A søkte i mars 2006 om biomasseendring på lokaliteten X. Det ble samtidig søkt om endret plassering av anlegget. Avklaring i forhold til arealplaner ble gitt av kommunen i mars 2007. Kystverket ga i august 2007 tillatelse til endret plassering etter den tidligere havne- og farvannsloven § 6.
Anlegget ble etter det opplyste tømt for fisk i mai 2007, og flytting av fortøyning gjennomført i november 2007. Flyttingen innebar at hovedstrekket i nord ble flyttet ca. 120 meter. I sør var punktfestene de samme. Plasseringen var i henhold til gitte tillatelser på dette punkt. Tillatelse til produksjon av laks, ørret og regnbueørret etter akvakulturloven med tilhørende forskrifter ble gitt 22. februar 2008.
Fiskeridirektoratet, Region Nordland (FRN) ga 4. mars 2008 forhåndsvarsel om fastsettelse av overtredelsesgebyr, fordi endringen av lokaliteten var gjennomført før det var gitt tillatelse etter akvakulturloven 17. juni 2005 nr. 79 § 4, jf. laksetildelingsforskriften 22. desember 2004 nr. 1798 § 29. I vedtak 2. april 2008 ila FRN overtredelsesgebyr med kr 400 872, jf. forskrift 29. mars 2007 nr. 361 om reaksjoner ved overtredelse av akvakulturloven (akvakulturreaksjonsforskriften) §§ 9 og 11. Etter klage omgjorde Fiskeridirektoratet 7. mai 2010 FRNs vedtak, slik at gebyret ble redusert til kr 200 436.
Saken ble brakt inn for ombudsmannen i september 2010. Det ble anført at det ilagte gebyret innebar en forskjellsbehandling, sett i forhold til en annen sak behandlet av Fiskeridirektoratet, Region Troms, og at det innebar en feil, da Fiskeridirektoratet unnlot å ta stilling til anførselen om usaklig forskjellsbehandling.
Videre ble det vist til at det ikke forelå en overtredelse som kunne sanksjoneres med overtredelsesgebyr, da det ikke er nødvendig med en fullstendig akvakulturtillatelse for
utplassering eller mindre flytting av fortøyninger i et anlegg uten fisk, jf. merknadene til
akvakulturloven § 2 om at produksjon av akvatiske organismer forutsetter en «påvirkning av
levende organismer». Det ble også vist til at laksetildelingsforskriften § 29 forutsetter en endring av areal, og at det med dette menes endring av arealbeslag. Da overflatearealet av anlegget var det samme som tidligere, forelå det ingen overtredelse av laksetildelingsforskriften § 29.
Advokaten anførte også at overtredelsesgebyret var ilagt i strid med Grunnloven § 96. Han
viste til at gebyret er ment å ivareta individual- og allmennpreventive hensyn og har et pønalt
preg. Lovgiverens konklusjon om at det ikke er å anse som straff, er ikke forankret i noen konkret vurdering av de aktuelle hensynene som taler for eller imot. Det ble vist til ombudsmannens uttalelse i Polarlakssaken (SOMB-2009-92).
Advokaten fremholdt at det ved utmålingen av gebyret feilaktig var lagt til grunn at A hadde hatt en fortjeneste ved forholdet, og at dette ville ha kunnet bli brakt på det rene dersom spørsmålet hadde blitt undersøkt i tråd med det som angis i akvakulturloven § 30. Gebyret var derfor ilagt i strid med lovbestemmelsen.
Videre ble det fremhevet at reaksjonsforskriften § 9 gir en diskresjonær adgang til å ilegge gebyr, og at dette i følge merknadene til forskriften skal skje for de mer alvorlige overtredelsene. Det ble vist til at Fiskeridirektoratet ikke hadde gjort noen konkret vurdering av om overtredelsen var alvorlig, men bare lagt til grunn at alle overtredelser av laksetildelingsforskriften § 29 etter sin art er alvorlige. Da det må legges til grunn at den aktuelle overtredelsen ikke var alvorlig, kunne unnlatelsen ha virket inn på vedtaket, slik at dette må anses å være ugyldig.
