• Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens adgang til omgjøring av underliggende reguleringsvedtak ved behandling av klage over byggetillatelse

Fylkesmannens adgang til omgjøring av underliggende reguleringsvedtak ved behandling av klage over byggetillatelse

Saken gjelder vedtak om opphevelse av byggetillatelse for fem sjøboder. Tillatelsen ble påklaget av naboer og opphevet av fylkesmannen som følge av at det underliggende vedtak om mindre vesentlig endring av reguleringsplan var ugyldig. Tiltakshaver fremholdt blant annet at eventuell tilsidesettelse av reguleringsvedtaket måtte skje med hjemmel i forvaltningsloven (fvl.) § 35, samt at fylkesmannen ikke hadde foretatt en tilfredsstillende konkret og skjønnsmessig vurdering av om endringen var mindre vesentlig.  
Ombudsmannen kom til at det fremsto som tvilsomt om det lå innenfor fylkesmannens kompetanse etter fvl. § 34 å treffe vedtak med slikt innhold som her ble gjort. Videre heftet det begrunnet tvil til fylkesmannens vurdering av spørsmålet om endringen av planen var å anse som mindre vesentlig eller ikke. Fylkesmannen ble derfor bedt om å vurdere saken på nytt.
Fylkesmannen vurderte deretter saken på nytt. Han fastholdt at reguleringsvedtaket var ugyldig og opprettholdt sitt tidligere vedtak. A klaget deretter til ombudsmannen over fylkesmannens nye vedtak.

A søkte i 2008 om rammetillatelse for oppføring av fem sjøboder på eiendommen gnr. .. bnr. .. på Herøya i Kristiansand kommune. I søknaden ble det vist til at tiltaket var i samsvar med gjeldende regulering for eiendommen og det ble vist til vedtak truffet av teknisk styre 10. september 1992 i sak R – 177/92 om mindre vesentlig endring av reguleringsplan.

I brev fra plan- og bygningsetaten i Kristiansand kommune ble søkeren varslet om at det ble vurdert å legge saken frem for byutviklingsstyret i kommunen med forslag om å nedlegge bygge- og deleforbud på eiendommen. Byutviklingsstyret behandlet forberedt forslag om nedleggelse av bygge- og deleforbud, men forkastet forslaget. Søknaden ble så tatt opp til realitetsbehandling av plan- og bygningsetaten som avslo søknaden under henvisning til at vedtaket i sak R – 177/92 om mindre vesentlig endring av reguleringsplanen var ugyldig og at det omsøkte tiltak var i strid med gjeldende regulering. Vedtak ble påklaget av tiltakshaveren. Byutviklingsstyret tok klagen til følge og traff følgende vedtak:

«Byutviklingsstyret godkjenner oppføring av 5 sjøboder som omsøkt. Tiltaket oppfattes å være i samsvar med den reguleringsendring som ble godkjent av Teknisk styre 10.09.92.

Klagen tas til følge. Det vises til pbl § 31 nr 1, 1.ledd. »

Vedtaket ble påklaget av naboer til eiendommen, men klagene ble ikke tatt til følge av byutviklingsstyret og klagen ble oversendt Fylkesmannen i Vest-Agder for endelig klagebehandling. Fylkesmannen opphevet så rammetillatelsen. Opphevelsen av rammetillatelsen ble begrunnet med at det etter en prejudisiell vurdering av reguleringsvedtaket av 10. september 1992 var funnet at dette måtte anses ugyldig og at reguleringsplanen for Herøya godkjent 1979, måtte legges til grunn som gjeldende regulering. Dette medførte igjen at det omsøkte tiltak var i strid med reguleringsplanen og at tillatelsen dermed var ugyldig.

