Sakens bakgrunn
Ombudet mottok i oktober 2022 en henvendelse fra en advokat om at Nav fattet automatiserte vedtak om reduksjon av uføretrygd etter innhenting av opplysninger om inntekt. Vedtakene ble fattet uten at de uføretrygdede ble forhåndsvarslet. Advokaten henvendte seg til ombudet og viste til at manglende forhåndsvarsling kunne utfordre de uføretrygdedes rettssikkerhet.
Den automatiserte prosessen innebar at Nav jevnlig innhentet opplysninger om inntekt fra A-ordningen. Ordningen er en løsning der arbeidsgivere rapporterer opplysninger om inntekt og ansatte til Nav, Statistisk sentralbyrå og Skatteetaten. Dersom inntektsopplysningene viste at den uføretrygdede hadde overskredet grensen for hva man kunne tjene ved siden av uføretrygden, ble det automatisk fattet et vedtak om reduksjon av ytelsen for de resterende månedene av kalenderåret.
Det ble ikke sendt ut forhåndsvarsel om at ytelsen ville bli redusert. Den uføretrygdede fikk derfor ikke anledning til å imøtegå grunnlaget for reduksjonen før etter at vedtaket var truffet, gjennom en klage. I det konkrete tilfellet som advokaten viste til var uføretrygden redusert til tross for at den aktuelle inntekten ikke skulle ha ført til en reduksjon. Den uføretrygdedes klage over vedtaket ble behandlet etter tre dager, og reduksjonen ble reversert.
Vi fant grunn til å ta saken opp med Arbeids- og velferdsdirektoratet på generelt grunnlag.
Våre undersøkelser
I et brev 20. oktober 2022 ba vi Arbeids- og velferdsdirektoratet beskrive den automatiserte saksbehandlingen ved vedtak om endring i utbetaling av uføretrygd på grunn av endringer i inntekt. Vi ba også opplyst om det var innslag av manuell saksbehandling, eller om avgjørelsen utelukkende var basert på automatisert behandling.
Dokumentasjonen fra advokaten tydet på at vedtakene ble fattet ved helautomatisert behandling. Vi ba derfor Arbeids- og velferdsdirektoratet kommentere hvordan partens krav til forsvarlig saksbehandling ble i varetatt, jf. Nav-loven § 4 a. Bestemmelsen fastslår at Arbeids- og velferdsetaten kan treffe avgjørelser som utelukkende er basert på automatisert behandling av personopplysninger. Behandlingen må sikre partens krav til forsvarlig saksbehandling.
De uføretrygdede har opplysningsplikt om endringer i inntekt som kan være avgjørende for å kontrollere ytelsens størrelse, jf. folketrygdloven 21-3. Forvaltningen på sin side har en utredningsplikt ved at de skal påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak treffes, jf. forvaltningsloven § 17.
Arbeids- og velferdsdirektoratet ble bedt om å gi sitt syn på om utredningsplikten var overholdt ved de automatiserte vedtakene. De ble også bedt om å vurdere utredningspliktens rekkevidde i lys av opplysningsplikten.
Avslutningsvis ba vi om en rettslig begrunnelse for hvorfor det ikke ble gitt forhåndsvarsel før vedtak om endring av uføretrygd på grunn av endring av inntekt, jf. forvaltningsloven § 16.
Arbeids- og velferdsdirektoratet besvarte vår undersøkelse 16. desember 2022. De skrev at vedtak om endring av uføretrygd som følge av endret inntekt i utbetalingsåret i hovedsak fattes gjennom helautomatisert behandling. Den automatiske prosessen ble kjørt månedlig, første gang i april hvert år. Prosessen vurderte inntektsopplysninger fra A-ordningen mot den uføretrygdedes inntektsgrense og registrerte forventede inntekt. Vurderingen var helt skjematisk og uten innslag av skjønn.
