Sakens bakgrunn
Ombudsmannen kom i uttalelse 12. september 2019 (SOM-2018-4025) til at UNE i A (mor) og Bs, (søsteren), sak om familieinnvandring med datteren/søsteren, C (referansepersonen), hadde lagt til grunn en uriktig forståelse av utlendingsloven § 43. UNE hadde innfortolket et krav om at referansepersonen måtte være enslig, i strid med lovens ordlyd og uten tilstrekkelig støtte i rettskildene for øvrig. Ombudsmannen kom til at vedtaket var ugyldig, og ba UNE vurdere saken på nytt.
I UNEs nye avgjørelser 1. og 11. november 2019, opprettholdt UNE sitt syn på tolkningen av utlendingsloven § 43 i strid med ombudsmannens uttalte rettsoppfatning.
UNEs oppfatning om at referansepersonen må være enslig ble imidlertid ikke avgjørende for den nye behandlingen av saken, da UNE denne gangen vurderte hennes livssituasjon slik at hun uansett måtte anses som «enslig» i utlendingslovens forstand. Avslaget ble likevel opprettholdt med en annen begrunnelse. UNE viste til at verken moren eller søsteren hadde fremlagt pass, eller noen forklaring på hvorfor dette ikke var fremlagt, før referansepersonen fylte 18 år. UNE skriver i avgjørelsen i morens sak at
«det ikke forelå da eller foreligger nå noen søknad som fyller lovens krav. UDI kunne avslått søknaden på dette grunnlaget. Etter en samlet vurdering anser nemnda at vilkårene for tillatelse etter § 43 ikke var oppfylt og at det ikke er grunnlag for å ta klagen til behandling».
Ombudsmannens uttalelse i SOM-2018-4025 ble oversendt Justis- og beredskapsdepartementet. I departementets brev 16. januar 2020 bekreftet de at § 43 etter deres syn ikke utelukker familieinnvandring i tilfeller der referansepersonen er gift eller samboer.
På vegne av familien klaget Jusshjelpa over UNEs nye avgjørelser. Jusshjelpa mener at utlendingsmyndighetene har brutt veiledningsplikten og utredningsplikten i forbindelse med håndteringen av saken.
Våre undersøkelser
Etter å ha gjennomgått Jusshjelpas klage og UNEs nye avgjørelser besluttet vi å opprette nærmere undersøkelser knyttet til UNEs fornyede behandling av sakene, der oppholdstillatelse nå var avslått på et vilkår som utlendingsmyndighetene ikke tidligere hadde problematisert. Vi stilte spørsmål både til det materielle i avgjørelsene og til saksbehandling.
I vårt undersøkelsesbrev 3. september 2020 ba vi UNE om å avklare om de i sine siste avgjørelser hadde lagt til grunn at det var fremlagt en forklaring på den manglende fremleggelsen av pass før referansepersonens attenårsdag.
UNE svarte at de hadde lagt til grunn at det ikke ble gitt noen forklaring på hvorfor det ikke var fremlagt pass. De viste til at klageren i forbindelse med søknaden vedla et brev 14. mars 2017 fra Integreringskontoret i Oslo kommune, hvor det ble gitt en forklaring på hvorfor hun ikke kunne legge frem alle dokumentene i sjekklisten. Det ble spesifikt nevnt at det ikke utstedes fødselsattester eller dødsattester i Eritrea. UNE pekte på at de i brevet ikke eksplisitt forklarte hvorfor de ikke kunne fremlegge pass.
Videre spurte vi om det var riktig forstått at UNE hadde lagt til grunn at søknaden ennå ikke kan anses levert fordi det ikke er fremlagt pass, og at det uansett er for sent å levere pass nå, da referansepersonene har fylt 18 år.
UNE opplyste at de har ansett søknaden som levert, men siden all nødvendig dokumentasjon ikke var levert innen referansepersonens attenårsdag, ble hun ikke lenger ansett for å være et «barn under 18 år», jf. utlendingsloven § 50 og forskriften § 9-8. Videre skriver de:
«En søknad anses som levert når søkeren har møtt personlig ved søknadsstedet, legitimert seg og levert opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre søknaden. Hva som er nødvendige opplysninger og vedlegg fremgår i utgangspunktet av sjekklisten som skal fylles ut og signeres av søkeren. Ambassadens oppgave er ikke å saksbehandle en sak, men å ta imot søknader og registrere dem i saksbehandlingssystemet. Det er UDIs og UNEs etterfølgende behandling av saken som avgjør om de opplysningene og vedleggene som ble gitt til ambassaden er nok til å innvilge oppholdstillatelse.
