• Forside
  • Uttalelser
  • Fylkesmannens prøvelsesadgang i reguleringssaker og lovligheten av regulering til fellesområde for bading

Fylkesmannens prøvelsesadgang i reguleringssaker og lovligheten av regulering til fellesområde for bading

Saken gjelder regulering til fellesområde for bading. Klageren anførte at det regulerte arealet ikke egnet seg til badeområde fordi dybden kun var ca 10 cm, størrelsen bare 5m2 samt at arealet var svært vanskelig tilgjengelig. Kommunen mente det var tilstrekkelig at området kunne brukes til vassing for små barn, mens fylkesmannen etter ombudsmannens syn ikke hadde prøvet spørsmålet i en slik bredde han som klageinstans pliktet.
Fylkesmannen foretok deretter en vurdering av hvorvidt området var egnet for formålet «fellesområde badeplass for barn», og opprettholdt sitt vedtak i saken. Ombudsmannen fant etter dette å kunne la saken bero.

Tvedestrand kommunestyre vedtok i 2008 reguleringsplan for X, del av Y. Planområdet er avsatt til byggeområde for boliger og fritidsbebyggelse, friområde, spesialområder, bevaringsområder og fellesområder. Reguleringsområdet er beliggende inntil og delvis inne på As eiendommer.Et areal på ca fem m2 er avsatt til fellesområde for bading, jf. plan- og bygningsloven (plbl.) § 25 nr. 7. Fellesområdet (FB 1) skal betjene seks boenheter innenfor planområdet, inkludert As eiendommer.

A påklaget vedtaket. Klagen gjaldt reguleringen av FB 1 til fellesområde for bading. A hadde innvendinger både mot saksbehandlingen og rettsanvendelsen. Han anførte blant annet at kommunen feilaktig hadde «lagt til grunn at området er egnet som felles badeområde». Han viste til at arealet «er svært lite samt at det har en vanndybde på 0-10 cm». I tillegg fremholdt han at «adkomsten til badeområdet er relativt bratt» og derfor vanskelig tilgjengelig. Samlet sett var han av den oppfatning at området var «helt uegnet til reguleringsformålet». A mente at det eneste logiske måtte være å flytte det felles badeområdet til et område som er egnet til dette.

I senere brev påpekte A at kommunestyret feilaktig syntes å ha bygget på at A i anledning en tidligere byggesak hadde uttalt at bukten er godt egnet til badeområde. Han mente det var av betydning at planutvalget og senere kommunestyret hadde bygget reguleringsvedtaket på en oppfatning om at A tidligere hadde uttalt at området var egnet for bading. A viste videre til at kommunens plansjef hadde erkjent at området «ikke er egnet til annet enn vassing for mindre barn». Videre opplyste han at området overhodet ikke er tilgjengelig fra sørsiden idet tilgangen fra landsiden var via «bratt fjell (tilnærmet loddrett) i to meters høyde». Han opplyste at den eneste tilgangen til badeområdet var fra As brygge og/eller tomt.

Kommunen ved planutvalget behandlet klagen. Av rådmannens innstilling, som ble vedtatt av planutvalget, fremgikk følgende:

«Selv om området FB1 er av begrenset størrelse mener utvalget fremdeles at det kan tjene sin hensikt som fellesområde for det regulerte boligområdet».

Klagen ble ikke tatt til følge.

Fylkesmannen stadfestet reguleringsplanen. Innledningsvis la fylkesmannen følgende til grunn:

«Klagen er behandlet i samsvar med bestemmelsene i forvaltningsloven kap. VI, jf. plan- og bygningsloven §§ 15 og § 27-3.

Klageinstansens prøvelsesadgang i saken framgår av forvaltningsloven § 34, hvoretter det påklagede vedtak kan undergis full realitetsprøving. Denne prøvelsesadgangen er imidlertid i reguleringsplansaker begrenset etter pbl. 27-2 nr. 2 og for Fylkesmannen gjennom Miljøverndepartementets delegasjonsrundskriv T-8/86, som fastsetter at:

–         planen må ikke endres i hovedtrekkene

–         om Fylkesmannen finner at planen bør endres, skal klagesaken sendes Miljøverndepartementet for avgjørelse dersom kommunen ikke er enig i eventuell endring av planen.»

