I brevet til Kommunal- og regionaldepartementet uttalte jeg:
«1. Sakens bakgrunn
Da saken forutsettes kjent, vil jeg bare i korte trekk gjengi hendelsesforløpet etter min uttalelse 13. april 2011 i sak 2011/720. Bakgrunnen for uttalelsen var at Bodø kommune hadde avslått en søknad om rammetillatelse for oppføring av tomannsbolig under henvisning til en kommunedelplan som var blitt vedtatt etter utløpet av 12-ukersfristen i plan- og bygningsloven 14. juni 1985 nr. 77 § 95 nr. 1. Det var min vurdering at kommunen ikke hadde fulgt lovens krav til fremdrift i saken, og at de endringer som var blitt foretatt i rettsgrunnlaget ikke kunne brukes som grunnlag for å avslå søknaden. Myndighetene kunne ikke gjennom rettsstridig opptreden skaffe seg rom til å endre det materielle rettsgrunnlaget i søkerens disfavør. Jeg ba derfor Fylkesmannen i Nordland om å behandle saken på nytt.
Fylkesmannen tok deretter saken opp til ny behandling og vurderte det opprinnelige vedtaket som ugyldig. Vedtaket ble omgjort i medhold av forvaltningsloven 10. februar 1967 § 35 første ledd c), og rammetillatelse ble gitt.
Forut for fylkesmannens vedtak hadde fylkesmannen tilskrevet Kommunal- og regionaldepartementet (KRD) og Miljøverndepartementet med spørsmål om det var «riktig at midlertidig bygge- og deleforbud ikke kan nedlegges etter at fristen for å behandle en sak er gått ut», og om «overskridelse av 12-ukersfristen i pbl.85 § 95 nr. 1 første ledd innebærer at søknaden må behandles ut fra det regelverk som forelå da fristen gikk ut».
I svarbrevet 13. oktober 2011 fra KRD til fylkesmannen reserverte departementet seg mot å uttale seg om spørsmålet om tidsfrister vedrørende midlertidig bygge- og deleforbud, da dette lå under Miljøverndepartementets ansvarsområde. Om byggetillatelser mente KRD at «overskridelse av 12-ukersfristen ikke tillegges annen virkning enn det som utrykkelig fremgår av lov, forskrift og forarbeider, dvs. at gebyret betales tilbake». Til spørsmålet om hvilket regelverk som skulle legges til grunn, skrev departementet:
«Når det er kommet ny plan før kommunen fatter vedtak, blir det dermed den nye planen som må legges til grunn, selv om 12-ukersfristen er overskredet.»
I svarbrevet fra Miljøverndepartementet ble det vist til at saken reiste vanskelige spørsmål, og at det ville være hensiktsmessig å fastsette skjæringstidspunktet for når det kan nedlegges bygge- og deleforbud i lovs form. Miljøverndepartementet mente at frem til en eventuell lovendring forelå, burde ombudsmannens uttalelse legges til grunn. Miljøverndepartementet har imidlertid i ettertid, i brev 15. august 2012 til KRD, etter en «nærmere vurdering funnet å ville støtte Kommunal- og arbeidsdepartementets lovforståelse vedrørende bestemmelsene om saksbehandlingsfristen på 12 uker».
Fylkesmannens omgjøringsvedtak ble påklaget til KRD av naboene til X. I vedtak 23. august 2012 la KRD til grunn at fylkesmannen ikke hadde grunnlag for å omgjøre det opprinnelige vedtaket med bakgrunn i ugyldighet. Klagen fra naboene ble tatt til følge, og KRD opphevet fylkesmannens omgjøringsvedtak … .
Advokat B har på vegne av A brakt KRDs omgjøringsvedtak inn til mitt kontor. …
Som det fremgår, har A nå anført at kommunedelplanen, som ble vedtatt 7. september 2006, ikke hadde noen rettsvirkning overfor reguleringsplanen for Y. Anførselen synes å bygge på at den vedtatte kommunedelplanen ikke medførte at reguleringsplanen for Y ble opphevet, og at det var forutsatt at planen fortsatt skulle gjelde. Det synes ikke som om denne anførselen har blitt fremmet tidligere i byggesaken.