Nemnda har altså vurdert om vilkårene var oppfylt på referansepersonens 18 årsdag, jf. utlendingsforskriften § 9-8. Vilkårene for oppholdstillatelse var ikke oppfylt fordi klageren ikke hadde lagt frem pass på referansepersonens 18 årsdag, se nemndas vurdering på side 8, avsnitt 5-9. Nemnda mente også at det ikke var umulig å legge frem pass eller urimelig å kreve pass, se nemndas vurdering på side 9, avsnitt 1-3. At klageren har fått utstedt og lagt frem pass etter referansepersonens 18 årsdag, vil derfor ikke endre denne vurderingen.»
Vi stilte videre spørsmål om UNE mente at kravet til pass er absolutt.
UNE viste til svarene over og at de mente at det verken var umulig å legge frem pass eller urimelig å kreve at dette ble gjort. UNE mente dessuten at moren ikke hadde gitt noen forklaring på hvorfor det ikke var fremlagt pass.
I avgjørelsen skriver UNE at både UDI og ambassaden skulle veiledet moren om at det skulle vært fremlagt pass. Vi spurte UNE om hvilken betydning det har at dette ikke ble gjort, og om UNE selv oppfylte sin egen veiledningsplikt, i forbindelse med klagebehandlingen eller eventuelt i forbindelse med den fornyede behandlingen etter uttalelsen herfra.
UNE svarte at utlendingsmyndighetene i utgangspunktet forventer at utlendinger setter seg inn i vilkårene for den tillatelsen det søkes om. Videre viste de til at det er gitt generell veiledning til alle søkere om hvilke dokumenter som må fremlegges i sjekklisten, og at det skal gis en forklaring dersom man ikke kan fremlegge disse. Videre viste UNE til at søkere gjennom «cover letter», som søkeren signerer på ved levering av søknaden, blir informert om at søknaden kan bli avslått hvis «nødvendig dokumentasjon mangler eller er mangelfull». Videre viste UNE til at veiledningsplikten er relativ. I denne saken la klageren frem en forklaring på hvorfor hun ikke kunne legge frem enkelte av dokumentene, noe som viser at hun var klar over både hvilke dokumenter som skulle fremlegges og at hun eventuelt måtte forklare hvorfor hun ikke kunne legge frem enkelte av dem.
UNE har ingen informasjon om hvilke opplysninger klageren fikk fra ambassaden da søknaden ble levert, men skriver at «på generelt grunnlag skal imidlertid norske utenriksstasjoner som tar imot søknader ha som rutine at de går gjennom søknaden når den blir tatt imot og ber søkeren om å oppfylle dokumentasjonskravene». De kan ikke nekte å ta imot en søknad selv om det mangler enkelte dokumenter, men de vil da informere søkeren om at det ligger an til avslag hvis de manglende dokumentene ikke legges frem. Nærmere retningslinjer fremgår av UDI 2010-120.
UNE viste til at ambassaden i Khartoum i oversendelsesbrevet til UDI hadde skrevet at «Applicant has no valid travel document.». UNE mener dette tilsier at ambassaden har fulgt UDIs retningslinjer ved å gå gjennom søknaden og sjekke at dokumentasjonen som kreves er vedlagt, og da også informere klageren om at manglende dokumentasjon kan føre til avslag.
UNE mener at veiledningsplikten var overholdt i saken. De viste til at klageren tidligere i saksbehandlingen hadde fått veiledning om hvilken dokumentasjon som kreves og at hun eventuelt måtte gi en forklaring på manglende dokumenter. Det foreligger imidlertid ingen skriftlig intervjurapport fra ambassaden.
Dessuten mente UNE at klageren uansett har fått god nok veiledning gjennom informasjonen i sjekklisten og «cover letter», og at det derfor ikke har hatt noen avgjørende betydning hvis ambassaden ikke spesifikt etterspurte en forklaring på hvorfor pass ikke var vedlagt.
Videre uttalte UNE:
«I denne saken hadde klageren fått informasjon om at det skal gis en forklaring på hvorfor pass ikke kan legges frem, og hun hadde ikke gitt noen indikasjoner som tilsa at det var umulig for henne å skaffe pass, eller at det var urimelig å kreve pass, slik at vilkårene i utlendingsforskriften § 9-8 ville vært oppfylt. Klageren ble av den grunn heller ikke bedt om å gi en forklaring.»