Fylkesmannen la til grunn at As innvendinger var kjent for politikerne, og at «hvorvidt det arealet som er regulert til badeområde på grunn av størrelse og dybde er egnet til formålet, vil i en viss grad være forbundet med skjønn som Fylkesmannen vil være tilbakeholden med å overprøve». Fylkesmannen mente at saken var tilstrekkelig opplyst til at politikerne kunne ta stilling til planforslaget, og kunne ikke se at det heftet saksbehandlingsfeil ved utarbeidelsen av planen med avgjørende betydning for planvedtakets innhold, jf. fvl § 41. Hvilke formål arealene innenfor planområdet skal brukes til og størrelsen på disse, hørte etter fylkesmannens oppfatning til «de skjønnsmessige sidene av vedtaket» som fylkesmannen ville være «tilbakeholden» med å overprøve. Fylkesmannen var enig i at området var vanskelig tilgjengelig fra den delen av landsiden som grenser direkte til FB1. Imidlertid viste fylkesmannen til opplysninger fra kommunen om at fjellet er lavere lenger ute i bukta og at det ville være mulig å vasse derfra og inn mot det regulerte fellesarealet. Det kunne også være aktuelt å anlegge en trapp ned fra fjellet for å bedre tilgjengeligheten. Fylkesmannen kunne ikke se at det «er spesielle krav til størrelse for at en regulering til fellesområde skal være rettslig holdbar».

Saken ble brakt inn for ombudsmannen. A anførte at fylkesmannens saksbehandling hadde feil som måtte få betydning for vedtakets gyldighet. Videre mente han at rettsanvendelsen var uriktig.

Det ble funnet grunn til å undersøke saken nærmere med Fylkesmannen i Aust-Agder. I brev herfra ble det vist til forvaltingsloven § 34 annet ledd og antydet at fylkesmannen – utover henvisningen til at det ikke er spesielle krav til størrelse for at en regulering til fellesområde skal være rettslig holdbar – ikke syntes å ha foretatt noen selvstendig vurdering av hvorvidt arealene overhodet var egnet til badeområde. Det ble spurt om ikke fylkesmannen pliktet å prøve om arealene var egnet til det avsatte formålet.

For det andre ble fylkesmannen bedt om å redegjøre for sitt syn på om området er egnet til badeområde. Fylkesmannen ble spurt om han mente at et areal lovlig kan reguleres til badeområde dersom det faktisk ikke kan brukes til dette. Fylkesmannen ble spurt om han – i likhet med kommunen – mente at vassing for små barn er tilstrekkelig til å avsette et område til badeområde.

For det tredje ble fylkesmannen bedt om å kommentere anførselen om saksbehandlingsfeil. Det ble spurt om det forelå brudd på kontradiksjonsprinsippet ved at A ikke fikk oversendt, og dermed gikk glipp av muligheten til å imøtegå, innstillingen til planutvalgets møte. Det ble spurt hvilken betydning et eventuelt brudd på prinsippet ville få. Videre ble fylkesmannen spurt om saken var tilstrekkelig opplyst før fylkesmannen traff vedtak i klagesaken, jf. forvaltningsloven § 33 fjerde ledd, jf. § 17 annet ledd. Fylkesmannen ble spurt om han hadde vurdert å befare området i forbindelse med klagebehandlingen.

Til spørsmålet om prøvingsplikt etter forvaltningsloven § 34 annet ledd, fremholdt fylkesmannen:

«Når Fylkesmannen i vedtaksbrevet av 05.08.2008 uttaler at en vil være tilbakeholden med å overprøve selve valget av reguleringsformålet og egnetheten av det regulerte området til formålet “badeområde” på grunn av størrelse, har dette ikke sin bakgrunn i at Fylkesmannen oppfatter rundskriv T-8/86 som en begrensning av prøvingsadgangen etter fvl. § 34, 2. ledd ut over endringer av hovedtrekkene i planen, jf. pbl. § 27-2 nr. 2 fl, men bygger på § 34, 2. ledd, 3. setning som kom inn i loven med virkning fra 01.03.1997. Det framgår at der statlig organ er klageinstans for kommunale vedtak, skal klageinstansen legge vekt på det kommunale selvstyre ved overprøving av skjønnet. Valg av arealbruksformål i arealplaner etter plan – og bygningsloven er utpreget skjønnsmessige vurderinger – fritt skjønn – der det kommunale selvstyre er gitt en sentral plass i loven. Fylkesmannen anser at klageorganets prøvelsesintensitet skal være noe mindre enn det som ellers følger av klageorganers prøvelsesplikt etter § 34, 2. ledd. Vedtakets gyldighet og hvorvidt det er utøvet et saklig og forsvarlig skjønn vil alltid bli prøvd av Fylkesmannen som klageinstans.»

