eit område med ei rekke andre hytter og mykje friluftsaktivitet aleine vil kunne forringe villreinens leveområde.» På denne bakgrunn konkluderte Fylkesmannen:

«Siden oppføring av hytta med høy grad av sannsynlighet vil ha minimal effekt på ferdselsintensiteten inne i villreinens leveområde, og ikke aleine vil kunne forringe villreinens leveområde, er det ikke grunnlag for å si at hensynet bak kommuneplanen blir vesentlig tilsidesatt.»

Ombudsmannen ba videre Fylkesmannen redegjøre nærmere for interesseavveiningen, og om det var relevant å legge vekt på at hytta ville bli «en rekreasjonsmulighet og fremme trivsel».

Fylkesmannen svarte at plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd gir anvisning på en interesseavveining der fordelene ved tiltaket må veies opp mot ulempene, og at bestemmelsen ikke oppstiller noen begrensinger for begrepet «fordeler». Ifølge ombudsmannens uttalelse i sak 2014/3266 skulle det tas utgangspunkt i «generelle areal- og ressursdisponeringshensyn», og etter Fylkesmannens syn var det relevant å legge vekt på at befolkningen fikk dekket sine fritids- og friluftslivsbehov og dermed økt livskvalitet. Vekten slike fordeler kunne tillegges, ville variere i den enkelte sak. Fylkesmannen viste også til ombudsmannens sak 2006/167 inntatt i årsmelding for 2006 s. 286. Ombudsmannen uttalte der blant annet:

«Det fremgår av det ovennevnte at også eierens og samfunnets interesse i en fornuftig utnyttelse av de sjønære områder er et relevant moment ved den helhetsvurderingen som skal finne sted etter plan- og bygningsloven § 7. Hensynet til eieren må riktignok avveies mot allmennhetens interesser i tilfelle motstrid, og da vil normalt hensynet til allmennheten veie tyngst.»

Fylkesmannen mente uttalelsen også hadde gyldighet etter dispensasjonsbestemmelsen i plan- og bygningsloven av 2008.

Naturvernforbundet hadde i klage til ombudsmannen vist til flere statlige og regionale rammer og mål, herunder blant annet veileder T-1450 Planlegging av fritidsbebyggelse og Regional plan for Nordfjella med Raudafjell 2014-2025. Ombudsmannen stilte spørsmål om hvordan de var vurdert og vektlagt i dispensasjonsvurderingen, jf. plan- og bygningsloven § 19-2 fjerde ledd første punktum.

Fylkesmannen svarte at Regional plan for Nordfjella med Raudafjell 2014-2025 var nevnt i vedtaket og gjennomgått ved behandlingen av saken. Også de øvrige retningslinjene, herunder T-1450 Planlegging av fritidsbebyggelse, var godt kjent for embetet og lagt til grunn i vurderingen.

På spørsmål om hvordan frarådingene fra de ulike statlige og regionale organene var vurdert (Fylkesmannen i Buskerud, Buskerud fylkeskommune, Villreinutvalet for Nordfjella, og Nordfjella og Fjellheimen Villreinnemnd), viste Fylkesmannen til at plan- og bygningsloven § 19-2 fjerde ledd annet punktum etter ordlyden var «rettet til kommunen og sier at kommunen ikke bør gi dispensasjon i strid med uttalelse fra statlig eller regional myndighet». Fylkesmannen mente likevel at kommunen var bevisst de negative uttalelsene og ikke brøt loven når utgangspunktet i bestemmelsen ikke ble fulgt.

Fylkesmannen kom også nærmere inn på hvorfor klagen ikke førte frem:

«Grunnen til at klagen ikke førte frem, er som det fremgår av vedtaket, at det etter vårt syn ikke foreligger ulemper ved å tillate hyttebygging på denne tomta, verken for villreinen eller landskapshensynene i området. Etter vår besiktigelse i området har vi ikke grunnlag for å si at opprettholdelse av landskapets kvaliteter i forhold til natur, kulturmiljø og estetikk tilsier en endring av kommunens vedtak. Videre vil, som villreinnemnda også påpeker, ikke denne ene hytta aleine kunne forringe villreinens leveområde. En av grunnene til dette er den store avstanden til leveområdet (1700 m). Vel så viktig er det imidlertid (se side 4 ovenfor) at kommunen opprettholder tilbud om oppkjørte løyper i utkanten av villreinområdet, slik at ferdselen ikke kanaliseres inn i leveområdet. Etter en samlet vurdering mener vi derfor at fordelene ved tiltaket er klart større enn ulempene.»