Til sist spurte vi om hvilken betydning de eventuelle manglene ved veiledningsplikten og utredningsplikten, samt det at søknaden allerede var realitetsbehandlet i to instanser, har for adgangen til å nå legge til grunn at referansepersonen er over 18 år etter bestemmelsen i § 50?»
Til dette svarte UNE:
«Det at søknaden allerede var realitetsbehandlet har etter nemndas mening ingen betydning for adgangen til å legge til grunn at referansepersonen ikke var et barn under 18 år da nemnda behandlet søknaden. Uavhengig av når en sak blir behandlet, er et avgjørende skjæringstidspunkt referansepersonens 18 årsdag. Alle nødvendige dokumenter må være levert før referansepersonens 18 årsdag, jf. utlendingsloven § 50, og vilkårene for oppholdstillatelse må være oppfylt på 18 årsdagen, jf. utlendingsforskriften § 9-8.»
I desember 2019 la mor frem pass for utlendingsmyndighetene.
Ombudsmannens syn på saken
Hovedspørsmålet i saken er om det at moren ikke vedla pass da de sendte inn søknad om familieinnvandring, og pass heller ikke ble sendt inn før referansepersonens 18-årsdag, innebærer at aldersvilkåret for familiegjenforening med barn under 18 år ikke er oppfylt, jf. utlendingsloven § 43, jf. § 50.
1. Rettslige utgangspunkter
1.1. Foreldre og søskens rett til familieinnvandring
Foreldre og søsken til barn med oppholdstillatelse i Norge har på visse vilkår rett til oppholdstillatelse. Dette følger av utlendingsloven § 43:
«Søkere som er foreldre til barn under 18 år med opphold i riket etter §§ 28 eller 34 har rett til opphold. Det er et vilkår at søkerne skal bo sammen med barnet. Dersom søkeren er enslig mor eller far, har den av foreldrene som hadde foreldreansvaret og som barnet bodde fast sammen med i hjemlandet, fortrinnsrett til opphold i Norge.
Tilsvarende gjelder for søsken under 18 år som ikke har ektefelle eller samboer, og som bor sammen med foreldrene, eller den av dem som får opphold.»
UNE holdt i avgjørelsene 1. og 11. november 2019 fast ved at det i utlendingsloven § 43 gjelder et krav om at referansepersonen må være enslig.
I den fornyede behandlingen av sakene avslo imidlertid UNE søknadene på et annet grunnlag. Det er dette grunnlaget – og utlendingsmyndighetenes saksbehandling som ledet til denne avgjørelsen – som er temaet for denne uttalelsen.
1.2. Bestemmelsen om beregning av alder i utlendingsloven § 50
For at retten til familieinnvandring etter utlendingsloven § 43 skal komme til anvendelse må grunnvilkåret om at den som bor i Norge er under 18 år, være oppfylt. Innholdet i aldersvilkåret er nærmere regulert i § 50:
«Når det er avgjørende for om det skal gis tillatelse etter dette kapittelet om søkeren er eller har barn under 18 år, anses barnet å være under 18 år når søknaden med alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre den, er innkommet til utlendingsmyndighetene innen 18-årsdagen.»
Hovedvilkåret i § 50 er at søknaden må være kommet inn til utlendingsmyndighetene før 18-årsdagen. Det kreves imidlertid også at «alle opplysninger og vedlegg som er nødvendig for å avgjøre» søknaden må være innkommet. Da det etter bestemmelsen vil være avgjørende for retten til opphold om vedleggene innkommer før 18-årsdagen tilsier rettssikkerhetshensyn at det må være forutberegnelig for søkere hvilke vedlegg og opplysninger som kreves. Vurderingen av vilkåret må derfor ta utgangpunkt i hvilke vedlegg som objektivt sett fremsto som nødvendig for søker på søknadstidspunktet, og ikke i hva som på det senere avgjørelsestidspunktet viser seg å være nødvendig for å avgjøre den konkrete saken. At det er søknadstidspunktet som vil være avgjørende underbygges også av at den myndighet som mottar søknaden har en plikt til å vurdere om de nødvendige vedleggene følger med, jf. utlendingsforskriften § 10-2 første ledd siste punktum.