Dersom den fremskrevne inntekten for kalenderåret totalt, basert på inntektsopplysningene fra A-ordningen, var høyere enn den uføretrygdedes inntektsgrense eller gjeldende forventet inntekt, ble det sendt varsel om at vedkommende lå an til å passere inntektsgrensen. Dersom inntektsgrensen faktisk var passert, ble det fattet vedtak uten ytterligere varsel.
Arbeids- og velferdsdirektoratet påpekte at en eventuell klage over vedtaket ville bli behandlet manuelt.
A-ordningen ga ingen nærmere informasjon om den pensjonsgivende inntekten. Det var derfor ikke mulig å hente ut opplysninger som avgjorde om inntekten etter sin art ikke skulle føre til reduksjon av uføretrygden, for eksempel fordi den knyttet seg til et helt avsluttet arbeidsforhold. Den automatiserte løsningen ville derfor legge til grunn at all pensjonsgivende inntekt skulle medregnes ved vurderingen av reduksjon av ytelsen.
I de aller fleste tilfellene skal pensjonsgivende inntekt medregnes ved vurderingen av om inntektsgrensen er passert. I de tilfellene der inntekt ikke skulle medregnes, var det lagt opp til at de uføretrygdede selv måtte gi beskjed til Nav etter at vedtaket var fattet.
Arbeids- og velferdsdirektoratet påpekte at reduksjon av uføretrygden fra påfølgende måned ikke var en plikt Nav hadde, men en service de hadde valgt å yte. På denne måten ble reduksjonen fordelt jevnt utover i året. Alternativet var å kreve tilbake for mye utbetalt uføretrygd ved etteroppgjøret året etter. De uføretrygdede ville da kunne få et stort tilbakebetalingskrav som medførte en stor belastning.
Når det gjaldt kravet om forsvarlig saksbehandling i Nav-loven § 4 a, viste Arbeids- og velferdsdirektoratet til forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1. og 5.3.2. Det fremgikk der at det måtte vurderes om de ulike bestemmelsene var egnet for helautomatisering. Forvaltningslovens regler om veiledningsplikt, kontradiksjon, innsyn, begrunnelse og klage måtte i utgangspunktet anses å være et vesentlig bidrag for å sikre en forsvarlig saksbehandling.
Arbeids- og velferdsdirektoratet skrev at kravet til kontradiksjon innebar at de uføretrygdede skulle gis en reell mulighet til å fremlegge sine synspunkter og fremskaffe relevante opplysninger før den automatiserte avgjørelsen ble tatt, jf. forvaltningsloven §§ 17 og 18. Denne muligheten ble etter direktoratets syn ivaretatt selv om Nav ikke sendte ut et forhåndsvarsel. I vedtaket om å innvilge uføretrygd ble det orientert om opplysningsplikten, herunder plikten til å informere om inntekter som skulle holdes utenfor beregningsgrunnlaget for reduksjon av ytelsen. Videre ble det gitt informasjon om hvordan vedkommende kunne melde fra om feil. Det ble også oppfordret til å kontrollere om inntektsopplysningene var riktige.
Arbeids- og velferdsdirektoratet viste videre til Nav-loven § 1 som slo fast at loven skulle legge til rette for en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning. I rundskriv R30-00 til Nav-loven fremgikk det at effektiv ressursutnyttelse innebar å legge til rette for at saksbehandlingen kunne skje raskt og riktig og at etatens arbeidsprosesser var minst mulig ressurskrevende. Automatisert saksbehandling ville bidra til en effektiv ressursutnyttelse. Arbeids- og velferdsetaten måtte i noen grad kunne gjøre avveininger av hva som var godt nok til å oppfylle kravet til forsvarlighet i saksbehandlingen.
Inntektsopplysningene fra A-ordningen ville i de fleste tilfellene være riktig. Hensynet til effektiv ressursutnyttelse tilsa da at forhåndsvarsling i forkant av alle slike automatiske behandlinger ville være et uhensiktsmessig tiltak. Det ville også medføre feilutbetalinger til flertallet av de berørte og uforholdsmessig merarbeid for etaten, i strid med hensynet til mer effektiv saksbehandling.