Avslutningsvis viste ombudsmannen til naturmangfoldloven § 7 hvor det av første punktum fremgår at: «Prinsippene i §§ 8 til 12 skal legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet, herunder … ved forvaltning av fast eiendom.» I annet punktum heter det at: «Vurderingen etter første punktum skal fremgå av beslutningen.» Lovens bestemmelser var ikke omtalt i Fylkesmannens vedtak, og ombudsmannen stilte derfor spørsmål ved om disse prinsippene var vurdert.

Fylkesmannen mente det var uheldig at det ikke fremgikk av vedtaket at prinsippene som fremgår av naturmangfoldloven, var vurdert. Etter Fylkesmannens oppfatning var likevel kravet til kunnskapsgrunnlaget oppfylt, og det ble fremholdt:

«Konsekvensene av oppføring av en hytte er videre som vist over grundig vurdert mot villreininteressene. Det er bl.a. innhentet uttalelse fra Villreinnemnda. Alle er klar på at ferdselen fra hytteområdet og innover i villreinområdet kan ha potensial til å påvirke villrein. Det må imidlertid anses som sannsynlig at aktiviteten på vinters tid (faren er størst på vinteren da bevegelsesradiusen er større) vil kunne fanges opp av oppkjørte skiløyper i området. Konfliktpotensialet med villrein er etter vår oppfatning derfor lav.

Kommunens vurdering av denne problemstillingen er etter vår oppfatning forsvarlig, og har ikke blitt imøtegått i saken. Det Fylkesmannen i Buskerud og Villreinnemnda er opptatt av er faren for presedens. Villreinnemnda fremhever f.eks. at ‘ei utvikling mot fleire hytter i det aktuelle området vil definitivt ha ein negativ konsekvens for reinen sin bruk av leveområdet.’ Dette er vi veldig enig i. Kommunen har imidlertid vært oppmerksom på denne problemstillingen, og det er ikke opplyst om andre hyttetomter enn gnr. X bnr. Z i dette fjellområdet som ikke er bebygd. Denne tomten ligger imidlertid som en utvidelse av hyttefeltet, noe som kan tilsi at man vurderer en dispensasjonssak strengere. En eventuell fremtidig utvidelse av hytteområdet bør skje gjennom en planprosess.»

Naturvernforbundet i Buskerud kommenterte saken og mente Fylkesmannens svar «vitner om at begrepene leveområde, utkant og randsone i saken ikke kan være tilstrekkelig avklart. Som påpekt er også randsoner og utkanten av villreinområdene å anse som leveområder». Naturvernforbundet stilte også spørsmålstegn ved Fylkesmannens henvisning til skiløypa som et argument for å gi dispensasjon.

Fylkesmannen i Oslo og Akershus hadde ikke merknader til Naturvernforbundets kommentarer.

Ombudsmannens syn på saken

1.   Fylkesmannens besiktigelse av eiendommen

Verken forvaltningsloven eller plan- og bygningsloven inneholder bestemmelser om når befaring skal finne sted. En plikt til å gjennomføre undersøkelser på stedet kan likevel følge av reglene i forvaltningsloven § 33 femte ledd, jf. § 17 første ledd, som sier at klageinstansen skal påse at saken er «så godt opplyst som mulig» før vedtak treffes.

I denne saken fant Fylkesmannen ikke behov for å foreta en formell «befaring», men valgte i stedet en mer uformell «besiktigelse» for å gjøre seg kjent i området. Dette er en vanlig fremgangsmåte og gir ikke grunn til merknader i seg selv.