Det ble funnet grunn til å undersøke deler av saken med Fiskeridirektoratet.
1. Avgjørelsen om å sanksjonere overtredelsen med gebyr
Det ble herfra bedt opplyst om direktoratet tolker og praktiserer regelverket slik at overtredelser av laksetildelingsforskriften § 29 alltid fører til ileggelse av gebyr og at alvorlighetsgraden bare har betydning for utmålingen, eller om det i hver sak foretas en konkret vurdering av overtredelsens skadepotensiale og alvorlighet. Videre ble det bedt opplyst hvilke av hensynene loven skal ivareta, som ble vurdert som skadelidende eller potensielt skadelidende, ved den foretatte flyttingen og spurt om det var forhold som tilsa at gebyr ikke burde vært ilagt.
Spørsmål om det forelå noe alternativ til overtredelsesgebyr ble tatt opp, og det ble bedt opplyst om det ulovlige forholdet kunne vært rettet opp på annen måte, for eksempel gjennom pålegg om retting og mulkt. Det ble vist til at tillatelse ble gitt, og at forholdet ble lovlig fra 22. februar 2008, og bedt redegjort for begrunnelsen for å ilegge gebyr i etterkant for forhold som ellers ville blitt forsøkt rettet opp gjennom pålegg om tiltak, i kombinasjon med varsel om tvangsmulkt.
Det var i klagen til direktoratet fremsatt anførsel om usaklig forskjellsbehandling, og direktoratet ble bedt om å utdype hvorfor det ikke ble foretatt en sammenligning av sakene. Om praksis ble det bedt opplyst om direktoratet sentralt har et ansvar og rapporteringsrutiner for å følge med på regionenes praksis. Videre ble det bedt opplyst om direktoratet har oversikt over i hvor mange saker årlig regionene ilegger overtredelsesgebyr, jf. Innst. O. nr. 18 (1997-98) om at «den nye organisasjonsmodellen må sikra faglege kommunikasjons- og rapporteringsrutinar i organisasjonen».
Generelt ble det bedt redegjort for om et overordnet forvaltningsorgan i klagebehandlingen må legge underorganers praksis til grunn, særlig avgjørelser som blir stående fordi de ikke er
påklaget. Det ble også bedt opplyst i hvilken grad Fiskeridirektoratet, som overordnet organ,
benytter adgangen etter forvaltningsloven § 35 til å omgjøre ex officio.
Om gebyrileggelsen i denne saken ble det bedt opplyst om den var ment som eller innebar en
praksisendring.
Direktoratet redegjorde i sitt svar for de overordnede hensyn som akvakulturloven og laksetildelingsforskriften skal ivareta. Det ble vist til at formålet med den omfattende prosessen en søknad om akvakulturtillatelse er gjenstand for, er å sikre at alle berørte skal få mulighet til å uttale seg. Det kan ikke gis tillatelse i strid med vedtatte arealplaner eller ulike vernetiltak, og dessuten skal det gjøres en avveining av arealinteressene etter akvakulturloven § 16. Det ble vist til at det er en betydelig risiko for at interesser verken aktøren eller Fiskeridirektoratet kjenner til, vil bli skadelidende, dersom næringsaktører forskutterer utfallet av en søknadsbehandling.
Til spørsmålet om overtredelse av laksetildelingsforskriften § 29 alltid fører til ileggelse av gebyr svarte direktoratet at det blir foretatt en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle. I utgangspunktet blir imidlertid alle overtredelser ansett som alvorlige, og en overtredelse vil også være i strid med det grunnleggende prinsipp om at etablering ikke skal skje før tillatelse foreligger.
