Feil ved oppmåling av eiendom

Klagerne kjøpte og fikk kommunens tillatelse til fradeling av en tomt på 1 dekar. Etter oppmålingsforretningen ble tomta kun 849,7 m2. Spørsmålet var om delingsforretningen ble utført i samsvar med delingslovens § 3-2, der det fremgår at bestyreren skal påse «at nye grenser stikkes ut i marka i samsvar med kommunens tillatelse». 
Ombudsmannen kom til at grensene ikke var i samsvar med delingstillatelsen. Delingslovens vilkår for å gjøre avvik fra tillatelsen - at det dreier seg om et «mindre avvik» - syntes ikke å være oppfylt. Mye tydet dessuten på at det forelå en feil ved oppmålingen som klagerne måtte ha krav på at ble rettet opp. Jeg ba fylkesmannen behandle saken på nytt.
Ved sin fornyede behandling la fylkesmannen til grunn at vilkårene for å gjøre avvik fra delingstillatelsen etter delingsloven § 3-2 ikke var oppfylt. Fylkesmannen opphevet derfor sitt vedtak og sendte saken tilbake til kommunen for ny behandling.

Klagerne kjøpte i 2003 en fritidsbolig på X i Nesna kommune av B (heretter rekvirent/selger). Tillatelse til fradeling etter plan- og bygningsloven ble gitt av kommunen. Det fulgte av delingstillatelsen at «søknaden innvilges med vilkår satt i delegert vedtak i sak KST 0145/01 og Fylkesjordsjefens vedtak, ref. 2001/08591». Av fylkesjordsjefens vedtak fremgikk at «det gis samtykke til fradeling av 1,0 dekar tomt med påstående våningshus fra gnr … bnr … i Nesna kommune, jf jordlovens § 1 og § 12». Parsellen var ikke endelig oppmålt da klagerne overtok eiendommen, men det var foretatt en midlertidig kartforretning.

Tomta ble oppmålt i april 2003. Forretningen var rekvirert av selger. Klagerne var til stede under oppmålingen, der grensene for den nye eiendommen ble gått opp og merket. Ifølge klagerne opplyste bestyreren under forretningen at tomta ble 970 m2 og at dette var innenfor en avviksgrense på pluss/minus 10 %. Klagerne skal aldri ha blitt gjort kjent med målebrevet.

I forbindelse med at klagerne i mai 2005 skulle sette ned noen trær på tomta, målte de opp den ene siden av tomta og fant ut at den var vesentlig kortere enn de trodde. De kom da til at arealet måtte være i underkant av 850 m2. Klagerne tok umiddelbart kontakt med kommunen og fikk tilsendt målebrevet som bekreftet at tomta var oppmålt til 849,7 m2. Etter dette har det vært en langvarig og omfattende korrespondanse mellom klagerne, kommunen og Fylkesmannen i Nordland. Saken ble endelig avgjort i forvaltningen ved fylkesmannens vedtak 4. mars 2009. Etter å ha gjennomgått rettskildene på området, oppsummerte fylkesmannen med at det ikke var grunnlag for å konkludere når det gjaldt hva som ble ansett for å være mindre arealer etter delingsloven § 2-3 eller mindre avvik etter § 3-2. Fylkesmannen la til grunn at «det er snakk om en konkret vurdering i den enkelte sak». Deretter foretok fylkesmannen følgende vurdering:

«Vi finner under en viss tvil at det i den foreliggende sak må sies å være snakk om et mindre avvik fra delingstillatelsen. Begrensningen om at det bare er mindre avvik som kan godtas er gjort for å sikre at fradelingen blir gjennomført mest mulig i samsvar med bygningsmyndighetenes tillatelse. Et avvik i form av noe mindre areal vil derfor være lettere å godta enn et avvik som innebærer at arealet blir større enn forutsatt av bygningsmyndighetene. Avviket er begrunnet i at en ønsker avstand mellom fjøset og grensen mot den fradelte eiendom, og ønsket kom fra grunnereieren selv.Avviket griper ikke inn i reguleringsmessige forhold, og det er etter det Fylkesmannen kan se ingenting som tyder på at en søknad med de grenser og det areal en ved kartforretningen endte opp med, ikke ville ha blitt godkjent ved behandlingen etter jordloven eller plan- og bygningsloven.