Dersom forvaltningsorganet gjennomfører besiktigelsen alene, er det oftest ikke nødvendig å varsle parter og eventuelle andre involverte. I dette tilfellet var imidlertid både grunneier og kommunen orientert og til stede på besiktigelsen. Det er da uheldig at Fylkesmannen ikke har kunnet svare på om Fylkesmannen i Buskerud ble orientert i forkant og fikk anledning til å delta. Fylkesmannen skal i likhet med andre forvaltningsorganer opptre upartisk og håndheve hensynet til kontradiksjon (jf. forvaltningsloven § 16) på en måte som likestiller partene. Det vil si at hvis en part får anledning til å møte på stedet for å gjøre sitt syn gjeldende, skal eventuelle andre parter underrettes om dette og etter forholdene gis en tilsvarende mulighet. Et slikt krav om likebehandling gjelder uavhengig av om undersøkelsen på stedet kalles «besiktigelse» eller «befaring». Hvordan Fylkesmannen i Buskerud ville ha forholdt seg til en innkalling, er det ikke grunn til å spekulere over. I denne saken skulle Fylkesmannen i Buskerud som klager vært varslet, og varselet skulle ha fremgått av saksdokumentene.

Også ved en «uformell besiktigelse» skal det gjøres nedtegninger som viser tid og sted, hvem som deltar, formålet med undersøkelsen og observasjoner av betydning. Fylkesmannen har sagt seg enig i at opplysninger fra undersøkelsen i denne saken burde vært nedtegnet. Det burde de helt klart, og det er uheldig at det i ettertid ikke er mulig å dokumentere hva den møtende parten sa.

2. Fylkesmannens dispensasjonsvurdering

2.1 Innledning

Plan- og bygningsloven (pbl.) § 19-2 annet ledd oppstiller to rettslige vilkår for at dispensasjon skal kunne gis. For det første må hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, eller hensynene i lovens formålsbestemmelse, ikke blir vesentlig tilsidesatt. For det andre må fordelene ved å gi dispensasjon være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering.

2.2 Om hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, blir vesentlig tilsidesatt

Det er fremhevet i lovens forarbeider at avvik fra arealplaner reiser særlige spørsmål, jf. Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242. De ulike planene er som oftest blitt til gjennom en omfattende beslutningsprosess og er vedtatt av kommunens øverste folkevalgte organ, kommunestyret. I en slik prosess vil som regel de ulike hensyn og interesser som gjør seg gjeldende i det aktuelle området, være vurdert grundigere og mer helhetlig enn det som er mulig ved en enkeltstående dispensasjon. Det skal derfor ikke være kurant å fravike gjeldende plan.

I foreliggende sak er det tale om å dispensere fra kommuneplanens arealdel for Ål 2010-2022 «Utfyllande føresegner og retningsliner» punkt 3.1.1, hvor det heter:

«I området (LNF-2 A og B) er det ikkje tillate med bygging av nye einingar for fritidshus, bustader, turistanlegg eller næringsområde eller frådeling av tomter til dette.»

Bestemmelsen oppstiller således et byggeforbud for nye fritidshus i det aktuelle området LNF-2 A. Forbudet synliggjøres ytterligere ved at det i planens punkt 3.1.2 uttrykkelig er åpnet for visse unntak for området LNF-2 B, uten at tilsvarende unntak er gjort for området LNF-2 A. Planen synes dermed å bygge på en konkret og samlet vurdering av hvilke områder som kan åpnes for ytterligere hyttebebyggelse, og hvilke som skal holdes fri for slike tiltak.

Det er «hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra», som danner utgangspunktet for dispensasjonsvurderingen, jf. pbl. § 19-2 annet ledd første punktum. Der hensynene ikke følger direkte av bestemmelsen, bør de hensyn dispensasjonsmyndigheten anser som bærende, som hovedregel komme til uttrykk i vedtaket. Både kravet til identifikasjon av hensyn og kravet til begrunnelse er nærmere omtalt i ombudsmannssak 2014/3266.

I denne saken har Fylkesmannen primært knyttet dispensasjonsvurderingen til det generelle LNF-formålet. Av vedtaket følger det riktignok at kommuneplanen ikke åpner for å bygge på ubebygde tomter i LNF 2 A-området, men det er ikke foretatt noen nærmere vurdering av hvilke konkrete hensyn som ligger bak byggeforbudet i planens punkt 3.1.1. Dette burde etter ombudsmannens syn vært gjort, og mangelen etterlater tvil om Fylkesmannen på vedtakstidspunktet så og vektla alle relevante hensyn i vurderingen av om det var grunnlag for å gi dispensasjon.