I dette konkrete tilfellet mente direktoratet at det ikke er tvil om at interesser som direktoratet eller søker ikke kjente til, kunne blitt skadelidende, blant annet kunne det vært fare for brudd med førevar-prinsippet i naturmangfoldloven § 9.
Generelt viste direktoratet til at det vil være i strid med akvakulturlovens formål om å fremme
akvakulturnæringens lønnsomhet og konkurransekraft innenfor rammene av en bærekraftig
utvikling, dersom aktører fritt får ta seg til rette i kystsonen, jf. akvakulturloven § 1. Overtredelser skaper mange arealkonflikter og bidrar til å svekke oppdrettsnæringens omdømme. Overtredelsens alvorlighet i det enkelte tilfellet er ett av de forhold som vil bli vektlagt ved utmålingen av overtredelsesgebyret. På tidspunktet for ileggelsen i denne saken hadde regionkontoret lite praksis å se hen til. Fiskeridirektoratet sentralt satte i klageomgangen ned gebyret fra 6 til 3 G i samsvar med praksis fra lignende saker, og sørget slik for å ivareta hensynet til likebehandling.
Direktoratet pekte på at det eneste forholdet som kunne tale mot en ileggelse av overtredelsesgebyr, var den korte tiden som gikk fra overtredelsen til tillatelse ble gitt. Dette ble imidlertid overskygget av individual- og allmennpreventive hensyn som gebyret skal ivareta, jf. Ot.prp. nr. 61 (2004-05) s. 76.
Om alternativer til overtredelsesgebyr, for å få rettet opp forholdet, viste direktoratet til de individual- og allmennpreventive hensyn. I tillegg til å skulle motivere til å avslutte det ulovlige forholdet gjennom sitt pønale preg, har gebyret til formål å forhindre fremtidige overtredelser. Tvangsmulkt derimot, har til formål å bringe et ulovlig forhold til opphør.
Det ble opplyst at direktoratet reagerer strengt på overtredelser av forhold som i foreliggende sak, og at det ville ha betydd en forskjellsbehandling dersom gebyr ikke hadde blitt ilagt. I de fleste saker reageres det med pålegg om retting og tvangsmulkt og i tillegg overtredelsesgebyr. På grunn av den korte tiden som gikk fra det ulovlige forholdet i denne saken ble oppdaget til tillatelse ble gitt, ville ikke tvangsmulkt og pålegg om retting hatt noen virkning, og ble derfor ikke ansett som hensiktsmessig å benytte.
Til spørsmålet om forskjellsbehandling i forhold til saken det var vist til i Troms, svarte
direktoratet at det hadde vurdert at det ikke var pliktig til å vurdere dette nærmere, da det ikke
kunne få noen betydning for avgjørelsen om et regionkontor skulle ha unnlatt å gi et gebyr, muligens på feil grunnlag. Forutsatt at tilfellene var så like at de skulle vært behandlet likt, ville det ha vært i strid med direktoratets oppfatning som klageinstans at det ikke ble reagert med overtredelsesgebyr i saken det var vist til. Det forelå derfor ingen plikt til å foreta en konkret sammenligning.
Når det gjaldt praksis for ileggelse av overtredelsesgebyr, redegjorde direktoratet for at det har det ansvaret som følger av forvaltningslovens bestemmelser og system, men at det kan være noe uklart hvor langt ansvaret går. Direktoratet har i vesentlig grad konsentrert seg om klagene som er kommet til behandling, og anser at vedtakene i annen instans skal være førende for praksis i første instans. Det er ikke lagt opp til en systematisk kontroll ut over muligheten for å foreta stikkprøver av regionkontorenes praksis, noe som gjøres når direktoratet blir gjort oppmerksom på spesielle saker.
Om omfanget av saker der det ilegges gebyr svarte direktoratet at det har holdt oversikt ved jevnlige oppdateringer av så vel de som er pågående som de som er gått til innkreving. Videre kan søk foretas i direktoratets arkiv- og saksbehandlersystem.