Kommunen har ved sin forberedende klagebehandling kommet frem til at den utstukne parsellen i henhold til kartgrunnlaget ved delingssøknaden og den tinglyste midlertidige forretning ikke avviker så mye fra delingssøknaden at dette ikke kan forsvares ut fra forholdene i terrenget.

Fylkesmannen er kommet til at utførte kart-/delingsforretning og etterfølgende målebrev er utført i samsvar med delingslovens bestemmelser.»

Klagerne brakte saken inn for ombudsmannen. Klagen gjaldt Fylkesmannen i Nordlands stadfestelse av Nesna kommunes kart- og delingsforretning over eiendommen. Kort oppsummert anførte de at kommunen hadde gjort en oppmålingsfeil, og at denne måtte rettes opp slik at de fikk den tomta de hadde kjøpt og betalt for.

Det ble besluttet å undersøke saken nærmere med fylkesmannen. I brev herfra ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor et såpass stort avvik (150 m2/ca.15%) kunne anses som et mindre avvik fra delingstillatelse med kart.

Videre ble fylkesmannen bedt om å redegjøre nærmere for hvordan han konkret hadde vurdert det kartet som tillatelsen knyttet seg til. Fylkesmannen ble bedt om å bekrefte at det var tale om kartet som klagerne har merket som vedlegg 25, og spurt om man ut fra dette kartet kunne slutte noe konkret om tomtas påtenkte størrelse og utforming. Det ble spurt hvordan fylkesmannen hadde vurdert kartet.

Fylkesmannen ble under henvisning til ordlyden i delingsloven § 3-2 bedt om å redegjøre for hvilke «terrengmessige forhold» som talte for å samtykke i en oppmåling som resulterte i et såpass stort arealmessig avvik fra delingstillatelsen. I den forbindelse ble det vist til klagernes anførsel om at det ikke er «terrengsmessige hinder som gjør at vi ikke har fått ei tomt på 1000 m2».

Fra fylkesmannens svarbrev siteres dette:

«Som det fremgår av vårt vedtak, var det under en viss tvil at vi i den foreliggende sak kom frem til at det måtte sies å være snakk om et mindre avvik fra delingstillatelsen. Beslutningen ble tatt etter en gjennomgang av tilgjengelig litteratur og rettskilder, og vi viser til vedtaket når det gjelder dette.

Avgjørende for vårt standspunkt var det at kommunen etter delingsloven ikke har hjemmel til å pålegge partene andre grenser enn det de selv ønsker, dersom disse ligger innenfor rammen av delingstillatelsen. Dette vil, etter det vi kan se, bety at det ved en fradeling ikke uten videre vil være adgang til å øke arealet i forhold til det som ble angitt i delingstillatelsen, men at det lettere kan tenkes at arealet blir redusert dersom søker/rekvirent ønsker dette.

Ved etablering av en ny eiendom må søker/rekvirent etter vårt skjønn ha mulighet til å redusere arealet i forhold til det som opprinnelig var omsøkt. Når det ved oppmåling i marken viser seg at arealet av en eller annen grunn ikke blir helt som tenkt, må det kunne gjøres endringer som ikke forutsetter en ny tillatelse etter plan- og bygningslov og/eller annet regelverk. Det at rekvirenten allerede har inngått avtale med en kjøper av det fradelte arealet, er en annen sak, og det privatrettslige forholdet dem imellom har ikke vi tatt stilling til.

Fylkesmannen kan ikke se at det ut fra plan- og bygningsloven eller jordloven skulle være noe til hinder for å opprette en eiendom med det areal og de grenser som målebrevet i den foreliggende sak viser. Arealet er noe mindre enn det ble gitt tillatelse til, og dette innebærer ikke noen ulemper for de interesser som skal ivaretas.

Vi er bedt om å redegjøre nærmere for hvordan vi har vurdert det kart som tillatelsen knytter seg til. Det aktuelle kart er stemplet med søknad innvilget

22. januar 2002 i sak 5/02. Dette er det samme som av klagerne er merket med vedlegg 25, dog uten den trekanten som er tegnet nærmest fjøset. Vi foretok imidlertid ikke ved vår behandling av saken noen inngående vurdering av den situasjonsplan som lå til grunn for delingstillatelsen. Det var ved vår behandling av saken ikke noen uenighet mellom partene om størrelsen på den tomt det ble gitt tillatelse til, og det var på det rene at det var et avvik mellom tillatelsen og målebrevet.