Som kjent skal Sivilombudsmannens kontroll med forvaltningen være etterfølgende, i den forstand at ombudsmannen normalt ikke behandler anførsler som forvaltningen tidligere ikke har tatt stilling til. Jeg antar derfor at det riktigste er at departementet som «rette vedkommende» tar stilling til A anførsler i et brev direkte til hans advokat.
2. Merknader til sakens prinsipielle sider
Siden KRD har valgt å gå imot min uttrykte rettsoppfatning og saken nå igjen kommer inn for departementet, har jeg funnet det riktig å knytte enkelte kommentarer til sakens mer prinsipielle sider, slik de kommer til uttrykk i departementets opphevelsesvedtak.
2.1 Aller først ønsker jeg å rette opp i en mulig misforståelse. I vedtaket fra KRD heter det:
«En nærliggende slutning ut fra dette er etter departementets syn at brudd på reglene nettopp ikke skulle gi de samme rettsvirkningene som om tillatelsen var gitt.»
På dette punktet deler jeg fullt ut departementets syn. Det har således aldri vært min oppfatning at oversittelse av saksbehandlingsfristen skal få den rettsvirkningen at tillatelse automatisk skal anses som gitt. En slik følge har ingen forankring i loven. Det jeg har uttalt meg om, er hvilket regelsett myndighetene skal bygge avgjørelsen på. Det er i forhold til dette spørsmålet jeg mener bygningsmyndighetene ikke ved rettsstridig opptreden kan endre det materielle rettsgrunnlaget i en søkers disfavør.
Jeg presiserer at jeg ikke har tatt stilling til hvorvidt rammetillatelse skal innvilges i denne konkrete saken eller ikke.
2.2 KRD har konkludert på følgende måte i sitt vedtak:
«Departementet er derfor av den oppfatning at det er rettstilstanden på vedtakstidspunktet som danner grunnlaget for bygningsmyndighetenes avgjørelse, og at rettsvirkningen for fristoverskridelse av saksbehandlingsfristen på 12 uker er gebyrnedsettelse.»
Det er neppe tvil om at det utgangspunktet som departementet har inntatt, er i samsvar med det som historisk sett har vært ansett som gjeldende plan- og bygningsrett. Som også departementet har lagt til grunn, må det gjøres enkelte unntak fra dette utgangspunktet. Departementet har blant annet i brev til Fylkesmannen i Nordland 13. oktober 2011 vist til situasjoner der bygningsmyndighetene urettmessig har gitt avslag på søknader, og det skjer en endring i rettsgrunnlaget. Departementet uttalte her:
«Men dersom en kommune feilaktig har avslått en søknad om tiltak, vil en eventuell hjemmelsmangel ikke ’repareres’ ved en etterfølgende reguleringsendring eller ved nedleggelse av midlertidig forbud mot tiltak.»
Det prinsippet departementet her legger til grunn, er jeg fullt ut enig i. Prinsippet må imidlertid etter mitt skjønn også få anvendelse på andre situasjoner der bygningsmyndighetene har opptrådt i strid med loven. Hvilke situasjoner dette er, vil måtte vurderes nærmere. I forhold til 12-ukersfristen vil jeg fremheve flere forhold:
2.2.1 Det første forholdet er revisjonen av plan- og bygningsloven i 2003. Før dette lød lovens § 95 første setning slik:
«Kommunen skal snarest mulig behandle og avgjøre søknaden.»
Gjennom innføringen av en 12-ukers frist ble kravet til myndighetenes saksbehandling konkretisert og tidfestet. Av forarbeidene til endringen fremkommer det at et av de bærende hensynene bak innføringen av fristen, var ønsket om forutsigbarhet for søkerne. Fristen på 12 uker – med mulighet til forlengelse – ble ansett å gi kommunen tilstrekkelig tid til å behandle og avgjøre søknaden.
Etter lovendringen må den nye ordlyden legges til grunn. Loven sier at myndighetene har 12 uker på seg, og da må man forholde seg til det.