Ved den konkrete vurderingen av hvilke vedlegg som fremsto som nødvendige på søknadstidspunktet vil lov eller forskriftsfestede krav til vedlegg, samt eventuelle konkrete pålegg gitt i den enkelte sak være sentrale. Det er også relevant å se hen til hvilken veiledning som er gitt.
Det følger av utlendingsforskriften § 10-2 andre ledd at utlending som søker om oppholdstillatelse i Norge i utgangspunktet skal «dokumentere sin identitet ved pass eller annet legitimasjonsdokument utstedt av offentlig myndighet». Videre skal de «pålegges å dokumentere andre opplysninger når dette anses som nødvendig». Ordlyden tilsier at «pass» og «annet legitimasjonsdokument» er alternativer, og i utgangspunktet hver for seg tilstrekkelig for å oppfylle dokumentasjonsplikten.
Plikten til å dokumentere identiteten sin, innebærer at søkere vil kunne pålegges å legge fram både pass og annen dokumentasjon når dette er nødvendig for å klarlegge identiteten. UNE har vist til at det er fast forvaltningspraksis for at det som hovedregel kreves fremlagt pass fra hjemlandet for å anse identiteten som tilstrekkelig dokumentert, og at det sjelden gjøres unntak fra dette. En slik praksis kan ha gode grunner for seg. Selv om det kan variere fra land til land hvilken notoritet ulike typer dokumenter har, vil pass ofte vil ha bedre notoritet enn andre identifikasjonsdokumenter.
Ombudsmannen kan imidlertid ikke se at denne praksisen i seg selv kan være avgjørende for vurderingen av hva som må anses som nødvendige vedlegg etter § 50. Spørsmålet i saken her er ikke om morens identitet viste seg å ikke være tilstrekkelig dokumentert uten pass, men om pass, ut fra den veiledning søker fikk, fremsto som et nødvendig vedlegg på søknadstidspunktet.
2. Hvilke dokumenter fremsto som nødvendige vedlegg på søknadstidspunktet?
Da regelverket ikke angir noe entydig krav om pass, må vurderingen av om dette fremsto som et nødvendig vedlegg på søknadstidspunktet baseres på den veiledningen og eventuelle pålegg som ble gitt fra utlendingsforvaltningen. Det er også relevant hvilke øvrige identitetsdokumenter og opplysninger som ble fremlagt.
Moren la frem blant annet nasjonalt ID-kort og et brev fra en fullmektig i Oslo kommune med følgende forklaring på hvorfor ikke alle dokumentene nevnt i UDIs sjekkliste fulgte med:
«Det er dessverre ikke mulig å fremskaffe alle dokumenter på [sjekk]listen. Hovedårsaken til dette er at man til vanligvis ikke usteder den dokumentasjonen som det etterspørres i sjekklisten i hennes hjemland. Hun har dokumentasjon på seg selv, altså et ID-kort eller internasjonalt ID-kort, men kan dessverre ikke vise frem annen dokumentasjon som fødselsattester eller dødsattest.
[…]
Hun vil gi så god forklaring som mulig ved møtet på ambassaden dersom dere lurer på noe med hensyn til de manglende papirene.»
Ombudsmannen er ikke enig med UNE i at brevet fra Oslo kommune ikke gir en begrunnelse for hvorfor søkeren ikke har fremlagt pass. Selv om «pass» ikke er uttrykkelig nevnt i brevet, gjelder forklaringen som gis alle dokumenter nevnt i UDIs sjekkliste (nærmere beskrevet nedenfor) som mangler. Forklaringen som gis i brevet er ikke nødvendigvis i seg selv overbevisende, men den må anses å også gjelde pass.
Videre er det sentralt for denne saken at moren i brevet varsler om at hun kan gi ambassaden en nærmere forklaring på hvorfor hun ikke har fremlagt dokumentene når hun møter opp der. Ambassaden hadde derfor etter ombudsmannens syn en helt klar oppfordring til å stille nærmere spørsmål til moren, og til å veilede om betydningen av manglende pass.
Ved den nærmere vurderingen av veiledningen som ble gitt om påkrevde vedlegg er det naturlig å se på hvilken generell informasjon som gis til potensielle søkere, hvilken informasjon som gis i søknadsprosessen og hvilken konkret veiledning som eventuelt ble gitt moren i denne saken.
