Sakens bakgrunn
A (heretter kalt A) ble født i november 2015. X kommunes barneverntjeneste fattet 2. desember 2015 vedtak om å plassere familien på et tilrettelagt døgnbasert senter for foreldre og barn. Den 14. januar 2016 ble A plassert i fosterhjem i tråd med barneverntjenestens akuttvedtak samme dag. As biologiske foreldre klaget vedtaket inn for fylkesnemnda, som 2. februar 2016 opprettholdt akuttvedtaket om å plassere A utenfor hjemmet. Fylkesnemnda fastsatte samtidig de biologiske foreldrenes samvær med A til én time, én gang per måned.
Etterfølgende sak om omsorgsovertakelse, fratakelse av foreldreansvar og samtykke til adopsjon av fosterforeldrene ble behandlet av fylkesnemnda, tingretten og lagmannsretten. I Fylkesnemnda ble kommunens begjæring om omsorgsovertagelse mv. ikke tatt til følge.
Tingrettens avsa dom med følgende domsslutning:
1. «X kommune overtar omsorgen for [A], jf. barnevernloven § 4-12 første ledd bokstav d jf. bokstav a.
2. [As biologiske foreldre] […] fratas foreldreansvaret for [A], jf. barnevernloven § 4-20 første ledd.
3. Retten gir samtykke til at [fosterforeldrene], adopterer [A], jf. barnevernloven § 4-20 andre og tredje ledd.»
As biologiske foreldre anket dommen, og lagmannsretten avsa 4. juli 2017 dom med følgende slutninger:
«Slutning i dom:
Anken forkastes.
Slutning i kjennelse:
Den subsidiære påstanden om besøkskontakt avvises.»
Lagmannsrettens begrunnelse for slutningen i kjennelsen lyder i som følger:
«[adoptivforeldrene] har ikke gitt samtykke til besøkskontakt etter barnevernloven § 4-20 a. Lagmannsretten har da ikke kompetanse til å vurdere spørsmålet, jf. første ledd andre punktum. Den subsidiære påstanden om besøkskontakt blir da å avvise.»
Etter lagmannsrettens dom stanset barneverntjenesten samværet mellom A og de biologiske foreldrene. I X kommunes brev 25. juli 2017 begrunnes dette slik:
«Barneverntjenesten har vurdert situasjonen vedrørende samvær, og har besluttet å stoppe samvær frem til ankebehandling i Høyesterett.»
As biologiske far sendte en klage på kommunens avgjørelse til Fylkesmannen i Buskerud. Klagen ble blant annet begrunnet med følgende:
«Etter barnevernloven § 4-19 har barneverntjenesten ikke hjemmel til å fatte midlertidige vedtak om samvær. Regulering av samvær etter omsorgsovertakelse hører under fylkesnemndas myndighetsområde, jf. § 4-19 annet ledd, og barneverntjenesten har plikt til å gjennomføre fylkesnemndas vedtak om samvær. Fylkesnemnda har i vår sak fattet vedtak om samvær én gang i måneden med én times varighet, og vi vil derfor anmode om at disse samværene opprettholdes i henhold til dette.»
I Fylkesmannens avgjørelse 17. august 2017 konkluderte Fylkesmannen med at det ikke var grunnlag for å opprette tilsyn med barneverntjenesten i X. Fylkesmannen viste til at Fylkesmannen ikke har myndighet til å avgjøre samværsomfang etter barnevernloven, eller til å gå inn i saker hvor spørsmålet om daglig omsorg eller samvær er under behandling i rettssystemet. Fylkesmannen sendte biologisk fars klage videre til kommunen for at kommunen selv skulle vurdere klagepunktene.
Av kommunens brev 5. september 2017 fremgikk blant annet følgende:
«Barneverntjenesten opprettholder vår vurdering vedrørende samvær, og har besluttet å stoppe samvær frem til ankebehandling i Høyesterett.
Barneverntjenesten ser ikke at det er til barnets beste å opprettholde samværet, på grunn av belastningene det vil være for barnet.»
Kommunens brev ble sendt til Fylkesmannen i kopi. Fylkesmannen fulgte ikke opp saken ytterligere.
Lagmannsrettens dom ble rettskraftig da Høyesteretts ankeutvalg i november 2017 nektet de biologiske foreldrenes anke fremmet.