Fra ikrafttredelsen av akvakulturreaksjonsforskriften 1. april 2007 til og med 13. desember 2010 har regionkontorene gitt overtredelsesgebyr etter § 11 i 26 saker.
Til spørsmålet om et overordnet forvaltningsorgan i klagebehandlingen må legge underordnede organers praksis til grunn svarte direktoratet at det var unaturlig å ta standpunkt til dette, og henviste til Fiskeri- og kystdepartementet som rette adressat.
Direktoratet opplyste videre at det ikke har benyttet adgangen til omgjøring etter forvaltningsloven § 35 i noen særlig grad i sakene om overtredelsesgebyr. De to siste månedene var dette gjort to ganger.
Gebyrileggelsen i denne saken ble av direktoratet ikke oppfattet som en praksisendring. Det var på tidspunktet for ileggelsen bare fattet noen få slike vedtak.
I advokatens merknader til Fiskeridirektoratets svar ble det vist til at direktoratets opplysning om at alle overtredelser av laksetildelingsforskriften ble ansett som alvorlige, tilsa at gebyret i denne saken ble ilagt uten en konkret vurdering av hvorvidt saksforholdet nødvendiggjorde eller ga adgang til ileggelse av gebyr. Advokaten stilte også spørsmål ved Fiskeridirektoratets vurdering om at interesser som ikke var kjente, kunne bli skadelidende, i og med at det bare var foretatt en flytting av en fortøyning, gjort i etterkant av tillatelse gitt av Kystverket og det ikke var fisk i anlegget.
Advokaten mente også at saken var av en så spesiell karakter at individualpreventive hensyn ikke kunne tillegges nevneverdig vekt, og heller ikke allmennpreventive, i og med at fiskeriforvaltningens vedtak ikke publiseres eller formidles til andre aktører.
Videre bestred advokaten direktoratets opplysning om at det ville vært forskjellsbehandling ikke å ilegge gebyr og viste til saken i Troms. Det ble videre fastholdt at direktoratet hadde en plikt til å vurdere innsigelsen, blant annet under henvisning til at det var ilagt få sammenlignbare overtredelsesgebyr.
2. Utmålingen av gebyret
Når det gjaldt spørsmålet om utmålingen av overtredelsesgebyret, ble det herfra spurt om
direktoratet hadde foretatt undersøkelser av eventuell fortjeneste, eller om dette burde vært gjort. Det ble bedt opplyst om det hadde betydning for saken at det fra A i klagen hit var opplyst at det ikke ble satt ut laks før ca. fire måneder etter at tillatelsen ble gitt.
Videre ble det bedt opplyst om det etter akvakulturloven § 30 er adgang til å legge vekt på
potensiell fortjeneste, eller om fortjenesten må ha materialisert seg på noen måte før den kan
vektlegges. Er det tilstrekkelig å oppnå en tidsfordel, eller må tidsfordelen ha resultert i at produksjonen faktisk ble igangsatt tidligere?
Direktoratet ble også bedt om å vurdere om det å ilegge overtredelsesgebyr i de tilfeller det faktisk ikke har vært noen gevinst eller fortjeneste, forsterker det pønale anstrøket, og på den måten kan få betydning for spørsmålet om gebyret må regnes som straff etter Grunnloven § 96.
Det ble videre vist til at direktoratet hadde lagt til grunn at gebyret ilagt av regionen, var utmålt noe for høyt, sammenlignet med lignende saker, og bedt om å redegjøre for disse sakene.
Direktoratet svarte at Region Nordland ikke foretok noen konkret undersøkelse av As fortjeneste, da dette ville ha vært vanskelig å tallfeste. Det ble i den forbindelse vist til at det etter reaksjonsforskriften § 11 ikke er et krav om at fortjenesten har materialisert seg. Fiskeridirektoratet hadde lagt til grunn at det var overveiende sannsynlig at handlingen hadde
medført fortjeneste, ved at driften kunne starte opp på et tidligere tidspunkt enn om overtredelsen ikke hadde funnet sted. Etter direktoratets oppfatning kunne fortjenesten ikke fastslås eksakt, slik at det var tatt lite hensyn til dette momentet i den skjønnsmessige vurderingen som ble gjort ved utmålingen.