Sivilombudsmannens har dessuten anmodet om en redegjørelse for “hvilke terrengmessige forhold som talte for å samtykke i en oppmåling som resulterte i et såpas stort arealmessig avvik fra delingstillatelsen”.

Fylkesmannen inntok ved behandlingen av saken det standpunkt at det i en sak som denne må være den som fremmet søknad om fradeling og rekvirerte delingsforretning som i utgangspunktet hadde rådigheten over hvor grensene skulle gå. En utstikking av grenser i strid med dennes ønske kan ikke være kurant, forutsatt at de ønskede grensene faller innenfor delingstillatelsen. Et ønske som innebærer en økning av areal i forhold til gitt tillatelse, vil som utgangspunkt ikke kunne imøtekommes. Begrensningen om at det bare er “mindre avvik” som kan gjøres og at formålet med endringen må være “å gi den nye eiendommen en form som er hensiktsmessig ut fra forholdene i terrenget”, passer etter vår oppfatning best hvor det er snakk om å gjøre avvik som faller utenfor delingstillatelsen. Vi har imidlertid ikke vært i stand til å finne klare holdepunkter for hvordan denne del av bestemmelsen skal tolkes.

Fylkesmannen finner for øvrig grunn til å påpeke at klagerne var til stede under delingsforretningen, og at de var klar over hvor grensemerkene ble satt. De var på det daværende tidspunkt ikke uenige i de grenser som ble trukket opp. Klage på forretningen ble fremmet først da det ved en tilfeldighet ble oppdaget at arealet på tomta deres var mindre enn det de hadde trodd.

Klage på forretningen ble avvist av kommunen som for sent fremsatt, men vi kom i vedtak av 5. oktober 2006 frem til at klagen måtte sies å være fremsatt innenfor klagefristen. Det ble ved vårt vedtak lagt til grunn at kjøperne av den aktuelle eiendom hadde klagerett. Vi ser i ettertid at en slik ordning kanskje ikke har de beste grunner for seg. Bl.a. fremgår det av NOU 1999:1 pkt. 15.4.3 at den som eventuelt har kjøpekontrakt på et areal normalt ikke skal varsles om en oppmålingsforretning etter ny matrikkellov. Det kan ut fra dette tenkes at den som har kjøpekontrakt heller ikke har klagerett, uten at vi finner grunn til å gå nærmere inn på dette.»

Klagerne kommenterte svaret fra fylkesmannen. De presiserte at selgeren under forretningen ikke ytret noe spesielt ønske om at grensene skulle gå akkurat der grensemerkene ble nedsatt. Tvert imot ønsket selger at kommunens oppmåler skulle gi 10% mer enn det som fremgikk av skjøtet. Dette ble imidlertid ikke tatt til følge av bestyreren. Klagerne bekreftet at det var enighet om de tre første grensemerkene, men presiserte at det fjerde «ble nedsatt av oppmåleren da han fortalte oss at arealet ble 970 kvm». Samtidig opplyste han at det ikke var mulig å protestere på størrelsen da det lå innenfor det tillatte avviket på 10%. Klagerne presiserte at de ikke hadde bedt om å få større areal og at rekvirenten på sin side ikke fremsatte noe ønske om at arealet skulle reduseres. Klagerne fastholdt på denne bakgrunn at det ble gjort en oppmålingsfeil. Derfor syntes de det var en sak mellom dem og kommunen, og ikke en privatrettslig sak slik både kommunen og fylkesmannen «velger å påstå». At selger i ettertid har opplyst til kommunen at hun ikke vil bidra til å rette opp feilen, var etter deres oppfatning en helt annen sak.

Klagerne fremholdt at både kart og bilder tydelig viser at det ikke er terrengmessige hinder for å rette opp målebrevet slik at det blir i samsvar med skjøtet. Dette ville etter deres mening på ingen måte hindre en eventuell atkomst til fjøset.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

«Ved delingsforretning opprettes ny grunneiendom. Eiendommen merkes, kartfestes og registreres. Det er viktig at den nye enheten kan påvises i marka og ikke bare fremgår på kart.