2.2.2 Plan- og bygningsloven er bygd opp som en såkalt rettighetslov i den forstand at en borger har et rettskrav på å få innvilget en søknad som er i samsvar med de materielle grensene som er nedfelt i lov eller i bestemmelser gitt i medhold av lov. Bygningsmyndighetene har ikke en skjønnsmessig adgang til å avslå en søknad bare på det grunnlaget at de mener det omsøkte tiltaket ikke er hensiktsmessig eller ønskelig. Det gjelder med andre ord et hjemmelskrav, og hjemmelen kan være lov, forskrift med hjemmel i lov, eller gyldig vedtatt plan. En rettstilstand som innebærer at myndighetene uten hensyn til tidsfrister skal kunne endre det materielle rettsgrunnlaget i en søkers disfavør, harmonerer dårlig med så vel lovens prinsipielle utgangspunkt som hensynet til forutberegnelighet. Som nevnt ble dette hensynet tillagt vesentlig vekt ved innføringen av 12-ukersfristen.
2.2.3 De krav som stilles til offentlig forvaltning, er ikke statiske, men er i stadig utvikling. Dette gjelder ikke minst krav til effektivitet og forutberegnelighet. Parallelt med at offentlige reguleringer blir stadig mer omfattende, blir de også mer inngripende i folks hverdag og økonomi. Slike reguleringer er helt nødvendige i et moderne velferdssamfunn, men stiller også den offentlige forvaltningen overfor nye krav og utfordringer. Plan- og bygningslovgivningen er i så måte ett av mange eksempler. Delvis har man forsøkt å møte utfordringene ved å stille krav til utbyggerne i form av egenkontroll, egen utarbeidelse av planer, konsekvensanalyser etc. At man i en slik utvikling også skjerper kravene til den offentlige saksbehandling, er naturlig og nødvendig. Dette gjelder ikke minst for å opprettholde den nødvendige tilliten til forvaltningen, og for at de som ønsker å realisere prosjekter, har tilstrekkelig sikkerhet for at prosjektet kan la seg gjennomføre før det investeres store summer i planlegging og forberedelser.
Den fristen som loven bestemmer, må etter mitt skjønn fortolkes i lys av denne utviklingen. Plan- og bygningsloven setter en ramme for offentlige reguleringer overfor befolkningen. Den er ment å skulle kunne leses av folk flest, og de må kunne stole på at lovens regler blir fulgt.
3. «Tretelt-saken» – forutberegnelighet og rettssikkerhet
En problemstilling som jeg ber departementet være særlig oppmerksom på, er følgende:
Som omtalt i min uttalelse, ble en lignende problemstilling som i denne saken behandlet i den såkalte «Tretelt–saken», se Som-2007-83. Kommunen hadde i denne saken unnlatt å ta flere saker til behandling ved utløpet av et midlertidig bygge- og deleforbud og dermed brutt plikten etter plan- og bygningsloven 85 § 33 fjerde ledd annet punktum. Forskjellen mellom den foreliggende saken og «Tretelt–saken» er først og fremst tidsaspektet. I «Tretelt–saken» var det gått svært lang tid. Som påpekt i min uttalelse i saken her 13. april 2011, var likevel det avgjørende for meg i «Tretelt–saken» at forvaltningen ikke hadde fulgt lovens krav til fremdrift i saksbehandlingen, og at dette ikke skulle komme private parter til skade. I «Tretelt saken» uttalte jeg blant annet:
«Dersom forvaltningen ikke har fulgt lovens krav til fremdrift i saksbehandlingen, er det ikke like opplagt at en endret rettssituasjon kan anvendes til skade for en privat part. I slike tilfeller svikter begrunnelsen for regelen, og svikten blir mer og mer åpenbar etter som tiden går.»
Det rettslige resonnementet i «Tretelt – saken» synes ikke å være omtvistet, og det må legges til grunn at resultatet i saken er alminnelig antatt å være riktig.
Dersom departementets standpunkt i saken her legges til grunn, kan det spørres hva som egentlig må til før myndighetene må anses uberettiget til å endre den rettslige reguleringen til skade for utbygger. Dette har en side opp mot rettstekniske hensyn og kravet til forutberegnelighet for borgerne. Grensene for bygningsmyndighetenes kompetanse bør være klart fastlagt. Et slikt spørsmål bør ikke være underlagt en konkret vurdering. Siden plan- og bygningsloven har fastsatt en saksbehandlingsfrist på 12 uker, er det vanskelig å se avgjørende grunner mot å ikke knytte skjæringstidspunktet til denne.