Krav til veiledning følger av forvaltningsloven § 11 første ledd, som pålegger det enkelte forvaltningsorgan en alminnelig veiledningsplikt innenfor sitt saksområde. Etter § 11 andre ledd skal det på forespørsel fra en part «og ellers når sakens art eller partens forhold gir grunn til det» gis veiledning om blant annet gjeldende lover, forskrifter og vanlige praksis på saksområdet.
Det er på det rene at den enkelte har et ansvar for selv å sette seg inn i gjeldende lover og regler på det rettsområdet man beveger seg i. Dette ansvaret må imidlertid veies opp mot forvaltningens veiledningsplikt. På utlendingsfeltet må denne avveiningen ta hensyn til hvilke forutsetninger utlendingen selv har for å sette seg inn i saken. Behovet for veiledning vil derfor ofte være større i utlendingssaker enn i andre forvaltningssaker.
Informasjon på utlendingsmyndighetenes nettsider
På UDIs nettsider gis det veiledning om hvilke krav som stilles til søkere som ønsker å gjenforenes med barn under 18 år som bor i Norge. Det opplyses at «du må dokumentere identiteten din» og at «hvis du har gyldig pass, er det som regel godkjent». Trykker man videre på hva det innebærer å dokumentere identiteten får man informasjon om at: «[d]en beste måten å dokumentere identiteten din på er å legge frem gyldig pass, reisedokument, fødselsattest og/eller andre dokumenter med bilde fra offentlige myndigheter i hjemlandet ditt».
Informasjon gitt i søknadsprosessen
UNE har vist til at det fremgår av det de kaller «coverletter» at søkerne er informert om, og har signert på, at søknaden kan bli avslått hvis «nødvendig dokumentasjon mangler eller er mangelfull». Slik ombudsmannen forstår det er «coverletter» et dokument søkerne mottar som kvittering etter å ha levert den elektroniske søknaden, og som blant annet beskriver den videre prosessen. Dokumentet skal leveres signert på ambassaden sammen med vedleggene, og inneholder blant annet følgende tekst:
«Jeg forstår at jeg må møte opp hos politiet eller en utenriksstasjon for å vise fram passet mitt og levere inn tilleggsdokumenter. Informasjon om hvilke dokumenter jeg skal levere inn finner jeg på www.udi.no/sjekklister.
Jeg forstår at søknaden ikke vil bli behandlet før jeg personlig har levert alle tilleggsdokumentene og dette brevet med de nødvendige underskrifter.»
Selv om det i brevet står at passet skal vises fram, er det naturlig å forstå brevet slik at kravene til vedlegg følger av sjekklisten i lenken. Denne sjekklisten skal fylles ut, signeres og leveres hos politiet eller utenriksstasjon sammen med vedleggene til søknaden. Den angir blant annet «hvilke dokumenter du må levere inn når du søker om familieinnvandring». Søkerne skal krysse av i rubrikker for hvert innleverte dokument. Under punktet «identitetsdokumenter for søkeren» er det blant annet rubrikker for «pass», «fødselsattest» og «nasjonalt ID-kort». Det er også en rubrikk hvor det står «hvis aktuelt, en skriftlig forklaring på hvorfor du ikke kan skaffe et eller flere av dokumentene som er nevnt over». Tilsvarende rubrikk finnes for øvrig under sjekklistens punkt om «familiedokumenter», som gjelder dokumentasjon knyttet til barnet.
I denne saken er det krysset av for at moren har levert nasjonalt ID-kort, mens det blant annet ikke er krysset av for innlevert pass. Det er ikke krysset av for at det er lagt ved en skriftlig forklaring på hvorfor det mangler pass, men en slik forklaring er allerede sendt inn tidligere.
Sjekklisten tilsier at det normalt bør leveres både pass og nasjonalt ID-kort. Den kan imidlertid ikke i seg selv anses som et ubetinget pålegg om å fremlegge pass, da det åpnes for å gi en forklaring på hvorfor du ikke kan skaffe ett eller flere identitetsdokumenter.
Samlet sett tilsier veiledningen under søknadsprosessen at det i utgangspunktet skal leveres pass, men at det etter forholdene kan gjøres unntak.