 

Videre svarte fylkesmannen:

«Fylkesmannen mener selvfølgelig at det ikke er hjemmel i pbl. Kap. VII for å regulere et område til et formål som det åpenbart ikke er egnet til. I foreliggende tilfelle vil området FB1, selv om arealet isolert sett er lite, kunne brukes av barna til å komme ut i sjøen å bade. Fylkesmannen mener at dette faller inn under reguleringsformålet “Fellesområde”(felles lekeareal for barn- badeområde), jf. pbl. § 25 f. I. nr. 7. Det vises til at reguleringsplanen er utarbeidet av sakkyndige på arealplanlegging og at det er tale om en oppfølging av Rikspolitiske retningslinjer for å styrke barn og unges interesser i planleggingen, fastsatt av Miljøverndepartementet 20. september 1995 som en del av den norske tilretteleggingen for å oppfylle forpliktelsene i FNs barnekonvensjon, ratifisert av Stortinget 8. januar 1991. Adkomsten til badeområdet vil det rent teknisk være mulig å legge til rette for ved en atkomstinnretning/trapp ned til sjøen, og vanndybden vil variere noe mellom høy- og lavvann.

Til anførselen om saksbehandlingsfeil hadde fylkesmannen følgende kommentar:

«Det framgår av klagen fra A av 15.06.2009 at han ikke fikk tilsendt rådmannens innstilling til planutvalget og planutvalgets vedtak av 22.04.2008 (sak 26/08), som var kommunens behandling av klagen før saken ble oversendt Fylkesmannen. Fylkesmannen anser at dette var et brudd på regelen i fvl. § 33, 4. ledd. Etter fvl. § 41 vil et vedtak som er kommet i stand uten at lovens saksbehandlingsregler er fulgt, likevel være gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold.

Det blir da spørsmål om feilen som er begått har medført at A ikke har fått ivaretatt hans interesse i saken på en tilfredsstillende måte, jf fvl. § 17, 2. ledd, og at det derfor er grunn til å regne med at feilen kan ha virket bestemmende på innholdet i Fylkesmannens vedtak.

Etter det Fylkesmannen kan se inneholder rådmannens innstilling til planutvalget i sak 26/08 ikke nye opplysninger utover det som tidligere var kommet fram i saken.

Kommunens brev til A av 06.03.2008 er tatt inn i protokollen. Det framgår av brevet at den bruken som gjøres av det regulerte fellesområde – vassing for mindre barn – etter kommunens mening dekkes av betegnelsen “annet fellesområde-badeområde”. Brevet fra kommunen henviser også direkte til As beskrivelse av grunn- og dybdeforholdene i området FBI, og synes å bekrefte hans faktiske beskrivelse av området, jf regelen i fvl. § 17, 2. ledd, pkt. a.

På denne bakgrunn er det etter Fylkesmannens vurdering ikke grunn til å regne med at den saksbehandlingsfeilen som er begått har hindret A i å ivareta hans interesser på en slik måte at dette kan ha virket bestemmende på Fylkesmannens vedtak i klagesaken, jf fvl. § 41, hvor det for øvrig er foretatt en egen selvstendig vurdering av saken.

Fylkesmannen vurderte å foreta befaring i forbindelse med klagebehandlingen, men kom til at saken var tilstrekkelig utredet/opplyst ved de tilsendte dokumenter for å kunne behandle klagen, jf fvl § 33, siste ledd, jf vedtaksbrevet av 05.08.08 s. 2. Fylkesmannen har lagt vekt på at Fylkesmannens miljøvernavdeling hadde foretatt befaring på stedet i anledning den planfaglige uttalelsen som ble avgitt i plansaken, uten å ha merknader til valget av reguleringsformålet for område FB 1, og kan ellers opplyse at Fylkesmannen hadde tilgang til gode skråfoto av stedet.»

A kommenterte fylkesmannens svar i senere brev.

Ved avslutningen av saken uttalte ombudsmannen:

«          1. Saksbehandlingen

A har i klagen 15. juni 2009 og i senere brev 20. november 2009 utførlig redegjort for ulike saksbehandlingsfeil han mener både kommunen og fylkesmannen har gjort. Alle anførslene kan vanskelig gjengis eller drøftes her. Til de mest sentrale anførslene, som også er tatt opp med fylkesmannen, har jeg følgende merknader:

A har påpekt at innstillingen til planutvalgets møte 22. april 2008, der hans klage skulle behandles, ikke ble oversendt ham i forbindelse med at innstillingen ble oversendt til fylkesmannen. Fylkesmannen traff sitt vedtak uten at A på noe tidspunkt fikk komme med sine kommentarer til innstillingen til planutvalget og utvalgets vedtak. Dette anføres å være brudd på forvaltningsloven (fvl.) § 33 fjerde ledd annet punktum, der det fremgår at klageren skal få tilsendt kopi av underinstansens uttalelse til klagen. Fylkesmannen har i svarbrevet hit sagt seg enig i at det foreligger et brudd på nevnte bestemmelse. Svikt i kontradiksjon er uheldig, og må kritiseres.