A brakte saken inn for ombudsmannen. Klageren ga uttrykk for at det var feil av fylkesmannen å oppheve byutviklingsstyrets vedtak om rammetillatelse. Det ble fremholdt at fylkesmannen ikke hadde foretatt en konkret og skjønnsmessig vurdering av spørsmålet om de endringer som ble foretatt i 1992 var å regne som mindre vesentlige eller ikke. Det ble vist til at fylkesmannen ikke hadde foretatt en nærmere analyse av de reelle virkningene av planendringen når dette ses i forhold til planen som en helhet og de interesser som var berørt, og at fylkesmannen ikke hadde vurdert dette i forhold til situasjonen på det tidspunktet reguleringsendringen ble vedtatt. Det ble anført at dette innebar at fylkesmannen hadde utelukket vesentlige elementer fra helhetsvurderingen og at dette hadde ført til feilkonklusjon. Klageren påpekte videre at spørsmålet om en endring av reguleringsplan er mindre vesentlig, er av utpreget skjønnsmessig karakter, og at fylkesmannen ved overprøving av slike avgjørelser skal legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyre, jf fvl. § 34 andre ledd. Klageren påpekte videre at fylkesmannen ikke hadde truffet noe uttrykkelig vedtak om å oppheve teknisk styres vedtak 10. september 1992, men kun prejudisielt lagt til grunn at dette var ugyldig. Det ble fremholdt at dette skapte uklarhet ved at fylkesmannen ikke hadde gått frem etter reglene om omgjøring i fvl. § 35, hvilket igjen innebar at tiltakshaver ikke fikk anledning til å uttale seg til den problemstilling som fylkesmannen vektla, nemlig om teknisk styres vedtak 10. september 1992 skulle omgjøres. Klageren anførte at vedtaket om mindre vesentlig endring ikke kunne betegnes som en nullitet, og at det derfor måtte foretas en skjønnsmessig vurdering av om det ear grunn til å omgjøre vedtaket, hvor blant annet vedtakets karakter og tidsmomentet var av betydning. I denne sammenheng ble det også påpekt at vedtaket om mindre vesentlig endring var svært konkret og at omgjøring av dette vedtaket er svært inngripende overfor tiltakshaver, og måtte sammenlignes med at det ble fattet vedtak om bortfall av byggetillatelse. Avslutningsvis ble det stilt spørsmål ved fylkesmannens synspunkt om at det skal mindre til for å erklære et reguleringsvedtak som ugyldig enn en byggetillatelse, og det ble vist til at selv om en reguleringsplan kan endres, har plan- og bygningsloven regler om partsrettigheter også ved reguleringsmessige endringer.

Det ble besluttet å undersøke saken nærmere med fylkesmannen. I brev herfra ble det spurt om fylkesmannen var av den oppfatning at fvl. § 34 gir grunnlag for å oppheve det underliggende reguleringsvedtak i en klagesak som gjelder vedtak om byggetillatelse. Videre ble fylkesmannen bedt om kommentarer til klagerens anførsel om at det ikke var foretatt en konkret og skjønnsmessig vurdering av om endringen kunne være mindre vesentlig ut fra situasjonen på det tidspunkt vedtaket om mindre vesentlig endring ble truffet i 1992.

Ombudsmannen ba videre om en særskilt kommentar fra fylkesmannen til klagerens anførsel om at det ikke kan være rettslig holdbart å legge til grunn at det skal mindre til for å erklære et reguleringsvedtak som ugyldig, enn en byggetillatelse. Med bakgrunn i fylkesmannens vedtak ble fylkesmannen avslutningsvis spurt om det etter fylkesmannens syn vil være av betydning for vedtakets gyldighet om det er gjennomført en etterfølgende klagebehandling av dette.

Fylkesmannen svarte:

«1. Fylkesmannen har ved vedtak av 26.06.09 kun prejudisielt vurdert gyldigheten av den mindre vesentlige reguleringsendringen fra 10.09.92. Dette for å klargjøre plansituasjonen for omsøkte eiendom, herunder hvilket plangrunnlag som er gjeldende ved behandling av søknad om rammetillatelse til oppføring av sjøboder. Fylkesmannen har ikke kompetanse til å oppheve et reguleringsvedtak i klage på en byggesak fordi dette skal følge de saksbehandlingsregler som følger av plan- og bygningsloven. Det er kommunen som må vurdere behovet for avklaring av reguleringssituasjonen i området, og som fatter vedtak om dette.

Fylkesmannen har derimot myndighet til å prøve kommunens rettsanvendelse, og det er gyldigheten av byggetillatelsen som er problemstillingen i inneværende sak.