As biologiske far klaget saken inn for ombudsmannen i september 2017.
Våre undersøkelser
I vårt brev 2. oktober 2017 ba vi Fylkesmannen redegjøre for hvilke vurderinger Fylkesmannen hadde gjort av lovligheten av kommunens avgjørelse om å nekte samvær. Vi ba særlig om svar på hva som var hjemmelen for kommunens avgjørelse, om avgjørelsen var et enkeltvedtak som eventuelt kunne påklages, og om kommunen og Fylkesmannen i så fall hadde oppfylt sin veiledningsplikt om klagemulighetene, jf. forvaltningsloven § 11.
Fylkesmannen opplyste i sitt svar 25. oktober 2017 at Fylkesmannen hadde tatt kontakt med kommunens barnevernleder i forbindelse med våre undersøkelser. Fra barneverntjenesten hadde Fylkesmannen fått opplyst at kommunens avgjørelse om reduksjon i samvær ikke var et enkeltvedtak, fordi det ble avgjort ved lagmannsrettens dom at de biologiske foreldrene ikke skulle ha samvær. Fylkesmannen åpnet for at de kunne ha vært mer eksplisitte om mulighetene til å ta opp spørsmålene med retten i den verserende saken for domstolene. På grunn av den foreliggende dommen fra lagmannsretten, og anken til Høyesterett, fant Fylkesmannen at beslutningen om ikke å opprette tilsynssak sto ved lag.
I vårt brev 20. november 2017 gjenga vi slutningene i tingrettens og lagmannsrettens avgjørelser. Vi opplyste videre om at påstanden, som lagmannsretten avviste, om besøkskontakt mellom barnet og de biologiske foreldrene, først vil gjelde etter adopsjon, og at adopsjon skjer ved utstedelse av adopsjonsbevilling. Vi ba derfor Fylkesmannen om å redegjøre for sin tolkning av lagmannsrettens dom hva gjaldt samvær frem til adopsjon skjedde.
I sitt svar 4. januar 2018 til oss redegjorde Fylkesmannen ytterligere for saken. Fylkesmannen opplyste blant annet at Fylkesmannen på nytt hadde tatt kontakt med barneverntjenesten. Til Fylkesmannen hadde barneverntjenesten opplyst at barneverntjenesten var kjent med at grunnlaget for å nekte samvær, ikke var rettskraftig dom, men nødrettsbetraktninger. Barneverntjenesten skal videre ha informert om at kommunens avgjørelse om å stanse samværene ble sendt i brevs form til de biologiske foreldrenes advokat. Barneverntjenesten var innforstått med at dette ikke var korrekt saksbehandling etter barnevernloven § 4-19. Av Fylkesmannens konklusjon fremgikk det at Fylkesmannen så at det kunne stilles spørsmål ved barneverntjenestens hjemmel for å stanse samværene, men at Fylkesmannen ikke med dette hadde overprøvd om barneverntjenesten hadde rettslig grunnlag for å nekte samvær. Fylkesmannen oppsummerte sin begrunnelse for ikke å åpne tilsynssak med (1) at saken var til behandling i rettssystemet, og (2) at Fylkesmannen fikk informasjon om at det var avsagt dom om at de biologiske foreldrene ikke skulle ha samvær med barnet. Etter Fylkesmannens syn skulle barneverntjenesten ha fattet enkeltvedtak om stans av samværene.
De biologiske foreldrene innga 4. februar 2018 kommentarer til Fylkesmannens tilbakemeldinger.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt – Fylkesmannens behandling av klager på barneverntjenesten
Fylkesmannen skal føre tilsyn med barnevernvirksomheten i de enkelte kommuner og sørge for at kommunene får råd og veiledning, jf. lov om barneverntjenester (barnevernloven) § 2-3 fjerde ledd. Rammene for tilsynsplikten er gitt i barnevernloven§ 2-3b, der det i andre ledd fremgår at Fylkesmannen skal føre tilsyn med lovligheten av kommunenes oppfyllelse av plikter etter barnevernloven kapittel 1 til 9. For denne tilsynsvirksomheten gjelder reglene i kommuneloven kapittel 10A. Formålet med denne delen av Fylkesmannens tilsynsansvar er å kontrollere om kommunenes praksis er i samsvar med loven, og å sørge for nødvendig endring av ulovlig praksis.