Til spørsmålet om anførselen om at det ble satt ut fisk først ca. fire måneder etter at tillatelsen ble gitt hadde betydning for saken, svarte direktoratet at det som nevnt hadde funnet det overveiende sannsynlig at overtredelsen hadde medført fortjeneste, ved at driften kunne komme i gang på et tidligere tidspunkt. Å anta at inntjening starter ved utsetting av fisk mente direktoratet var en betraktning som er for snever i en slik vurdering. Det ble understreket at momentet bare utgjorde en mindre del av gebyrets størrelse og var tillagt vekt etter en helhetsvurdering, jf. oppramsingen i reaksjonsforskriften § 11 annet ledd. Videre ble det vist til at det var tatt hensyn til at det ikke var fisk i anlegget. Overtredelsen ville ha blitt ansett som mer alvorlig dersom det hadde vært tilfellet, og det ville da vært grunnlag for å utmåle et større gebyr enn 3 G. Det ble vist til at dette samsvarer med nivået direktoratet hadde lagt seg på ved tilsvarende overtredelser.
Om adgangen til å legge vekt på potensiell fortjeneste eller om fortjeneste må ha materialisert seg, viste direktoratet til Ot.prp. nr. 61 (2004-05) s. 76 første kolonne, om at det ved utmålingen blant annet bør legges vekt på eventuell fortjeneste. Direktoratet anså at bruken av ordet «eventuell» peker i retning av at det ikke er et vilkår at fortjenesten har materialisert seg. Hovedhensynet er at overtredelsesgebyret i alle fall skal settes så høyt at det ikke lønner seg økonomisk å overtre regelverket. I tilfeller der fortjenesten ikke har latt seg tallfeste, har dette momentet vært tillagt mindre vekt ved utmålingen.
Direktoratet viste til at det i en sak om ulovlig arealbeslag vanskelig kan sies at en tidsfordel ikke også gir en økonomisk fordel under etablering av ny produksjon, eksempelvis ved mangel på leverandørtjenester, og dermed også innebære fortjeneste. Direktoratet mente at det alltid vil være fordelaktig for et selskap å ha anlegg og utstyr klart på lokaliteten når eventuell tillatelse blir gitt.
Til spørsmålet om det pønale preget blir forsterket ved ileggelse av overtredelsesgebyr når det
ikke har vært fortjeneste, og på den måten får betydning for spørsmålet om gebyret må anses som straff, jf. Grunnloven § 96, svarte direktoratet at dette må sies å falle utenfor dets ansvarsområde. Det ble ansett riktig at en slik forespørsel ble rettet til departementet.
Advokaten anførte at det kan se ut som om Fiskeridirektoratet sidestiller hva som muligens kan være fordelaktig for et selskap rent praktisk, med økonomisk fortjeneste, noe det ikke er
holdepunkter for i akvakulturloven § 30 eller i forarbeidene. Det ble også vist til at gebyret etter bestemmelsen skal stå i forhold til fortjenesten den ansvarlige har hatt, og det ble fastholdt at A ikke hadde hatt fortjeneste.
Videre ble det vist til at direktoratet hadde lagt feil beviskrav til grunn da det viste til at det var overveiende sannsynlig at handlingen hadde medført fortjeneste for selskapet, da det i praksis er lagt til grunn at det minimum kreves klar sannsynlighetsovervekt.
Når det gjaldt spørsmålet om gebyret var å anse som straff, viste advokaten til at Fiskeridirektoratet hadde lagt stor vekt på individual- og allmennpreventive hensyn og i mindre grad fokusert på fortjeneste og alvorlighetsgrad. Mangelen på en konkret vurdering av om gebyret var å anse som straff, var etter advokatens oppfatning en saksbehandlingsfeil som kunne ha virket inn på vedtakets innhold.