I Fylkesmannens redegjørelse for ombudsmannen er grunnlaget for vedtaket utdypet. Det som står om landskapsvern, herunder at hytta ikke vil «gi silhuettvirkning», og heller ikke blir «liggende svært eksponert», gir ikke grunn til merknader.

Fylkesmannens anførsler om hensynet til villreinen må imidlertid kommenteres. Dette hensynet kommer særlig til uttrykk i planbestemmelsenes punkt 4.0 hvor det er inntatt retningslinjer for hensynssone «LNF – Villrein» og «Leveområde villrein og randsone villrein». For den førstnevnte hensynssonen fremgår det blant annet at kommunen er «forplikta til å gje forvaltninga av villrein prioritet». For å sikre dette formålet skal kommunen i randsonen for villrein «utøve eit særskild ansvar i høve til planar om tiltak som kan føre til auka aktivitet inn i villreinområdet». Hensynet til villreinen kommer også forutsetningsvis til uttrykk i planbestemmelsenes punkt 3.1.2 og 2.1.1.

Fylkesmannens redegjørelse sier lite om hvordan søknaden er vurdert i forhold til disse bestemmelsene. Det knytter seg dermed fortsatt tvil til Fylkesmannens vurdering av om hensynene bak bestemmelsen det dispenseres fra, er vesentlig tilsidesatt.

2.3 Statlige og regionale rammer og mål

I vurderingen av om det er grunnlag for å dispensere fra planer, er det ikke tilstrekkelig kun å se hen til den aktuelle bestemmelsen det ønskes å dispensere fra. Etter plan- og bygningsloven § 19-2 fjerde ledd første punktum skal dessuten statlige og regionale rammer og mål tillegges «særlig vekt». I forarbeidene til bestemmelsen, Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 242-243, er det presentert som et «hovedprinsipp i loven at kommunens myndighetsutøvelse og vedtak må ligge innenfor statlige og regionale rammer og mål». Videre heter det at der slike statlige og regionale rammer og mål for arealpolitikken foreligger, skal disse «legges til grunn for dispensasjonsvurderingen i den enkelte sak».

Slike statlige rammer og mål er blant annet kommet direkte til uttrykk i plan- og bygningslovens forarbeider, hvor det i Ot.prp. nr. 32 (2007-2008) s. 244 heter at det er en «nasjonal interesse å sikre villreinens leveområder», og at de «største utfordringene i forhold til å oppnå dette er knyttet til utbygging og aktivitet i randsonen til flere av områdene».

For å sikre regionale rammer og mål for området har Fylkestinget i Buskerud, i Hordaland og i Sogn og Fjordane også vedtatt en egen Regional plan for Nordfjella med Raudafjell 2014-2025. De føringer som fremgår av denne planen, skal vektlegges i vurderingen av dispensasjonssøknader fra gjeldende kommuneplaner, jf. regionalplanen § 1.4. Slike føringer følger blant annet av planens § 3.2 hvor det heter: «Randområdene er i all hovedsak også leveområder for villreinstammen.» Ifølge § 3.2.1 skal det ikke «bygges nye fritidsbygg ut over det som framgår av gjeldende kommuneplaner».

Heller ikke forholdet til disse planene er omtalt i Fylkesmannens vedtak.

2.4 Uttalelser fra direkte berørte statlige eller regionale myndigheter

Det følger også av plan- og bygningsloven § 19-2 fjerde ledd annet punktum at kommunen ikke bør dispensere fra planer når «en direkte berørt statlig eller regional myndighet har uttalt seg negativt om dispensasjonssøknaden».