Tilsynsansvaret innebærer at en person som er berørt av en sak barneverntjenesten behandler, kan henvende seg til Fylkesmannen med klage på barneverntjenestens behandling under henvisning til det alminnelige tilsynsansvaret. Det gjelder likevel ikke noen rett for den enkelte til å få opprettet en tilsynssak i det konkrete tilfellet.
Utover kommunelovens generelle regler om rammer, prosedyrer og virkemidler ved statlig tilsyn, er det ikke gitt nærmere føringer i lov eller forskrift for Fylkesmannens tilsyn med den kommunale barneverntjenesten. I forarbeidene til barnevernloven er det også sparsomt med veiledning om når og hvordan tilsynet skal utøves.
I vurderingen av om tilsyn er hensiktsmessig i det konkrete tilfellet, må Fylkesmannen ta utgangspunkt i formålet med tilsynsplikten – å sørge for å endre ulovlig praksis. Relevante momenter i en slik vurdering vil være om det er sannsynlig at det har skjedd et pliktbrudd, hvor alvorlig det aktuelle forholdet er og om den konkrete saken indikerer feil ved barneverntjenestens generelle praksis. I Statens helsetilsyns veileder, Internserien 4/2015, er det i punkt 4.4 lagt til grunn at det ikke alltid må åpnes tilsyn selv om informasjonen i en klage kan tyde på lovbrudd. Blant annet kan dette være tilfelle om forholdet ligger tilbake i tid, lovbruddet er mindre alvorlig eller henvendelsen gjelder en type svikt som allerede er under oppfølging. Videre fremgår det av veilederens punkt 3.2. at det er det virkemiddel som etter helhetsvurderingen er mest hensiktsmessig for å oppnå endring, som skal velges.
Ved behandlingen av henvendelser fra enkeltpersoner må Fylkesmannen også ivareta krav til saksbehandlingen, jf. forvaltningsloven kapittel III om alminnelige regler om saksbehandlingen. Videre gjelder kravet til god forvaltningsskikk og det alminnelige kravet til forsvarlig saksbehandling.
Det må stilles strengere krav til Fylkesmannens saksutredning og begrunnelse når Fylkesmannen mottar en henvendelse som gjelder et alvorlig pliktbrudd, enn når det eventuelle pliktbruddet fremstår som bagatellmessig. En sak hvor det er påstand om et alvorlig pliktbrudd som ikke umiddelbart kan avskrives som usannsynlig, kan vanskelig avsluttes uten noen form for nærmere utredning. Alvorlig pliktbrudd må som utgangspunkt tas tak i, gjennom tilsyn eller andre aktuelle tiltak.
Uavhengig av om Fylkesmannen åpner tilsyn eller ikke på bakgrunn av en klage på barneverntjenesten, må avsenderen få en tilbakemelding på sin henvendelse. I svaret bør det fremgå hvordan henvendelsen er forstått og det bør gis en tilbakemelding som gir vedkommende en forklaring på hvorfor Fylkesmannen eventuelt ikke gjennomfører tilsyn.
2. Fylkesmannens behandling av den konkrete klagen
I sin henvendelse til Fylkesmannen gjorde As biologiske far gjeldende at kommunen manglet hjemmel for sin avgjørelse om å nekte videreføring av samvær. Han viste til at det var fylkesnemnda som hadde kompetanse til å regulere samværet etter omsorgsovertagelse, jf. barnevernloven § 4-19. En eventuelle kompetanseoverskridels fra kommunen i en slik sak er alvorlig, og klagen må anses å gjelde et potensielt pliktbrudd med en alvorlighetsgrad som gjør at kravene til saksutredning og begrunnelse skjerpes.