Lov 23. juni 1978 nr. 70 om kartlegging, deling og registrering av grunneiendom (delingsloven) ble opphevet da lov 17. juni 2005 nr. 101 om eigedomsregistrering (matrikkellova) trådte i kraft 1. januar 2010. I saken her er det imidlertid delingsloven

§ 3-2 som kommer til anvendelse. Bestemmelsen lyder:

«Bestyreren av delingsforretningen påser at nye grenser stikkes ut i marka i samsvar med kommunens tillatelse. Bestyreren kan samtykke i mindre avvik fra  det kart som tillatelsen knytter seg til, for å gi den nye eiendomsdelen en form som er hensiktsmessig ut fra forholdene i terrenget.»

Bestyreren skal etter bestemmelsens første punktum sørge for utstikking av de nye grensene. For å kunne utføre denne oppgaven må bestyreren ta utgangspunkt i og legge til grunn det som fremgår av delingstillatelsen med hensyn til parsellens størrelse og form, jf. at utstikkingen skal skje «i samsvar med kommunens tillatelse». Uttrykket må også omfatte det kartet som tillatelsen knytter seg til, dette har støtte i annet punktum og dessuten i det forhold at det i praksis vil være vanskelig å stikke ut en eiendoms grenser uten å ha et kart å forholde seg til. I saken her hadde bestyreren etter det opplyste både tillatelse og kart. I tillatelsen står det at tomta skal være på «1,0 dekar». På situasjonskartet er tomta tegnet inn, men grensene er ikke angitt ved koordinater og det kan ikke leses noe om størrelse. Kartet har antagelig gitt liten veiledning i forhold til spørsmålet om hvor grensene helt presist skulle gå, og var vel mer å anse som en veiledning i forhold til hvor den skulle stikkes ut i terrenget. Det avgjørende for klagerne var vel arealangivelsen på 1 dekar, da arealet har avgjørende betydning i forhold til kjøpesum.

Delingsloven § 3-2 annet punktum må forstås som en slags fullmakt for bestyreren (i forhold til kommunen) til å gjøre «mindre avvik» fra tillatelsen/kartet. Kompetansen må «ikke utstrekkes så vidt at det kan sies at det utstikkes en annen eiendom» enn den kommunen har gitt tillatelse til, jf. Ot.prp. nr. 50 (1977-1978) om lov om kartlegging, deling og registrering av grunneiendom.

Det må klarlegges hva som nærmere ligger i begrepet «mindre avvik». Utover forarbeidenes forutsetning om at eiendommen ikke må fremstå som «en annen» enn den kommunen har gitt tillatelse til, har jeg – i likhet med fylkesmannen – ikke funnet klare svar på hvordan uttrykket skal forstås. Det er nærliggende å legge til grunn at uttrykket «mindre avvik» må forstås slik at bestyreren ikke kan overføre et større areal enn det som kan overføres ved grensejustering i medhold av lovens § 2-3. Det vises i denne sammenheng til forarbeidene til matrikkellova § 33 («oppmålingsforretning»), Ot.prp. nr. 70 (2004-2005) om lov om eigedomsregistrering side 192, der det presiseres at «avviket kan ikkje gå ut over skrankane for grensejustering, jf. § 16». I matrikkellova § 16 («grensejustering») fremgår det, på samme måte som i delingsloven § 2-3, at det bare er «mindre areal» som kan overføres mellom enhetene. I bestemmelsens siste ledd er departementet gitt hjemmel til i forskrift «å gi nærare reglar om grensejustering, under dette setje areal- og verdigrenser for areal som blir overført mellom einingane». Slik forskrift er gitt. Det følger av forskrift 26. juni 2009 nr. 864 om eiendomsregistrering (matrikkelforskriften) § 34 tredje ledd at arealet ved grensejustering kan økes eller reduseres med inntil 5 prosent, men maksimalt 500m2. Arealgrensene gjelder ikke etter delingsloven, men hvordan lovgiver har valgt å regulere dette i den nye matrikkelloven er et relevant tolkingsargument når det skal klarlegges hvor store arealer som kunne overføres gjennom grensejustering i medhold av delingsloven.

Det fremgår av målebrevkartet at tomta ble på 849,7 m2. Etter tillatelsen skulle den være på et mål. Avviket er altså på ca.15%. På bakgrunn av ovennevnte kan jeg vanskelig se at et avvik på en slik størrelse kan karakteriseres som «mindre». Jeg finner det imidlertid ikke nødvendig å konkludere sikkert ettersom det etter bestemmelsens ordlyd uansett også er et vilkår at avviket er gjort «for å gi den nye eiendomsdelen en form som er hensiktsmessig ut fra forholdene i terrenget». Vilkåret er videreført i matrikkellova § 33 tredje ledd, der det heter at den som utfører forretningen kan samtykke i mindre avvik «for å kunne få ei gagnleg grense ut frå tilhøva i terrenget».