2. Fylkesmannen har vurdert at utvidelsen av reguleringsområdet innebar en vesentlig endring av planen. Man er inneforstått med at ikke enhver endring av reguleringsformål vil innebære en vesentlig endring av planen, og at endringen må sees i sammenheng med planen i dens helhet og de formål den skal fremme. Samtidig har Fylkesmannen på bakgrunn av opplysninger i saken sett at det omsøkte areal har vært og er konfliktfylt, og at en reguleringsendring vil berøre mange interessenter. Det fremgår av Miljøverndepartementets rundskriv T-5/84 at dersom det foreligger mange protester, kan det være hensiktsmessig å behandle reguleringsendringen som en vesentlig endring. Fylkesmannen vurderer at det faktum at hele 3 reguleringsformål måtte endres ved utvidelsen av planen, samt hensyn til kontradiksjon og en forsvarlig demokratisk prosess, taler mot at endringen av reguleringsformål i denne saken kunne behandles som en mindre vesentlig reguleringsendring.

Når det gjelder klagerens anførsel om at reguleringsplanen av -91 ville ha omfattet hele eiendommen gnr. … bnr. … dersom man visste hvor eiendomsgrensene til tiltakshaver gikk, bemerker Fylkesmannen at man i planprosesser ikke nødvendigvis tar hensyn til eiendomsgrenser. Man må dermed legge til grunn at planområdet i reguleringsplan av -91 er avgrenset slik plankartet viser som følge av en planfaglig vurdering.

3. Fylkesmannen har ikke i vedtak av 26.06.09 gitt uttrykk for at det formelt sett skal mindre til for å erklære et reguleringsvedtak som ugyldig enn en byggetillatelse. Man har kun, ved den prejudisielle vurderingen av hvorvidt endringsvedtaket av -92 kan anses gyldig, vurdert betydningen av tidsmomentet og eventuelle forventninger som har oppstått på bakgrunn av reguleringsendringen. En eiers forventning om å bebygge sin eiendom på bakgrunn av et plangrunnlag, har svakt vern, jf ot.prp. nr. 45(2007-2008) kapittel 7.2.6.4. Dette begrunnes blant annet i at arealdisponeringen i et område vil kunne endres dersom reguleringsmyndighetene finner det hensiktsmessig. Det er derfor Fylkesmannens oppfatning at innrettelses- og tidsmomentet ikke får særlig vekt ved spørsmål om planvedtakets gyldighet.

4. Bakgrunnen for Fylkesmannens uttalelse vedrørende en eventuell etterfølgende klagebehandling i -92 var at klagerne anførte at reguleringsvedtaket av 10.09.92 led av saksbehandlingsfeil grunnet manglende kontradiksjon, og kommunens administrasjon la til grunn at reguleringsendring ikke var endelig vedtatt. Dersom det fantes dokumentasjon på at saksbehandlingen i -92 ikke var tilfredsstillende, kunne dette vært et utgangspunkt for Fylkesmannens vurdering av gyldigheten av planendringen i -92. Fylkesmannen hadde ikke nok opplysninger til å vurdere disse anførsler, og valgte dermed en annen innfallsvinkel på den prejudisielle vurderingen av gyldigheten av reguleringsendringen.

For øvrig er Fylkesmannen, med bakgrunn i resultatet i vårt vedtak, av den oppfatning at en etterfølgende klagebehandling av vedtak av 10.09.92 ikke kunne rettet de feil som ble begått ved vedtakelse av den mindre vesentlige reguleringsendringen.»

Klageren kom tilbake til saken. I brevet ble bl.a. fylkesmannens synspunkter om at det aktuelle arealet har vært og er konfliktfylt imøtegått. Det ble anført at det forhold at naboer nå protesterer, ikke kan brukes som begrunnelse for at reguleringsvedtaket truffet i 1992 ikke lenger er gyldig.