I sine svar tok ikke Fylkesmannen stilling til hvilken myndighet kommunen hadde, men viste til at Fylkesmannen ikke har myndighet til å avgjøre samværsomfang etter barnevernloven. Spørsmålet for Fylkesmannen var imidlertid ikke avklaring av samværsretten i seg selv, men hvilken kompetanse kommunen hadde til å avgjøre dette, og om saken eventuelt kunne tas opp med Fylkesnemnda. Fylkesmannens tilsynsansvar etter § 2-3 b annet ledd gjelder kommunens oppfyllelse av plikter etter barnevernloven kapittel 1 til 9. En eventuell uhjemlet avgjørelse om å avslutte samvær vil kunne innebære et slikt pliktbrudd innenfor tilsynsmyndigheten. Dersom Fylkesmannen mente at kommunens samværsstans kunne bringes inn for Fylkesnemnda eller tas opp under den pågående rettslige behandlingen av saken, er imidlertid ombudsmannen enig i at det neppe var hensiktsmessig å opprette tilsynssak. I så fall skulle Fylkesmannen ha sørget for at saken kom inn på rett spor ved å veilede kommunen og klager, eventuelt ved oversendelse til rette instans.
I sine to tilbakemeldinger til ombudsmannen har Fylkesmannen erkjent at det, slik saken nå er opplyst, kan stilles spørsmål ved hvilken hjemmel barnevernstjenesten hadde for å stanse samværene. De oppgir at bakgrunnen for at det ikke ble opprettet tilsynssak var at saken var til behandling i rettssystemet, og at de fikk informasjon om at det var truffet dom om å ikke tilkjenne samvær.
Fylkesmannens begrunnelse for at det ikke ble åpnet tilsynssak, er ikke helt tilfredsstillende. Det er selvsagt riktig at Fylkesmannen ikke kan overprøve domstolene, og derfor må være varsomme i saker som er under domstolsbehandling, eller som faller innenfor fylkesnemndas og domstolenes myndighetsområde. Barneverntjenesten har imidlertid løpende oppgaver også mens en sak verserer i rettssystemet, og disse vil kunne være underlagt Fylkesmannens tilsyn.
Det er uklart når Fylkesmannen skal ha fått informasjon fra kommunen om at det forelå en dom om at de biologiske foreldrene ikke skulle ha samvær med barnet. Ut fra alvoret i de påståtte feilene, og den informasjonen klager ga om innholdet i domstolsavgjørelsene, var det imidlertid neppe forsvarlig av Fylkesmannen å basere seg på at retten hadde tatt stilling til spørsmålet, uten å innhente de aktuelle rettsavgjørelsene.
En gjennomgang av domstolenes avgjørelser ville dessuten ha vist at det er tvilsomt om fylkesnemnda, tingretten eller lagmannsretten kan anses for å ha tatt stilling til om de biologiske foreldrenes samvær skulle begrenses i perioden fram til en eventuell adopsjonsbevilling. Avgjørelsen fra lagmannsretten regulerer ikke samvær. Den drøfter kun spørsmålet om samvær etter gjennomført adopsjonen, som det ikke ble tatt stilling til fordi adoptivforeldrene ikke ga samtykke til slikt samvær.
Etter hovedregelen om samvær i barnevernloven § 4-19 har barn og foreldre rett til samvær, hvis ikke annet er bestemt. Etter ordlyden gjelder dette også der foreldrene er fratatt omsorgen og foreldreansvaret, slik tilfellet var i denne saken etter tingrettens dom om dette, jf. tvisteloven § 36-2 tredje ledd jf. § 36-10 andre ledd. Etter adopsjon foreligger riktignok i utgangspunktet ingen rett til samvær for de biologiske foreldre etter bestemmelsen i § 4-19, men A ble ikke adoptert før adopsjonsmyndighetenes avgjørelse i etterkant av at lagmannsrettens dom var rettskraftig.
Det følger av lovens system, jf. § 4-19 andre og femte ledd, jf. kapittel 7, at det er fylkesnemnda, eventuelt domstolene, som skal ta stilling til omfanget av samvær og et eventuelt unntak fra retten til samvær. Kommunene er ikke tildelt noen slik myndighet. Når verken domstolene eller fylkesnemnda har stanset samværet, må derfor hovedregelen om samvær følges. Samvær var også i samsvar med Fylkesnemndas forutgående midlertidige avgjørelse om akuttplassering.