Fylkesmannen vurderer i svarbrevet om saksbehandlingsfeilen har medført at A ikke har fått ivaretatt sine interesser på en tilfredsstillende måte, og om det er grunn til å regne med at feilen kan ha virket bestemmende på innholdet i fylkesmannens vedtak. Jeg kan vanskelig se at jeg har grunnlag for å komme med avgjørende rettslige innvendinger mot fylkesmannens vurdering og konklusjon på dette punkt.

A har vært særlig opptatt av at det i innstillingen til kommunestyrets møte 29. januar 2008 var inntatt en setning om at A i en tidligere byggesak skulle ha «pekt på at bukten ved FB 1 er godt egnet til badeformål», men at han har «stikk motsatt mening nå». A har aldri uttalt at bukten er godt egnet til badeformål, og er bekymret for at kommunestyret kan ha lagt stor eller avgjørende vekt på et forhold som er faktisk feil. A ble ikke gjort kjent med denne uttalelsen før etter at kommunestyret traff reguleringsvedtaket. Slik jeg ser det, etter gjennomgang av sakens dokumenter, er det imidlertid ikke grunn til å tro at kommunestyret har lagt særlig – kanskje ikke noen – vekt på dette da det bestemte seg for å regulere det aktuelle arealet til felles badeområde. I innstillingen er det vist til brev fra A 9. august og 26. september 2007 hvor hans syn på arealets egnethet for bading fremgår. Jeg legger derfor til grunn at kommunestyret var kjent med As innvendinger mot arealets egnethet til bading. Det fremgår jo nettopp av den aktuelle uttalelsen at kommunestyret ble gjort oppmerksom på at A hadde «stikk motsatt mening nå».

Det neste spørsmålet er om fylkesmannen burde ha foretatt befaring i forbindelse med klagebehandlingen. Spørsmålet om befaring er påkrevd ved behandlingen av en reguleringssak, er ikke særskilt regulert i loven, men må avgjøres på bakgrunn av forvaltningens alminnelige plikt til å sørge for at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak treffes, jf. fvl. § 17. Det følger av lovens § 33 femte ledd samt første ledd, jf. § 17 at klageinstansen har en selvstendig plikt til å sørge for at de faktiske forholdene i saken er tilstrekkelig opplyst. I den grad klagesaken gir grunn til tvil om slike forhold, må klageinstansen foreta nødvendige undersøkelser.

En befaring i området, inkludert de to aktuelle eiendommene, ville bidratt til å klarlegge arealets egnethet for bading/vassing og tilgjengeligheten. Imidlertid er det, etter det jeg kan se, ikke særlig uenighet knyttet til de faktiske forholdene i saken. Jeg har derfor ikke grunnlag for å kritisere at befaring ikke ble foretatt.

2.      Fylkesmannens prøvingsplikt

En reguleringsplan er en detaljplan som regulerer grunnutnyttingen i et bestemt område i kommunen, jf. plan- og bygningsloven (plbl.) § 22. Ved utarbeidelsen av reguleringsplanen vil det måtte foretas brede skjønnsmessige vurderinger av den grunnutnyttelsen som totalt sett finnes mest formålstjenlig og ønskelig for vedkommende område.

Fellesområder etter plbl. § 25 nr. 7 er felles areal for flere bestemte eiendommer, slik som parkeringsplasser, avkjørsler, lekeplasser og lignende. Også badearealer kan være fellesområder. Fellesområder vil som regel ligge i et lukket system, ha en begrenset utstrekning og være eksklusivt eid og brukt av de eiende eiendommer. Allmennheten vil således ikke ha rett til å bruke området. Det fremgår av reguleringsbestemmelsene § 6.02 at FB 1 er felles badeområde for nåværende og fremtidige oppsittere i byggeområdene B1-B3.