3. Saksbehandlingen ved ileggelsen av overtredelsesgebyret
Direktoratet ble bedt om å redegjøre for saksbehandlingen i tiden fra tips 22. november 2007 om flyttingen, til forhåndsvarsel ble gitt. Det ble bedt opplyst om befaringen 19. februar 2008 ble foretatt på bakgrunn av korrespondansen i november som følge av tipset, eller som ledd i behandlingen av søknaden. Videre ble det vist til at forhåndsvarsel etter retningslinjene skal
sendes så snart som mulig etter at overtredelse er oppdaget, og bedt opplyst når overtredelsen ble ansett å være «oppdaget». Dersom det ble lagt til grunn at overtredelsen ble «oppdaget» under befaringen i februar 2008, ble det bedt redegjort for om regionen i tilstrekkelig grad fulgte opp saken, jf. korrespondansen som fant sted i november/desember 2007.
Når det gjaldt fristen på én uke for å uttale seg om forhåndsvarselet 4. mars 2008, ble det stilt
spørsmål om hvorfor retningslinjenes hovedregel om 14 dagers frist ble fraveket.
Direktoratet svarte at befaringen på anlegget ble gjennomført med bakgrunn i korrespondansen i november/desember 2007 mellom brukerne av området (tipserne), oppdretter, Kystverket og Fiskeridirektoratets regionkontor. Siste brev ble mottatt ved regionkontoret 28. januar 2008, før det ble bestemt at det skulle foretas befaring. Befaringen ble gjennomført 19. februar 2008 og med bakgrunn i denne, vurderte regionkontoret at det forelå en overtredelse.
Det ble vist til at det ulovlige forholdet ble fastslått på bakgrunn av opplysninger som ble
innhentet ved befaringen, og direktoratet mente derfor at regionkontoret hadde opptrådt korrekt med hensyn til når det ulovlige forholdet ble fastslått og når forhåndsvarsel og vedtak om overtredelsesgebyr ble gitt.
Direktoratet svarte videre at fristen i forhåndsvarselet ble satt til en uke, fordi direktoratet mente at saken var svært godt opplyst fra før, i og med korrespondansen mellom oppdretteren og direktoratet.
4. Saksbehandlingstiden for As søknad 31. mars 2006
Direktoratet ble også bedt om å redegjøre for behandlingstiden i saken, da søknaden 31. mars
2006 først ble avgjort 22. februar 2008. Det ble videre stilt spørsmål om saksbehandlingstiden kunne få betydning for utmålingen av overtredelsesgebyret.
Fiskeridirektoratet redegjorde for søknadsbehandlingen fra den kom inn og viste til at den lange behandlingstiden først og fremst skyldtes forhold som hadde med oppdretteren selv og kommunen å gjøre, og som lå utenfor Fiskeridirektoratets regionkontors ansvar. Det ble opplyst at behandlingstiden ikke hadde hatt betydning for utmålingen av overtredelsesgebyret.
Advokaten anførte at den lange saksbehandlingstiden skulle vært hensyntatt i formildende retning ved utmålingen av gebyret.
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«1. Avgjørelsen om å sanksjonere overtredelsen med gebyr
1.1 Konkret vurdering
I akvakulturloven § 30 første ledd er det bestemt at den som forsettlig eller uaktsomt overtrer
bestemmelser gitt i eller i medhold av loven, kan ilegges et overtredelsesgebyr av tilsynsmyndigheten. I Ot.prp. nr. 61 (2004-05) side 76 fremgår at overtredelsesgebyr kan gis for alle typer overtredelser og er ikke avgrenset til grove eller gjentatte overtredelser. Av proposisjonen fremgår at det i praksis likevel først vil være aktuelt å ilegge gebyr for de mer alvorlige overtredelsene.