Fylkesmannen kommenterte klagerens synspunkter. Fra fylkesmannens brev hitsettes:

«Fylkesmannens vurdering av at utvidelsen av reguleringsplanen for Herøya innebar en vesentlig endring av planen, bygger blant annet på at området har vært og er konfliktfylt. Klageren anfører at dette er feil. Fylkesmannens begrunner sin konklusjon på resultat av undersøkelser som ble foretatt under saksbehandlingen, og vi vil forsøke å belyse denne delen av saken ytterligere i det følgende.

Kommunens vedtak av 28.04.09 gir uttrykk for at det kom omfattende protester fra naboer etter endringsvedtaket av 10.09.92. Utbygger ble anmodet om å komme med uttalelse til protestene før ny behandling i Teknisk styre. Saken ble deretter “lagt på is”.

Kommunen, v/advokat…  (som var sekretær ved behandling av saken i -92), har bekreftet disse opplysningene til Fylkesmannen. Det har derimot ikke lyktes kommunen eller Fylkesmannen å få tak i dokumentasjon på denne etterfølgende klagebehandlingen. Kommunen opplyser at dette kan ha blitt borte i flytting eller forsvunnet i brann.

Videre har Fylkesmannen i møte med klager B fått opplyst at berørte naboer ikke ble varslet i forkant av, eller fikk anledning til å komme med sine merknader til, den mindre vesentlige reguleringsendringen i -92. Ovenstående bekrefter etter Fylkesmannens vurdering at reguleringsendringen i -92 var konfliktfylt og at det var mange interesser i området. Det mest hensiktsmessige ville da vært å behandle reguleringsendringen som en vesentlig endring, jf Miljøverndepartementets rundskriv T-5/84. Dette for å ivareta hensyn til medvirkning, kontradiksjon og en forsvarlig saksbehandling.»

Klageren kommenterte fylkesmannens svar. Klageren påpekte at fylkesmannen ikke hadde fremlagt dokumentasjon som viser at reguleringsendringen i 1992 var konfliktfylt og fastholdt at fylkesmannen derfor hadde basert sine vurderinger på feil faktum.

Fylkesmannen ble så bedt om å besvare følgende spørsmål:

«Det avgjørende premiss for fylkesmannens avgjørelse om å oppheve kommunens vedtak om rammetillatelse synes å være at Teknisk styres vedtak av 10. september 1992 var ugyldig. I hvilken grad er tiltakshaveren, i forbindelse med fylkesmannens klagebehandling, gitt anledning til å uttale seg om dette spørsmål?

Det fremgår av fylkesmannens brev at det i forbindelse med klagebehandlingen ble avholdt møte 16. juni 2009 med klager B som opplyste at berørte naboer ikke ble varslet i forkant av, eller fikk anledning til å komme med sine merknader til den mindre vesentlige endringen av planen. Ble tiltakshaveren gitt anledning til å kommentere disse anførsler før fylkesmannen traff sitt vedtak?»

Fylkesmannen svarte. Fra brevet siteres:

«Spørsmålet vedrørende gyldigheten av reguleringsendringen av 10.09.92 er noe kommentert i klagen. Tiltakshaver har ikke fått anledning til å uttale seg om spørsmålet i forbindelse med Fylkesmannens klagebehandling.

Anførsel fra B om at berørte naboer ikke fikk komme med merknader til reguleringsendringen ble ikke forelagt tiltakshaver for uttalelse. Vi anså ikke denne informasjonen som ny i saken, da det uttales i brev fra B av 20. november 2008 at “.. Vår påstand er at teknisk styre gjorde grove feil da godkjenningen ble gitt i -92. Verken korrekt saksgang er fulgt eller dokumentasjon for hva som vitterlig skjedde er å oppdrive..”. Fylkesmannen ser at denne uttalelsen henviser til saksbehandlingsfeil i forbindelse med kartforretningen, og ikke direkte til reguleringsendringen.»

Klageren opplyste deretter at han ikke hadde ikke ytterligere kommentarer til saken.

Ved avslutningen av saken uttalte jeg:

 «Kompetansespørsmål/saksbehandling

Fylkesmannen har i den aktuelle saken i realiteten truffet et vedtak som setter til side kommunens vedtak om mindre vesentlig endring av reguleringsplan 10. september 1992. Dette reiser flere problemstillinger. For det første om fvl. § 34 gir klageinstansen kompetanse til å oppheve et underliggende reguleringsvedtak i en sak som gjelder klage over byggetillatelse. Dersom fvl. § 34 gir klageinstansen slik kompetanse, blir det neste spørsmål om det i en slik situasjon må stilles særskilte krav til saksbehandlingen.