Fylkesmannen har i sitt svar hit fremhevet at bestemmelsen etter sin ordlyd retter seg til «kommunen». Også Fylkesmannen har imidlertid som klageinstans og statlig organ plikt til å sikre at nasjonale og regionale interesser ivaretas. I Miljøverndepartementets Lovkommentar til plandelen av ny plan- og bygningslov 1. juli 2009 står det på side 154 at bestemmelsen vil fungere som «en ramme og påminnelse overfor kommunene, og et grunnlag for vedkommende myndighet og klageorganet i forbindelse med en ev. klagesituasjon dersom kommunen likevel fatter vedtak i strid med uttalelse fra fagorgan».

I denne saken har Fylkesmannen i Buskerud og Buskerud fylkeskommune frarådet at dispensasjon skal gis. Det samme har Villreinutvalet for Nordfjella og Nordfjella og Fjellheimen Villreinnemnd som i henhold til både kommuneplanens punkt 4.0 og Regional plan for Nordfjella med Raudafjell 2014-2025 § 1.4 er høringsinstanser i dispensasjonssaker som kan få betydning for villreinens livsvilkår.

Villreinutvalet for Nordfjella skriver i sin uttalelse at «grensa for dokumentert leveområde for villrein går så langt sør som til …, d.v.s. om lag der tomta ligg». Videre heter det at med «den aukande bruken av områda austover langs … reinsflokkane har hatt dei siste haustane, er det svært viktig at det ikkje vert sett i verk tiltak som minskar sjansane for at slike trekkmoglegheiter vert tekne i bruk att».

Nordfjella og Fjellheimen Villreinnemnd har i sin uttalelse tatt inn en setning om at «aktivitet med utspring i ei einskildhytte innanfor eit område med ei rekke andre hytter og mykje friluftsaktivitet» ikke «aleine vil kunne forringe villreinens leveområde». Fylkesmannen har i sitt svar hit trukket dette frem som et moment som taler for at dispensasjon kan gis. I forlengelsen av det ovennevnte skriver imidlertid nemnda at det vil gi «uheldige følgjer for villreinområdet dersom det vert dispensert i denne saka», og at en «utvikling mot fleire hytter i det aktuelle området vil definitivt ha ein negativ konsekvens for reinen sin bruk av leveområdet». Dette er nevnt i Fylkesmannens redegjørelse, men helheten i nemndas uttalelse kunne med fordel ha kommet klarere frem.

I selve vedtaket er betydningen av de negative uttalelsene fra de berørte statlige og regionale myndigheter ikke særskilt drøftet. Dette skulle vært gjort.

2.5 Argumentet om flytting av skiløypa

Fylkesmannen anfører i vedtaket at flytting av skiløypa bedre vil ivareta hensynet til villreinen enn forbudet mot nye fritidsboliger. Dette momentet er også gjentatt i Fylkesmannens svar hit.

Ombudsmannen kan ikke ha noen formening om denne konkrete skiløypa, men må likevel påpeke at saken gjelder dispensasjon til oppføring av hytte, og ikke omlegging av det lokale løypenettet. Gjennom byggeforbudet i kommuneplanens punkt 3.1.1 er det tatt et uttrykkelig standpunkt om at ny fritidsbebyggelse ikke skal tillates i dette området. Tilrettelegging av skiløyper er normalt ikke ansett å stride mot LNF-formålet, og etter hva ombudsmannen kan se, sier heller ikke kommuneplanen noe om etablering av skiløyper i LNF-2-området. Regional plan for Nordfjella med Raudafjell 2014-2025 § 3.2.1 legger på tilsvarende måte som kommuneplanen ned forbud mot at det bygges nye fritidsboliger i randsonen. Av § 3.2.2 følger det at løypetraseer likevel kan anlegges i randsonen ut fra friluftslivets og reiselivets behov. Fritidsbebyggelse og løypetraseer er således ulikt vurdert i planarbeidet. Dette er naturlig da det er tale om ulike spørsmål som ikke nødvendigvis henger sammen. Ombudsmannen kan vanskelig se at eksistensen av løypetraseen kan tillegges nevneverdig betydning for spørsmålet om den omsøkte hytta vil føre til at hensynene bak byggeforbudet i kommuneplanens punkt 3.1.1 blir vesentlig tilsidesatt.