Arbeids- og velferdsdirektoratet mente på denne bakgrunn at kravet til forsvarlig saksbehandling i Nav-loven § 4 a var ivaretatt i den automatiserte løsningen.
Om utredningsplikten skrev de at informasjonen fra A-ordningen i de fleste tilfeller ville føre til en korrekt reduksjon i uføretrygden. Den automatiserte løsningen var basert på at de uføretrygdede var blitt informert om sin egen opplysningsplikt i vedtaket om innvilgelse av ytelsen. Formuleringen i vedtaket om at man «må melde fra om eventuell inntekt» kunne forbedres. Brevmalene for uføretrygd skulle gjennomgås i 2023.
Arbeids- og velferdsdirektoratet viste til den uføretrygdedes opplysningsplikt i medhold av folketrygdloven § 21-3 andre ledd og § 12-14 fjerde ledd. I vedtaket om innvilgelse av uføretrygd blir det informert om opplysningsplikten og hvilke inntekter som skal holdes utenfor ved beregningen av om inntektsgrensen er overskredet. Det dreier seg om visse typer erstatning og inntekt fra helt avsluttede arbeidsforhold, typisk feriepenger. Det fremgår av forskrift om uføretrygd § 3-2 at personen selv må opplyse om slike inntekter.
Dersom Nav skulle utrede saken ytterligere før vedtak ble truffet, ville det kreve manuell behandling. Dette ville innebære en uforholdsmessig bruk av Navs ressurser. I de fleste tilfellene ville en slik behandling medføre at ytelsen ikke ville kunne reduseres fra måneden etter innhentingen av opplysningene, men først på et senere tidspunkt.
Om manglende forhåndsvarsling skrev Arbeids- og velferdsdirektoratet at det ikke ble foretatt en juridisk vurdering av konsekvensene ved å unnlate varsling da den automatiske løsningen ble innført i forbindelse med uførereformprosjektet i 2014. Det ble tilsynelatende antatt at den automatiserte avgjørelsen ikke var et vedtak ettersom det endelige utfallet ble klargjort ved etteroppgjøret.
Avgjørelsen om å unnlate forhåndsvarsling syntes å være tatt på grunnlag av en praktisk vurdering av hva som ville gagne majoriteten av de uføretrygdede. Forhåndsvarsling ville sannsynligvis skapt problemer for flertallet fordi den løpende reduksjonen ville blitt gjort for sent. Den uføretrygdede ville da få en større reduksjon de resterende månedene av kalenderåret eller et tilbakebetalingskrav.
Etaten var helt avhengig av opplysninger fra de uføretrygdede om hvilke inntekter som eventuelt skulle holdes utenfor. Dette var i og for seg en sterk grunn til at de burde forhåndsvarsle.
De understreket at ingen uføretrygdede ville miste rettighetene sine. Utbetalingen ble ikke mindre totalt sett, og de ville motta forhåndsvarsel i forkant av etteroppgjøret.
På bakgrunn av henvendelsen fra Sivilombudet hadde Arbeids- og velferdsdirektoratet nå foretatt en juridisk vurdering av om forhåndsvarsling kan unnlates. Med utgangspunkt i forvaltningsloven § 16 erkjente direktoratet at de ikke hadde et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å unnlate å forhåndsvarsle ved automatiske vedtak om endring av uføretrygd.
Det eneste reelle alternativet nå var å avslutte den automatiske løsningen med den konsekvens at hele reduksjonen ble foretatt i etteroppgjøret. Dette kunne medføre et stort antall tilbakebetalingskrav med potensielt høye beløp. Arbeids- og velferdsdirektoratet skrev avslutningsvis at de måtte få en tydelig hjemmel for å unnlate forhåndsvarsling. De ville snarlig påbegynne et regelverksarbeid for å få dette på plass.
Sivilombudets syn på saken
Spørsmålet i saken er om Nav kan unnlate å sende et forhåndsvarsel før det fattes et automatisk vedtak om reduksjon i utbetalingen av uføretrygd ved overskridelse av inntektsgrensen. Grunnlaget for reduksjonen er opplysninger om pensjonsgivende inntekt fra A-ordningen. Ordningen er en løsning der arbeidsgivere rapporterer om opplysninger om inntekt og ansatte til Nav, Statistisk sentralbyrå og Skatteetaten.