Forvaltningslovens § 34 annet ledd første pkt. lyder:

«Tas klagen under behandling, kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunkter som klageren kommer med, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av ham.»

Klageinstansens kompetanse er begrenset til den sak klagen gjelder. Det vil derfor av hensyn til saksbehandlingsreglene være viktig å holde et klart skille mellom klagesaken og andre saker som i og for seg kan være relatert til klagesaken eller ha betydning for denne, se Frihagen, Forvaltningsloven bind II (2. utg. 1986), s. 715.

Det må likevel være adgang for klageinstansen til å foreta en prejudisiell vurdering av underliggende vedtak, herunder reguleringsvedtak. Det vil imidlertid ikke være adgang for klageinstansen til å oppheve eller omgjøre et slikt underliggende reguleringsvedtak med hjemmel i fvl. § 34, ved behandling av en annen sak, i dette tilfellet behandlingen av klagen over byggetillatelsen.

Fra fylkesmannens vedtak i klagesaken siteres:

«Kommunens vedtak av 30.10.08 bygger på forutsetningen om at tiltaket er i overensstemmelse med planen. Fylkesmannen har funnet at mindre vesentlig reguleringsendring fra 1992 er ugyldig. Dette medfører at gjeldende reguleringsplan i nordligste del av eiendommen er reguleringsplan for Herøya, godkjent 1979, hvor arealet er avsatt til fellesområde, friluftsområde og område for havn. Omsøkte tiltak er i strid med reguleringsplanen, og kommunens vedtak som godkjenner rammetillatelse til oppføring av sjøbodene bygger på feil rettsgrunnlag.

På bakgrunn av ovennevnte finner Fylkesmannen å måtte oppheve byutviklingsstyrets vedtak av 30.10.08 som ugyldig. Saken sendes i retur til kommunen for ny behandling.»

Slik fylkesmannen har utformet konklusjonen i vedtaket, fremstår dette i realiteten som en opphevelse av vedtaket om mindre vesentlig reguleringsendring 10. september 1992. Dette er etter mitt syn noe mer enn prejudisielt å ta stilling til gyldigheten av reguleringsvedtaket. Slik jeg ser det, vil det neppe ligge innenfor fylkesmannens kompetanse etter fvl. § 34 å treffe vedtak med slikt innhold.

I tilfeller der det underliggende vedtak fremstår som en nullitet, må det antas at klageinstansen kan sette dette til side, med virkning også for den aktuelle klagesak. Jeg kan imidlertid ikke se at foreliggende sak er av en slik karakter. Fylkesmannen har vist til at kommunens vedtak 10. september 1992 lider av saksbehandlingsfeil i form av personell kompetansemangel. Dette vil være feil som normalt medfører ugyldighet. Her er imidlertid konstateringen av at vedtaket lider av personell kompetansemangel basert på fylkesmannens vurdering av at reguleringsvedtaket går ut over hva som kan vedtas som mindre vesentlig endring, hvilket er en vurdering av mer skjønnsmessig art. Selv om spørsmålet om reguleringsvedtakets gyldighet tidlig var tatt opp ved behandlingen av søknaden om byggetillatelse i kommunen, jf byggesaksavdelingens avslag 28. april 2008, fremstår fylkesmannens begrunnelse for opphevelsen som et nytt rettslig grunnlag for å avgjøre saken, spesielt sett i lys av at byutviklingsstyret også ble forelagt et forslag om bygge- og deleforbud på eiendommen i møte 17. april 2008. Under forutsetning av at klageinstansen i det hele tatt, med hjemmel i fvl. § 34, kan treffe et vedtak som baserer seg på tilsidesettelse av et underliggende vedtak som følge av at dette vurderes som ugyldig, må det i en slik situasjon stilles strenge krav til saksbehandlingen. Til illustrasjon vises til dom inntatt i Rt. 1997 s. 343, hvorfra siteres:

 «Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd kan klageorganet prøve alle sider ved saken, og kan som hovedregel treffe nye vedtak også når underinstansens vedtak er ugyldig. Men særlig ved materielle kompetansemangler vil dette neppe gjelde uten unntak, og av bestemmelsen følger det at det nye vedtak må gjelde “saken”. Hva som er samme sak, er ikke nærmere definert i loven.