2.6 Om fordelene ved å gi dispensasjon er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering

Plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd annet punktum krever at fordelene ved å gi dispensasjon må være klart større enn ulempene etter en samlet vurdering. Det innebærer blant annet at de hensyn som taler for dispensasjon, må holdes konkret opp mot de hensyn som ligger til grunn for den bestemmelsen det ønskes å dispensere fra.

Den eneste fordelen som ifølge Fylkesmannens vedtak taler for å gi dispensasjon, er at hytta vil bli en «rekreasjonsmulighet og fremme trivsel» for tiltakshaver. Spørsmålet er om dette er et relevant moment, og hvor stor vekt momentet i så fall skal tillegges i vurderingen.

Hvilke hensyn som er relevante i dispensasjonsvurderingen, må ses i sammenheng med de offentlige hensyn som skal ivaretas gjennom loven og offentlige arealplaner. Av ombudsmannens uttalelse i sak 2014/3266 fremgår det at det i utgangspunktet er «generelle areal- og ressursdisponeringshensyn som er relevante fordeler i en dispensasjonsvurdering». Også Fylkesmannen har vist til denne uttalelsen i redegjørelsen hit.

Fylkesmannen har videre vist til ombudsmannssak 2006/167 inntatt i årsmelding for 2006 s. 286. Her ble det i relasjon til plan- og bygningsloven av 1985 § 7 og forbudet mot bygging i strandsonen, uttalt at «også eierens og samfunnets interesse i en fornuftig utnyttelse av de sjønære områder er et relevant moment ved den helhetsvurderingen som skal finne sted etter plan- og bygningsloven § 7». Fylkesmannen fremholder at dette også må gjelde for plan- og bygningsloven av 2008. Ombudsmannen deler denne oppfatningen, slik at eierens og samfunnets interesse i en fornuftig utnyttelse av eiendommen er et relevant moment også ved den vurderingen som skal finne sted etter plan- og bygningsloven § 19-2. Som lagt til grunn i den nevnte uttalelsen, må imidlertid slike interesser veies opp mot de hensynene som for øvrig gjør seg gjeldende. En enkeltstående eiers interesse i å bygge vil normalt ha begrenset vekt i forhold til mer generelle arealdisponeringshensyn.

I redegjørelsen hit har Fylkesmannen trukket frem som et relevant hensyn at «befolkningen får dekket sine fritids- og friluftslivbehov og dermed økt livskvalitet». Slike hensyn er utvilsomt både relevante og viktige, men da primært ved utarbeidelsen av arealplaner. I denne saken er det tale om å gjøre unntak fra en slik plan der hensynet til allmennheten allerede er avveid mot reinbeitet og andre samfunnsinteresser. Søknaden gjelder bygging på en enkelt tomt, og ivaretar primært interessene til selger og kjøper i et salgsforhold. Det er da ikke treffende å vise til «befolkningens … friluftslivbehov og … livskvalitet».

Utbyggerinteressen er for øvrig i denne saken så generelt formulert at en tilsvarende interesse vil gjøre seg gjeldende i enhver sak hvor det er aktuelt å oppføre en fritidsbolig. At slike hensyn vil ha begrenset vekt, er tidligere fremhold av ombudsmannen i eksempelvis sak 2014/1190 og den ovennevnte sak 2014/3266.

Fylkesmannen har i klagevedtaket og i svarbrevet hit lagt til grunn at det ikke knytter seg ulemper til å gi dispensasjon i denne saken. Standpunktet synes å bygge på en oppfatning om at hytta ikke vil føre til målbar økning av ferdselen, og heller ikke for øvrig vil medføre problemer for villreinen. Slik saken fremstår ut fra dokumentene, er det vanskelig å se at Fylkesmannen kan ta et slikt utgangspunkt uten en nærmere begrunnelse. Det er på det rene at eiendommen ligger i leveområdet for villrein, og flere faginstanser har uttalt seg sterkt kritisk til dispensasjon. Nordfjella og Fjellheimen Villreinnemnd har vist til at en «utvikling mot fleire hytter i det aktuelle området vil definitivt ha ein negativ konsekvens for reinen sin bruk av leveområdet». Forholdet til disse uttalelsene burde som nevnt ha vært drøftet nærmere i vedtaket.