Det følger av folketrygdloven § 12-14 annet ledd at uføretrygden skal reduseres dersom den uføretrygdede har inntekt som overstiger en fastsatt inntektsgrense. Det følger av bestemmelsens fjerde ledd at den uføretrygdede plikter å opplyse om forventet pensjonsgivende inntekt og om endringer i inntekten. Dersom det er utbetalt for lite eller for mye, skal det foretas et etteroppgjør.
I forskrift om uføretrygd § 3-2 fremgår det at visse typer pensjonsgivende inntekt ikke skal føre til reduksjon av uføretrygden, blant annet noen former for erstatning og inntekter fra helt avsluttet arbeid eller virksomhet. I vedtaket om innvilgelse av uføretrygd blir det orientert om at opplysningsplikten også gjelder denne typen inntekter.
I forskrift om uføretrygd § 3-3 fremgår det at Nav kan redusere uføretrygden når de mottar opplysninger fra A-ordningen, og det viser seg at den uføretrygdede har tjent over inntektsgrensen eller forventet inntekt. Det fremgår av bestemmelsen at endringen foretas fra måneden etter at Nav mottar opplysninger om inntektsoverskridelsen fra A-ordningen.
Bestemmelsen i § 3-3 er en kan-regel. Arbeids- og velferdsdirektoratet har fremhevet at Nav ikke har en plikt til å redusere uføretrygden løpende. Alternativet er å vente til etteroppgjøret som foretas etter at skatteoppgjøret for kalenderåret foreligger, jf. forskrift om uføretrygd § 4-1 tredje ledd. For å unngå at de uføretrygdede får et tilbakebetalingskrav ved etteroppgjøret, har de valgt å bruke muligheten til å foreta løpende reduksjoner gjennom året. Dette sikrer korrekt utbetaling så tidlig som mulig, slik at et eventuelt tilbakebetalingskrav reduseres eller unngås.
Avgjørelsen om reduksjon er et enkeltvedtak. Forvaltningslovens regler i §§ 16 og 17 om henholdsvis forhåndsvarsling og utredningsplikt kommer derfor til anvendelse.
Vedtakene om reduksjon av uføretrygden fattes gjennom en helautomatisert løsning uten innslag av manuell behandling. Inntektsopplysningene hentes månedlig fra A-ordningen, første gang i april hvert kalenderår. Dersom den pensjonsgivende inntekten har passert grensen for hva vedkommende kan tjene ved siden av uføretrygden, fattes det automatisk et vedtak om reduksjon i ytelsen de resterende månedene av året. Den uføretrygdede forhåndsvarsles ikke om reduksjonen. Dersom reduksjon av de månedlige ytelsene ikke er tilstrekkelig for å tilbakebetale for mye utbetalt uføretrygd, vil det i tillegg komme et krav om tilbakebetaling ved etteroppgjøret året etter.
For at reduksjonen skal kunne fordeles på flest mulig gjenværende måneder, er det ifølge Arbeids- og velferdsdirektoratet hensiktsmessig å gjennomføre reduksjonen så tidlig som mulig. Dette er én av begrunnelsene for ikke å sende ut et forhåndsvarsel. En ytterligere begrunnelse for manglende forhåndsvarsling er at en nærmere utredning av opplysningene fra A-ordningen ville krevet manuell saksbehandling. Ifølge Arbeids- og velferdsdirektoratet taler hensynet til en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning til fordel for den automatiserte behandlingen. De mener at Nav i noen grad må kunne gjøre avveininger av hva som er godt nok til å oppfylle kravet til forsvarlighet i saksbehandlingen. I de fleste tilfellene vil den automatiserte løsningen gagne den uføretrygdede.