Et vedtak basert på det faktum og det rettsgrunnlag bygningsrådet la til grunn, er vesensforskjellig fra det å basere seg på at den midlertidige tillatelsen gjelder, men at det er grunnlag for å kalle den tilbake og at det bør skje. Faktum er et annet. Den rettslige hjemmel og de rettslige problemstillinger er andre, likeledes de hensyn som må tas i betraktning ved den forvaltningsmessige skjønnsutøvelse. Forskjellene er så markante at jeg er tilbøyelig til å mene at fylkesmannen her ikke har handlet innenfor “saken”, selv om sluttresultatet – pålegg om tilbakeføring til boliger – blir det samme i hans vedtak som i bygningsrådets. Mitt standpunkt er at fylkesmannen ikke hadde kompetanse til å treffe vedtaket.

Jeg ser ikke bort fra at fylkesmannen også i et tilfelle som dette kunne hatt kompetanse dersom: (1) det forelå en klar hjemmel for tilbakekall og (2) det, ut fra det faktum det kommunale organ har bygget på og den begrunnelse det har gitt, fremstår som sikkert at hjemmelen for tilbakekall ville vært brukt om det kommunale organ hadde vært seg bevisst at det var denne hjemmelen som måtte brukes. Jeg bemerker at i tillegg til slike vilkår for kompetanse, ville det også måtte stilles særlige krav til fylkesmannens saksbehandling. Det måtte gjøres klart overfor parten at vedtak om tilbakekall kunne bli truffet, slik at han fikk mulighet til å gjøre gjeldende rettslige og faktiske anførsler i forhold til et vedtak basert på et slikt grunnlag.»

Uttalelsen i dommen gjaldt spørsmålet om klageinstansen kunne opprettholde underinstansens vedtak på et vesensforskjellig annet grunnlag enn underinstansen, men har etter mitt syn overføringsverdi til et tilfelle der klageinstansens begrunnelse for opphevelse av en byggetillatelse baseres på tilsidesettelse av et underliggende reguleringsvedtak. I begge tilfeller synes det, for å ivareta en forsvarlig saksbehandling, å være viktig å gjennomføre denne slik at alminnelige prinsipper om kontradiksjon ivaretas tilfredsstillende.

Jeg er etter en samlet vurdering kommet til at det er tvilsomt om fvl. § 34 gir klageinstansen kompetanse til å treffe vedtak med slikt innhold som fylkesmannens vedtak 26. juni 2009. De beste grunner taler etter mitt syn for at klageinstansen i en slik situasjon, der gyldigheten av det underliggende reguleringsvedtak kan synes tvilsom, behandler spørsmålet om reguleringsplanen må settes til side, særskilt i henhold til fvl. § 35.

Den materielle vurdering av vedtaket om mindre vesentlig endring 10. september 1992

Fylkesmannen har i vedtaket 26. juni 2009 lagt til grunn at vedtaket om mindre vesentlig endring er ugyldig. Dette er begrunnet med at de endringer som ble gjort i 1992 ikke kan anses som mindre vesentlige. Fra fylkesmannens vedtak siteres:

Reguleringsendringen åpnet for å omregulere område for havn, friluftsområde og fellesareal, til byggeområde for fritidsbebyggelse. Utvidelse av reguleringsområdet med endring av 3 ulike reguleringsformål, må etter vårt skjønn klart betegnes som en vesentlig endring av planen. Det er bystyret som fastlegger arealbruken, mens det faste utvalget for plansaker kan gjøre mindre justeringer av planer etter § 28-1 nr. 2. Teknisk styre har således gått ut over sin kompetanse og vedtatt endringer i strid med plansystemet i plan- og bygningsloven. Fylkesmannen finner at reguleringsendringen av -92 er vesentlig, og at den dermed skulle fulgt saksbehandlingsreglene i pbl. § 28-1 nr. 1, jf §§ 27-1 og 27-2. Omreguleringen og fremtidig oppføring av 5 sjøboder i området berører omkringliggende naboer, grunneiere med båtplassrettigheter, samt brukere av området. En slik endring måtte foretas gjennom den demokratiske prosessen som ligger til grunn for ordinære endringer av reguleringsplanen.