Fylkesmannens vurdering fremstår som mangelfull både når det gjelder fordelene og ulempene med å gi dispensasjon. Loven krever dessuten at fordelene med å dispensere er «klart større» enn ulempene. Hva som nærmere ligger i dette, fremgår blant annet av ombudsmannens uttalelse i sak 2015/3269, hvor det heter at det under enhver omstendighet ikke er tilstrekkelig for å innvilge dispensasjon, at ulempene ved dispensasjonen eventuelt skulle være beskjedne. Dispensasjonsvedtaket må for å tilfredsstille lovens krav, både gi en beskrivelse av relevante, klare og positive fordeler og inneholde en avveining som viser at de er «klart større» enn ulempene. Fordelene må dessuten ha en viss tyngde i seg selv. Fylkesmannens vedtak inneholder kun en kort konstatering av at «fordelen er klart større enn ulempene», og det tilfredsstiller ikke lovens krav.

3. Forholdet til naturmangfoldloven

Det følger av naturmangfoldloven (nml.) § 7 første punktum at «[p]rinsippene i §§ 8 til 12 skal legges til grunn som retningslinjer ved utøving av offentlig myndighet, herunder … ved forvaltning av fast eiendom». Videre fremgår det av andre punktum at «[v]urderingen etter første punktum skal fremgå av beslutningen».

Fylkesmannens vedtak er kortfattet, og det fremgår ikke hvordan forholdet til naturmangfoldloven er vurdert, og heller ikke at prinsippene i lovens §§ 8 til 12 er vurdert. Lovens krav er dermed ikke oppfylt. Fylkesmannen har beklaget dette i svarbrevet hit.

Redegjørelsen Fylkesmannen har gitt om forholdet til naturmangfoldloven, er opplysende. Det gir likevel grunn til en merknad når Fylkesmannen tidligere i redegjørelsen har vist til at «denne ene hytta aleine» ikke vil forringe villreinens leveområde. Også Fylkesmannens vedtak synes å bygge på et slikt premiss. I saker som denne, hvor naturmangfoldet er berørt, er det ikke tilstrekkelig å vurdere skadevirkningene isolert og kun ut fra et nåtidsperspektiv. Etter naturmangoldloven § 10 skal «påvirkning av et økosystem​ … vurderes ut fra den samlede belastning som økosystemet er eller vil bli utsatt for». Denne bestemmelsen skal blant annet forhindre en gradvis forvitring av leveområder hvor inngrepene gjerne finner sted «bit for bit, over tid, til den samlede belastningen er så stor at leveområder, arter eller genetisk mangfold kan gå tapt», jf. Ot.prp. nr. 52 (2008-2009) s. 104. På s. 381 heter det videre at det er «effekten på naturmangfoldet som vurderes i prinsippet om samlet belastning, ikke det enkelte tiltaket som sådan». Det innebærer blant annet at «påvirkningen ikke skal vurderes isolert, men på bakgrunn av den miljøbelastning som allerede er skjedd gjennom andre påvirkninger».

4. Avslutning

Ombudsmannen er kommet til at klagevedtaket Fylkesmannen i Oslo og Akershus har truffet i denne saken, lider av flere feil og mangler. Manglene knytter seg både til spørsmålet om de hensyn som ligger bak bestemmelsen det dispenseres fra, blir vesentlig tilsidesatt (plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd første punktum), og om fordelene ved å gi dispensasjon er klart større enn ulempene etter en samlet vurdering (plan- og bygningsloven § 19-2 annet ledd annet punktum). Ombudsmannen er også kommet til at Fylkesmannen ikke i tilstrekkelig grad har vurdert prinsippene i naturmangfoldloven §§ 8 til 12, jf. § 7.

Ved undersøkelse i marken (befaring eller besiktigelse) skal hensynet til kontradiksjon og likebehandling av partene ivaretas.

Fylkesmannen bes om å vurdere saken på nytt.

Tiltakshaver har ikke vært part i saken for ombudsmannen. Fylkesmannen må derfor gi tiltakshaver anledning til å ivareta sine interesser under den nye behandlingen. Ved en eventuell omgjøring av vedtaket må reglene i forvaltningsloven § 35 følges.

Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om Fylkesmannens nye behandling.