Informasjon fra ambassaden og oversendelsesbrevet fra ambassaden til UDI
UNE har i svarene hit anført at forklaringen moren har gitt på at enkelte dokumenter ikke kunne fremlegges, viser at hun både var klar over hvilke dokumenter som måtte fremlegges og at hun måtte forklare hvorfor hun eventuelt ikke kunne fremlegge enkelte av dem. UNE mener dessuten at det faktum at ambassaden i oversendelsesbrevet til UDI har opplyst at «[a]pplicant has no valid travel document», viser at ambassaden har fulgt gjeldende retningslinjer, herunder informert moren om at manglede dokumentasjon kan føre til avslag.
Ombudsmannen er ikke enig i at det er grunnlag for en slik konklusjon. Når utenriksstasjonen mottar søknaden har de en plikt til å vurdere om de nødvendige vedleggene følger med, jf. utlendingsforskriften § 10-2 første ledd siste punktum. For å kunne foreta en slik vurdering må de spørre søkeren om hvorfor det eventuelt mangler dokumenter. I dette tilfellet hadde søker på forhånd både gitt en begrunnelse for manglende dokumenter, og vist til at det også kunne gis en nærmere forklaring på dette. Ambassaden vil ha en plikt til å nedtegne søkerens forklaring, jf. forvaltningsloven § 11 d andre ledd. De bør også dokumentere vurderingen av om de nødvendige dokumentene følger med søknaden, og orientere søkeren om resultatet av vurderingen – i alle fall i tilfeller hvor de mener at det mangler nødvendige dokumenter.
Som UNE peker på fremgår det av UDIs retningslinjer at ambassaden skal gjøre søkeren/referansepersonen oppmerksom på det dersom søknaden mangler opplysninger eller dokumentasjon, og på at den kan avslås på dette grunnlag. Videre skal ambassaden veilede om plikten til å dokumentere sin identitet. I UDIs rundskriv RUDI-2010-120 er det gitt «minimumskrav» til politiets og utenriksstasjonenes saksforberedelse av søknader om familieinnvandring. Rundskrivets punkt 7.2.2 omtaler situasjoner der søkeren ikke leverer pass, og stiller krav til både veiledning og dokumentasjon:
«Hvis søkeren ikke kan unntas etter første strekpunkt bes søkeren forklare hvorfor vedkommende ikke har reisedokument, og oppfordres til å fremlegge andre dokumenter fra hjemlandet som kan styrke ID-opplysningene. Har søkeren en nasjonalitet som tilsier at søkeren normalt burde hatt hjemlandets reisedokument, og ingen troverdig grunn til hvorfor dette ikke er fremlagt, skal utenriksstasjonen informere søkeren om at reisedokument bør skaffes før søknaden innleveres. Ønsker søkeren allikevel å levere søknaden skal han eller hun informeres om at manglende reisedokument kan føre til avslag. […] De oppgitte grunnene til at reisedokument ikke fremlegges skal fremgå av saksdokumentene, enten i et intervju eller et forvaltningsnotat.»
I et tilfelle hvor utlendingsmyndighetene ser på det som avgjørende for saken at det legges fram pass før referansepersonens 18-årsdag, taler dessuten mye for at det påligger forvaltningen en særlig streng veiledningsplikt, som går lenger enn i tilfeller hvor dokumentasjonsmangler kan repareres senere. En slik situasjon vil også gi en skjerpet plikt til å nedtegne hvilke grunner som oppgis for manglende pass, jf. forvaltningsloven § 11 d andre ledd og rundskrivet. Det bør også nedtegnes hvilken veiledning som er gitt om konsekvensene av å ikke levere inn pass, dersom ambassaden vurderer pass som nødvendig.
Ombudsmannen er ikke enig med UNE i at det kan legges til grunn at ambassaden har veiledet tilstrekkelig om et eventuelt krav om pass. Det er ingenting i saksdokumentene som viser at referansepersonen eller moren har fått veiledning som beskrevet over hos ambassaden. Det fremgår heller ikke at ambassaden har gitt pålegg om å levere pass eller bedt om en nærmere forklaring på hvorfor det ikke ble levert inn pass. Når det ikke er noen notoritet over den eventuelle veiledningen ambassaden har gitt, kan det ikke legges til grunn at den har gitt slik veiledning.