Det er videre i fylkesmannens vedtak lagt til grunn at vedtaket lider av en rekke saksbehandlingsfeil, bl.a. at endringsforslaget skulle vært lagt ut til offentlig ettersyn. Videre er det, som ovenfor nevnt, i fylkesmannens vedtak også lagt til grunn at vedtaket ble truffet av feil organ, slik at det led av personell kompetansemangel.

Feil i form av manglende offentlig ettersyn og personell kompetansemangel vil i utgangspunktet bare kunne anses som feil dersom reguleringsendringene er av en slik art at de ikke kan anses som mindre vesentlige. Det springende punkt med hensyn til gyldigheten av kommunens vedtak 10. september 1992 er derfor spørsmålet om endringene var av en slik art at de kunne godkjennes i medhold av plan- og bygningsloven (plbl.) § 28-1 eller ikke.

I svar hit har fylkesmannen forklart at hun er inneforstått med at ikke enhver endring av reguleringsformål vil innebære en vesentlig endring av planen, og at endringen må ses i sammenheng med planen og de formål den skal fremme. Det påpekes samtidig at fylkesmannen på bakgrunn av opplysninger i saken har sett at det omsøkte areal har vært og er konfliktfylt.

Etter en gjennomgang av sakens dokumenter, kan jeg ikke se at det foreligger skriftlig dokumentasjon som tilsier at endringen var konfliktfylt på vedtakstidspunktet i 1992.

At reguleringsplanen i dag oppleves som konfliktfylt kan, ikke ses å ha relevans for gyldighetsspørsmålet som naturlig nok må ta utgangspunkt i situasjonen da planen ble vedtatt. Dersom fylkesmannen har mottatt slike opplysninger og lagt disse til grunn for sine vurderinger uten å forelegge disse for uttalelse fra tiltakshaver, kan det etter mitt syn også reises tvil om saksbehandlingen på dette punkt har vært tilfredsstillende.

Jeg har også merket meg at endringsforslaget i 1992 ble sendt til kommunens park- og idrettsetat, fylkesmannens miljøvernavdeling og fylkeskommunen for uttalelse, uten at disse instanser hadde innvendinger mot endringsforslaget.

Med bakgrunn i fylkesmannens svar hit, der det gis uttrykk for at innrettelseshensynet og tidsmomentet ikke får særlig vekt ved spørsmål om planvedtakets gyldighet, finner jeg også grunn til å påpeke at tids- og innrettelsesmomentet neppe har relevans overhode ved spørsmålet om ugyldighet. Disse hensyn vil, slik jeg ser det, først få betydning ved en vurdering av om vedtaket skal omgjøres, dersom det er konstatert grunnlag for slik omgjøring.

Etter dette er jeg kommet til at det hefter begrunnet tvil til fylkesmannens vurdering av om reguleringsendringen kan sies å være mindre vesentlig. Ut fra det ovenstående kan det ikke utelukkes at fylkesmannen ved vurderingen av reguleringsplanens gyldighet har vektlagt hensyn som ut fra vurderingstema må anses for å være uten relevans.

På flere punkter er det svakheter ved fylkesmannens vedtak og jeg er i tvil om fylkesmannen i tilstrekkelig grad har vurdert og vektlagt de ulike relevante hensyn som gjør seg gjeldende i saken. Jeg ber fylkesmannen vurdere saken på ny i lys av mine merknader, og ber om å bli holdt orientert om sakens utfall.»

Fylkesmannen vurderte deretter saken på nytt. Han fastholdt at reguleringsvedtaket var ugyldig og opprettholdt sitt tidligere vedtak. A klaget deretter til ombudsmannen over fylkesmannens nye vedtak.