Valg av reguleringsformål vil være opp til kommunens såkalte «frie skjønn». Som klageinstans har fylkesmannen plikt etter fvl. § 34 annet ledd jf. plbl. § 15 til å foreta en reell og selvstendig overprøving av sakens faktiske, rettslige og skjønnsmessige sider, herunder overprøve kommunens skjønnsmessige vurdering av hva som er en hensiktsmessig regulering. Fylkesmannen har således full prøvelsesadgang i reguleringssaker. Men det skal legges vekt på hensynet til det kommunale selvstyret ved prøving av det frie skjønn, jf. fvl. § 34 annet ledd siste punktum. Bestemmelsen innebærer imidlertid ikke noen innskrenkning av fylkesmannens overprøvingskompetanse. Av brev 19. oktober 2009 fremgår at det er denne bestemmelsen fylkesmannen har bygget på når han har vært tilbakeholden med å overprøve valget av reguleringsformålet og egnetheten av arealet til formålet.

Formuleringer i klagevedtaket og fylkesmannens brev hit, slik som at hvilke formål arealene innenfor planområdet skal brukes til og størrelsen på disse etter fylkesmannens oppfatning hører til de skjønnsmessige sidene av vedtaket som fylkesmannen vil være tilbakeholden med å overprøve, kan tyde på at fylkesmannen har lagt til grunn et for snevert syn på egen myndighet etter fvl. § 34 annet ledd. Fylkesmannens vedtak etterlater begrunnet tvil med hensyn til om han klart nok har vært seg bevisst hvilken kompetanse han hadde som klageorgan, og det kan etter min mening ikke utelukkes at dette kan ha innvirket på den vurdering og konklusjon som foreligger. Jeg må derfor be fylkesmannen om å vurdere saken på nytt.

For ordens skyld finner jeg grunn til å kommentere uttalelsen i klagevedtaket 5. august 2008 der fylkemannen legger til grunn at «prøvelsesadgangen i reguleringsplansaker er begrenset etter pbl. § 27-2 nr. 2 og for Fylkesmannen gjennom Miljøverndepartementets delegasjonsrundskriv T- 8/86, som fastsetter at planen må ikke endres i hovedtrekkene». Av rundskrivet fremgår at «de begrensninger plan- og bygningsloven § 27-2 nr. 2 inneholder med hensyn til å gjøre endringer i reguleringsplanen under departementets stadfestingsbehandling også gjelder når fylkesmannen behandler klage over en kommunes egengodkjenningsvedtak». Det er etter min mening vanskelig å se at det å gi medhold i klagen for så vidt gjelder et lite badeområde i saken her skulle utgjøre en endring i planens «hovedtrekk».

3.      Lovligheten av reguleringen

Hvorvidt området er egnet for sitt formål, altså om den planlagte utnyttelsen er av en slik karakter at den faller inn under reguleringsformålet, er et spørsmål for seg. Dette vil bero på ren rettsanvendelse som fylkesmannen må prøve, jf. fvl. § 34 annet ledd, der det fremgår at klageinstansen skal vurdere de synspunkter klageren kommer med. Fylkesmannen skal vurdere klagen og behøver ikke være tilbakeholden eller legge vekt på hensynet til det kommunale selvstyret. Begrepet «badeområde» må tolkes og faktum i saken må vurderes på bakgrunn av tolkingsresultatet. Fylkesmannen må vurdere om vassing for små barn kan anses som bading og i tilfelle ja om arealet er tilgjengelig slik at det kan brukes til dette. Jeg gjør oppmerksom på at jeg i en uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2003 på side 280, har uttalt at valg av reguleringsformål som er «unaturlig» vil være tvilsomt rettslig sett. Jeg uttalte at når bruken av reguleringsformål ikke samsvarer med lovens intensjon og dessuten er lite naturlig ut fra blant annet terrengets beskaffenhet, må det i alle fall forventes en konkret og klar begrunnelse for reguleringen.

En slik konkret og klar begrunnelse er – utover bemerkningen om at det ikke er krav til størrelse – vanskelig å spore i fylkesmannens vedtak. I brevet hit 19. oktober 2009 har fylkesmannen i tillegg vist til at området kan «brukes av barna til å komme ut i sjøen å bade». Jeg kan likevel vanskelig se at dette samlet sett tilfredsstiller kravet til konkret og klar begrunnelse.

Jeg ber om å bli holdt orientert om fylkesmannens fornyede vurdering gjennom kopi av brev til klageren.»

Fylkesmannen foretok deretter en vurdering av hvorvidt området var egnet for formålet «fellesområde badeplass for barn», og opprettholdt sitt vedtak i saken. Ombudsmannen fant etter dette å kunne la saken bero.