Fylkesmannen har i svaret på foreleggelsen gitt uttrykk for at begrensningen passer best hvor det er snakk om å gjøre avvik som faller «utenfor delingstillatelsen». Jeg er noe usikker på hva fylkesmannen legger i at noe faller «utenfor delingstillatelsen», men jeg forstår det slik at fylkesmannen mener avvik vil være innenfor tillatelsen dersom avviket er ønsket av rekvirenten, tomta blir mindre enn forutsatt i tillatelsen og de utstukne grensene ikke kommer i konflikt med hensyn som skal ivaretas gjennom jordloven eller plan- og bygningsloven. Jeg kan vanskelig se at det er holdepunkter i lovteksten for å operere med et skille mellom avvik innenfor og utenfor delingstillatelsen. Tvert i mot er ordlyden klar i forhold til at avviket må ha til formål å gi parsellen en form som er hensiktsmessig ut fra forholdene i terrenget. Slik saken er opplyst her, kan jeg ikke se at kommunen eller fylkesmannen har trukket frem forhold som tilsier at avviket er et resultat av en faktisk vurdering av terrengforholdene.

Videre følger det av § 3-2 at bestyreren «kan samtykke» i avvik, en formulering som tyder på at rekvirenten må ha bedt om dette. Regelen er den samme i matrikkellova § 33 tredje ledd, og det fremgår av forarbeidenes kommentar til bestemmelsen at bestyreren kan foreta avvik «etter ønske» fra rekvirenten. Klagerne har fremholdt at rekvirenten under forretningen ikke ytret noe spesielt ønske om at grensene skulle gå akkurat der grensemerkene ble nedsatt. De har tvert imot opplyst at selger ønsket at bestyreren skulle gi 10% mer enn det som fremgikk av skjøtet. Jeg kan vanskelig legge til grunn et bestemt faktum med hensyn til hva som ble sagt under forretningen, men har merket meg at kommunen ikke har imøtegått klagernes beskrivelse av det som skjedde og det som ble sagt da grensene ble stukket ut. Jeg finner etter dette å kunne trekke den konklusjon at forvaltningen ikke har dokumentert at avviket ble gjort av topografiske årsaker, og at det er mest sannsynlig at rekvirenten ikke ytret noe ønske om at tomtas størrelse skulle avvike fra det som var bestemt i delingstillatelsen. Det foreligger således begrunnet tvil med hensyn til om vilkårene i delingsloven § 3-2 er oppfylt.

Flere forhold synes å underbygge klagernes påstand om at avviket skyldes en ren feil ved oppålingen. Jeg viser til opplysninger om at det fjerde grensemerket «ble nedsatt av oppmåleren da han fortalte oss at arealet ble 970 kvm». Også det forhold at han opplyste at det ikke var mulig å protestere på størrelsen da det lå innenfor det tillatte avviket på 10%, trekker i retning av at det skjedde en oppmålingsfeil. Det er vanskelig å se hvorfor bestyreren skulle ha sagt dette dersom han visste at tomta ble 849,7 m2. Han har da også selv, blant annet i brev 30. august 2005 til klagerne, opplyst at han under forretningen «antydet» at størrelsen ble mellom 900 og 1000 m2 og at dette «viste seg ikke å stemme helt». Også det forhold at den midlertidige kartforretningen var på 1000m2 trekker i retning av at det har skjedd en oppmålingsfeil.

Jeg er enig med klagerne at saken ikke kan avvises som et privatrettslig anliggende mellom dem og selger/rekvirent. Selger skal i ettertid ha opplyst til kommunen at hun er negativ til å avholde ny kartforretning, men jeg kan ikke se at hennes ønske i så måte kan tillegges særlig vekt. Hennes syn på saken må imidlertid innhentes når fylkesmannen nå må behandle saken på nytt.

Jeg ber om å få tilsendt kopi av fylkesmannens fornyede vurdering.»

Ved sin fornyede behandling la fylkesmannen til grunn at vilkårene for å gjøre avvik fra delingstillatelsen etter delingsloven § 3-2 ikke var oppfylt. Fylkesmannen opphevet derfor sitt vedtak og sendte saken tilbake til kommunen for ny behandling.