Det er heller ikke noen opplysninger i saken som tilsier at utlendingsmyndighetene på noe senere tidspunkt i saksprosessen veiledet om at søknaden manglet nødvendige vedlegg, og at moren måtte levere pass, før UNE i sin fornyede behandling la avgjørende vekt på dette. Også UDI og UNE (ved første behandling) burde ha gitt veiledning dersom de mente at søknaden manglet nødvendige dokumenter. Ved den fornyede behandlingen burde UNE videre ha spurt moren nærmere om hvorfor det ikke var levert pass, før saken ble avgjort på et nytt vilkår som tidligere ikke var problematisert. Ombudsmannen viser her særlig til brevet fra Oslo kommune, hvor det fremgår at moren vil kunne gi en nærmere forklaring på hvorfor hun ikke kan fremskaffe alle dokumenter fra sjekklisten.
Det fremstår som klart at klageren ikke har blitt veiledet i tråd med forvaltningsloven i denne saken.
Oppsummering
Informasjonen på utlendingsmyndighetenes nettsider, coverletter, sjekklisten og informasjon gitt av ambassaden ga verken hver for seg eller samlet, noe pålegg eller klar veiledning om at moren i tillegg til det nasjonale ID-kortet, måtte legge frem pass før 18-årsdagen. Veiledningen tilsa riktignok at det i utgangspunktet var praksis for et krav om pass, men ga også uttrykk for at det kunne være tilstrekkelig med andre identitetsdokumenter dersom det be gitt en forklaring på hvorfor det ikke ble levert pass.
Moren ga en forklaring på manglende dokumentasjon i brevet fra Oslo kommune, hvor det ble varslet at ytterligere opplysninger kunne gis til ambassaden. Det er imidlertid ikke dokumentert at ambassaden fulgte dette opp ved morens oppmøte der, da det verken fremgår hvilken forklaring som eventuelt ble gitt eller hvordan ambassaden vurderte en mulig forklaring. På denne bakgrunn kan det ikke legges til grunn at moren har fått pålegg eller forventet veiledning om at hun måtte levere pass for at søknaden skulle anses komplett.
Samlet sett er ombudsmannen derfor kommet til at pass ikke fremsto som et nødvendig vedlegg for moren på søknadstidspunktet, og at søknaden med nødvendige vedlegg derfor må anses å være levert før referansepersonens 18-årsdag, jf. utlendingsloven § 50. Aldersvilkåret må dermed anses oppfylt.
UNE bes på denne bakgrunn behandle saken på nytt. Ombudsmannen forutsetter at UNE legger til grunn den forståelse av gjeldende rett som har kommet til uttrykk i denne uttalelsen.
Ombudsmannen bemerker i tillegg at det er uheldig at UNE 2 ½ år etter søknaden, og i en sak som tidligere har vært realitetsbehandlet av UDI og UNE, avgjør saken på det grunnlag at søknaden manglet nødvendige vedlegg. Det må kunne forventes at de grunnleggende kravene til søknaden blir vurdert og avgjort på et tidligere tidspunkt, særlig sett i lys av at det organet som mottar søknaden har en plikt til å vurdere om de nødvendige vedleggene følger med.
Konklusjon
Ved vurderingen av aldersvilkåret i utlendingsloven § 43 er det avgjørende om søknaden med nødvendige vedlegg var innkommet før 18-årsdagen, jf. § 50. Vurderingen av hvilke vedlegg som skal anses nødvendige etter bestemmelsen må etter ombudsmannens syn ta utgangspunkt i hvilke vedlegg som objektivt sett fremsto som nødvendige for moren på søknadstidspunktet.
Regelverket oppstiller ikke noe absolutt krav om at pass må følge søknaden, og det kan ikke legges til grunn at det var gitt noen veiledning om at forklaringen moren ga om årsakene til manglende pass eventuelt ikke var tilstrekkelig. Ombudsmannen er derfor under noe tvil kommet til at pass ikke fremsto som et «nødvendig vedlegg» for moren på søknadstidspunktet. Det må etter dette legges til grunn at aldersvilkåret i § 43, jf. § 50, var oppfylt, da søknaden med nødvendig vedlegg må anses innkommet før referansepersonens 18-årsdag.
Ombudsmannen bemerker også at det uansett er uheldig at UNE 2 ½ år etter søknaden, og i en sak som tidligere har vært realitetsbehandlet av UDI og UNE, avgjør saken på det grunnlag at søknaden manglet nødvendige vedlegg. Det må kunne forventes at de grunnleggende kravene til søknaden blir vurdert og avgjort på et tidligere tidspunkt, særlig sett i lys av at det organet som mottar søknaden har en plikt til å vurdere om de nødvendige vedleggene følger med.
UNE bes på denne bakgrunn behandle saken på nytt innen utgangen av august 2021.