Gjennom personopplysningsloven fra 2018 ble EUs personvernforordning inkorporert i norsk rett. Forordningens artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71 oppstiller flere vilkår for at helautomatiserte avgjørelser skal være tillatt, blant annet krever bruk av helautomatiserte vedtak rettsgrunnlag i nasjonal rett.
På bakgrunn av forordningens krav om et rettslig grunnlag for bruk av helautomatiserte avgjørelser ble Nav-loven § 4 a vedtatt i 2020. I forarbeidene til bestemmelsen, Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1 fremheves det at det internrettslige grunnlaget «må «sikre partens krav til forsvarlig saksbehandling» og [a]vgjørelsen kan ikke bygge på skjønnsmessige vilkår i lov eller forskrift, med mindre avgjørelsen er utvilsom».
Det fremgår videre i punkt 5.3.2 at personvernforordningen artikkel 22 nr. 2 bokstav b stiller krav om at det fastsettes egnede tiltak for å verne den registrertes rettigheter, friheter og berettigede interesser. Utformingen av tiltakene må være basert på en konkret vurdering av den aktuelle behandlingen. Videre uttales det:
«Forvaltningslovens regler om veiledningsplikt, kontradiksjon, innsyn, begrunnelse og klage må i utgangspunktet anses å være et vesentlig bidrag til å oppfylle forordningens krav om egnede tiltak. […]
Det forutsettes at det må foreligge tilstrekkelige kvalitetsmekanismer for å sikre at opplysninger som ligger til grunn for avgjørelsen er riktige og dekkende. Hva som kreves av egnede tiltak, må vurderes i lys av betydningen som behandlingen har for den enkelte, holdt opp imot samfunnets og forvaltningens behov.»
Kravet til kontradiksjon fremheves på denne måten som en sentral forutsetning for forsvarlighet i saksbehandlingen. Muligheten for kontradiksjon forutsetter at parten er kjent med saken.
Kravet til kontradiksjon, herunder forhåndsvarsling er lovfestet for avgjørelser som er enkeltvedtak i forvaltningsloven § 16:
«Part som ikke allerede ved søknad eller på annen måte har uttalt seg i saken, skal varsles før vedtak treffes og gis høve til å uttale seg innen en nærmere angitt frist»
I følge Arbeids- og velferdsdirektoratet synes det ikke som at det ble gjort noen vurdering av kravet til forhåndsvarsling ved innføringen av den helautomatiserte løsningen i 2014. Etter å ha foretatt en slik vurdering nå er det deres syn at Nav mangler rettslig grunnlag for å unnlate forhåndsvarsling ved reduksjon av uføretrygd, jf. forvaltningsloven § 16. De har opplyst at de snarlig vil igangsette et regelverksarbeid for å fremskaffe et rettslig grunnlag for å unnlate varsling. Eventuelle innsigelser må da behandles manuelt ved en klage i etterkant.
Arbeids- og velferdsdirektoratet har fremhevet hensynet til en effektiv arbeids- og velferdsforvaltning. De skriver at det ved forhåndsvarsling vil bli behov for manuell korrigering ved innsigelser fra de uføretrygdede. Videre har de fremhevet fordelen for de uføretrygdede ved å gjennomføre reduksjonen så raskt som mulig og unngå tilbakebetalingskrav. Det er også presisert at de uføretrygdede selv har en plikt til å melde fra om endringer i inntekt.
Ombudet har forståelse for disse betraktningene. Dette kan likevel ikke medføre at forvaltningsloven § 16, eller andre lovbestemmelser som skal sikre en forsvarlig saksbehandling, settes til side. Selv om de uføretrygdede har en opplysningsplikt om endringer i inntekt, har forvaltningen på sin side en plikt til å påse at saken er så godt opplyst som mulig før det fattes et vedtak, jf. forvaltningsloven § 17. Kravet til forhåndsvarsling er et viktig bidrag til opplysningen av saken. Det er videre grunn til å tro at forhåndsvarsling og mulighet for innsigelser i forkant vil medføre færre klager som må behandles manuelt i etterkant.