Til mitt standpunkt om at myndighetene ikke gjennom rettsstridig opptreden skal kunne skaffe seg rom til å endre de materielle grunnlaget i søkeren disfavør, har departementet blant annet fremholdt:
«Generelt har et slikt synspunkt mye for seg, men det er nærliggende å peke på at det samme bør gjelde overfor andre interesser som skal ivaretas ved bygningsmyndighetenes saksbehandling. Det er ikke helt lett å se hvorfor bygningsmyndighetenes rettsstridige opptreden skal føre til at andre samfunnsinteresser blir skadelidende. I det aktuelle tilfellet er det vedtatt en ny plan etter en omfattende planprosess som har gått parallelt med byggesaksbehandlingen, og hvor blant annet kulturminneinteresser er ivaretatt.»
Etter mitt skjønn treffer ikke denne argumentasjonen helt. Det er ingen tvil om at bygningsmyndighetens saksbehandling skal søke å ivareta samfunnsinteressene. Bygningsmyndighetene er derfor gjennom loven gitt virkemidler for å ivareta dette, både gjennom bindende planer og midlertidige forbud. Dersom bygningsmyndighetene ser at det er behov for en nærmere avklaring om arealdisponeringsspørsmålet, er virkemiddelet å legge ned et midlertidig bygge- og deleforbud (etter ny lov: forbud mot tiltak) for å skaffe seg tid til om nødvendig å omregulere området.
Det som er det sentrale spørsmålet, er ikke om myndighetene skal ha adgang til å regulere på samfunnets vegne, men på hvilken måte de skal kunne utøve denne myndigheten. Her – som på andre områder – er det behov for «kjøreregler» som tar hensyn både til samfunnets behov for å regulere og utbyggerinteressene. Lovens saksbehandlingsregler gir slike kjøreregler, og det er ikke noe særsyn at myndighetene må holde seg innenfor lovens fristbestemmelser dersom de skal kunne gripe inn overfor borgerne. Departementets standpunkt innebærer i realiteten at myndighetene kan hale ut saksbehandlingen på ubestemt tid, for deretter å skaffe seg hjemmel til å forby en tidligere lovlig handling. Ut fra et rettssikkerhetssynspunkt vil en slik rettstilstand være uheldig. Lovgiver bør i hvert fall få anledning til å ta stilling til om en slik rettstilstand er ønskelig.
4. Konklusjon – behovet for klarere regler
Det er vanskelig å se at KRD har fremsatt nye tungtveiende argumenter som skulle tilsi at det er grunnlag for at jeg endrer mitt standpunkt. Når det er sagt, må det erkjennes at saken har vist at rettskildebildet ikke er så klart som ønskelig. Ikke minst dersom departementet opprettholder sitt standpunkt, mener jeg det er behov for å klargjøre regelsituasjonen.
Det rettslige grunnlaget for den saken som har vært til behandling hos meg, har vært plan- og bygningsloven 1985. I plan- og bygningsloven 2008 har bestemmelsen i § 21-7 første ledd fått en noe annen utforming ved at det i annet punktum er inntatt en henvisning til at kommunen skal tilbakebetale byggesaksgebyret ved overskridelse av fristen. Jeg mener at det også etter någjeldende lov er behov for et klart og udiskutabelt skjæringstidspunkt og en nærmere grensesetting for myndighetenes kompetanse.
Jeg har fått flere henvendelser til mitt kontor som relaterer seg til denne problemstillingen. Dette understreker behovet for å vurdere dagens regelverk. Jeg ber om departementets syn på dette.
Som tidligere anført, har jeg i saken til A ingen oppfatning om hvorvidt rammetillatelse skal gis eller ikke. Jeg har kun uttalt meg om lovvalget. Jeg ber imidlertid departementet ta hensyn til mine synspunkter når det nå skal vurdere den fornyede henvendelsen fra advokat B.»