Fylkesmannen har opplyst at kommunen, under sakens behandling hos ombudsmannen, har anført at avgjørelsen om å avslutte samværet var hjemlet i «nødrettsbetraktninger». Fylkesmannen har tilsynelatende ikke selv vurdert om nødrett kunne hjemle kommunens avgjørelse, men ombudsmannen finner uansett grunn til å bemerke at dette er tvilsomt. Det kan nok tenkes at nødrettsbetraktninger helt unntaksvis kan rettferdiggjøre ellers uhjemlede inngrep fra barnevernet, men dette forutsetter at inngrepet er nødvendig for å hindre en akutt fare for liv eller helse.
Begrunnelsen kommunen har oppgitt for å stanse samværet, var at det ikke var «til barnets beste å opprettholde samværet, på grunn av belastningene det vil være for barnet». Det foreligger ikke dokumentasjon som tilsier at belastningen på barnet innebar en fare for liv eller helse. Det foreligger heller ikke dokumentasjon for at den eventuelle faren var så akutt, at det ikke var tid til å ta opp spørsmålet om begrensning i samværet fram til adopsjon med fylkesnemnda eller retten. Sakens dokumenter tilsier heller ikke at kommunen selv vurderte hvorvidt det forelå en nødrettssituasjon da de stanset samværet, eller da de i september 2017 opprettholdt sin avgjørelse om dette.
Slik saken er opplyst, er det vanskelig å se at noen av de rettslige grunnlagene som Fylkesmannen eller kommunen har vist til, kunne gi et tilstrekkelig hjemmelsgrunnlag for kommunens avgjørelse om å stanse samvær. Ombudsmannen har ikke vurdert om det kan tenkes andre hjemler for kommunens stans av samvær.
På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at Fylkesmannen i større grad skulle foretatt en utredning og vurdering av kommunens hjemmelsgrunnlag før de vurderte om det skulle opprettes tilsynssak eller iverksettes andre tiltak som følge av det tilsynelatende uhjemlede inngrepet. Ombudsmannen tar ikke stilling til om kommunens samværsstans kunne bringes inn for Fylkesnemnda eller retten, men dersom Fylkesmannen mente dette var mulig, skulle de som nevnt ha veiledet klager og kommunene om dette, eller selv ha oversendt saken til rette instans. Plikten til å sørge for at saken kommer opp for rette instans, følger både av rollen som tilsynsmyndighet og av regelen i forvaltningsloven § 11 fjerde ledd.
Slik saken står etter adopsjonen, er samvær opp til adoptivforeldrene, og det er derfor ikke tilstrekkelig grunn til å be Fylkesmannen om en ny vurdering av saken nå. Ombudsmannen ber imidlertid Fylkesmannen merke seg de påpekte manglene, og sørge for at de ikke gjentas ved behandlingen av fremtidige saker. Fylkesmannen bes herunder vurdere om kommunen bør gis veiledning om relevant regelverk og saksbehandling om samvær etter omsorgsovertakelse. Kopi av en slik eventuell redegjørelse bes sendt til ombudsmannen. Uttalelsen vil også bli oversendt kommunen til orientering.
Konklusjon
Kravene til Fylkesmannens saksutredning og begrunnelse når de tar stilling til henvendelser om feil hos barnevernet, vil variere ut fra den aktuelle feilens alvorlighetsgrad. Saker med påstander om alvorlige pliktbrudd som ikke kan avskrives som helt usannsynlige, kan ikke avsluttes uten noen form for nærmere utredning.
Ombudsmannens kan vanskelig se at barnevernloven ga kommunen myndighet til å begrense retten til samvær etter omsorgsovertagelsen, eller at rettsavgjørelsene i saken innebar noen begrensning i samværsretten i perioden frem til adopsjonen ble gjennomført. Slik saken er opplyst, mener ombudsmannen videre at det neppe forelå en slik akutt fare for liv eller helse at kommunen kunne anses å ha hjemmel i nødrett, slik kommunen skal ha hevdet ovenfor Fylkesmannen.
På denne bakgrunn er ombudsmannen kommet til at Fylkesmannen i større grad skulle foretatt en utredning og vurdering av kommunens hjemmelsgrunnlag før de vurderte om det skulle opprettes tilsynssak eller iverksettes andre tiltak som følge av klagen.
Fylkesmannen bes merke seg de påpekte manglene, og sørge for at de ikke gjentas ved behandlingen av fremtidige saker. Fylkesmannen bes herunder vurdere om kommunen bør gis veiledning om regelverket for behandling av saker om samvær etter omsorgsovertakelse.