Riktignok gis de uføretrygdede informasjon om inntektsgrensen, reglene om reduksjon av uføretrygden og opplysningsplikten ved innvilgelsen av uføretrygd. Kravet om forhåndsvarsling og muligheten for kontradiksjon utgjør likevel viktige rettssikkerhetsfunksjoner ved så inngripende vedtak som reduksjon av uføretrygden. Dette gjør seg særlig gjeldende når den helautomatiske løsningen ikke evner å skille mellom inntekt som skal føre til reduksjon av ytelsen og inntekt som skal holdes utenfor. Et vedtak om reduksjon vil kunne komme uventet for den uføretrygdede. Særlig gjelder dette de som har hatt inntekt som etter sin art ikke skal føre til redusert utbetaling. I henhold til A-opplysningsforskriften § 2-1 første ledd skal arbeidsgiver innrapportere opplysningene om lønn innen den 5. påfølgende måned. Ombudet er ikke kjent med hvilken dato Nav henter ut de månedlige opplysningene om inntekt. Avhengig av datoen for lønnsutbetaling antar vi likevel at noen av de uføretrygdede vil kunne ha relativt kort tid til å melde fra om inntektsendringer.
Selv om den automatiske løsningen i de aller fleste tilfeller vil fatte en riktig avgjørelse, har man i prinsippet godtatt en helautomatisk løsning som man er klar over vil fatte uriktige vedtak i noen av tilfellene.
Etter ombudets syn kan det stilles spørsmål ved om bestemmelsen om reduksjon i uføretrygden i folketrygdloven § 12-14 på denne måten er egnet for helautomatisering, jf. Prop. 135 L (2019-2020) punkt 5.3.1. Det er i alle fall på det rene at forhåndsvarsling og mulighet for kontradiksjon i stor grad vil sikre de berørtes rettssikkerhet og en forsvarlig saksbehandling, slik det fremheves i forarbeidene til Nav-loven § 4 a.
Kravet i Nav-loven § 4 a om forsvarlig saksbehandling ved helautomatiserte avgjørelser følger av EUs personvernforordning artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71.Et eventuelt unntak fra kravet om forhåndsvarsling ved helautomatiserte vedtak må utformes innenfor rammene av de EØS-rettslige forpliktelsene.
Ettersom kravene i personvernforordningen ikke bare gjelder arbeids- og velferdsforvaltningen, men forvaltningen generelt, mener ombudet at det er gode grunner for at den rettslige vurderingen av adgangen til å unnlate forhåndsvarsling ved helautomatiserte avgjørelser bør inngå i arbeidet med ny forvaltningslov.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at Nav ikke har rettslig grunnlag for å unnlate å forhåndsvarsle de uføretrygde før det fattes vedtak om reduksjon i uføretrygden på grunn av overskridelse av inntektsgrensen, jf. forvaltningsloven § 16 og Nav-loven § 4 a.
Sivilombudet mener det kan stilles spørsmål ved om folketrygdloven § 12-14 annet ledd og forskrift om uføretrygd § 3-3 om reduksjon av uføretrygden er egnet for helautomatisering når løsningen ikke evner å skille mellom pensjonsgivende inntekt som skal føre til reduksjon av ytelsen og pensjonsgivende inntekt som skal holdes utenfor.
Kravet i Nav-loven § 4 a om forsvarlig saksbehandling ved helautomatiserte avgjørelser følger av EUs personvernforordning artikkel 22 nr. 2 bokstav b og fortalepunkt 71. Et eventuelt unntak fra kravet om forhåndsvarsling ved helautomatiserte vedtak må utformes innenfor rammene av de EØS-rettslige forpliktelsene.
Ettersom kravene i personvernforordningen ikke bare gjelder arbeids- og velferdsforvaltningen, men forvaltningen generelt, mener ombudet at det er gode grunner for at den rettslige vurderingen av unnlatelse av forhåndsvarsling ved helautomatiserte avgjørelser bør inngå i arbeidet med ny forvaltningslov. En kopi av uttalelsen vil bli sendt til Justisdepartementet.