Spørsmålet om skyldkravet, forsett eller uaktsomhet, foreligger, har ikke vært omtvistet i saken, og gir derfor ikke grunn til kommentarer.
Fiskeridirektoratet ga en generell redegjørelse for den omfattende prosessen som ligger til grunn for avgjørelser av søknader om etableringer etter akvakulturloven, og fremholdt at selv om overtredelser ikke alltid vil føre til ileggelse av gebyr, vil alle overtredelser av laksetildelingsforskriften i utgangspunktet bli ansett som alvorlige. En overtredelse av bestemmelsen vil også være i strid med det grunnleggende prinsippet om at etablering ikke skal skje før tillatelsen foreligger.
Direktoratet mente at det ikke kunne være tvil om at forholdet i nærværende sak kunne føre til at interesser som de involverte ikke kjente til, kunne bli skadelidende. Klageren er uenig i denne vurderingen.
Jeg finner ikke grunn til mer om dette og viser det som er referert foran fra Fiskeridirektoratets redegjørelse. Blant annet ble det vist til akvakulturloven § 16, som bestemmer at det skal skje en interesseavveining ved arealbruk til akvakultur. Interesseavveiningen som skal foretas etter denne bestemmelsen, fremstår som bredere enn den som foretas av kommunen når det gjelder arealplaner og av Kystverket etter havne- og farvannsloven. At det skjedde en endring av arealbruken ved flyttingen i denne saken er ikke omstridt. Avgjørelsen av om det skal reageres med overtredelsesgebyr beror for øvrig på vurderinger av utpreget skjønnsmessig karakter, som jeg uansett i begrenset grad kan overprøve.
1.2 Alternativ til overtredelsesgebyr
Det er i akvakulturloven gitt regler om flere virkemidler for å bringe et ulovlig forhold til opphør. I denne saken mente Fiskeridirektoratet at det på grunn av den korte tiden som gikk fra forholdet ble oppdaget til tillatelse ble gitt, ikke var hensiktsmessig med tvangsmulkt eller pålegg om retting. Det ble vist til de individual- og allmennpreventive hensyn som ligger bak ordningen med overtredelsesgebyr.
Jeg har ingen merknader til direktoratets redegjørelse på dette punktet.
1.3 Usaklig forskjellsbehandling
Et vedtak kan være ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling. Det vil for eksempel kunne være tilfelle dersom det foreligger fast praksis på et område, og forvaltningen, uten at det er gitt en saklig begrunnelse for det, fraviker praksis i en eller flere saker, men ikke slik at det er ment å gjøres en endring i praksis.
I dette tilfellet var det vist til en sak behandlet av region Troms, og som det ble anført var sammenlignbar med nærværende sak.
Direktoratet viste til at det som klageorgan på selvstendig grunnlag vurderte om det skulle ilegges gebyr for overtredelsen i nærværende sak. Forutsatt at tilfellene var så like at de skulle vært behandlet likt, ville resultatet vært ileggelse av gebyr ogs1.4 Praksisen for overtredelsesgebyrå i den andre saken.
Jeg kan ikke se at det etter dette er grunnlag for å si at det foreligger usaklig forskjellsbehandling. Direktoratet sentralt kunne ikke ha plikt til å behandle på samme måten denne saken, som den andre, avgjort av en underliggende instans. Av den grunn gir det forhold at det ikke ble gjort en konkret sammenligning heller ikke grunnlag for merknader fra min side.
1.4 Praksisen for overtredelsesbegyr
Fiskeridirektoratets redegjørelse tas til etterretning. At det skulle ligge utenfor direktoratets
ansvarsområde å ta stilling til spørsmålet om et overordnet organ i klagebehandlingen må legge underordnede organers praksis til grunn har jeg vanskelig for å se, men finner uansett ikke grunn til mer om dette.
2. Utmålingen av gebyret
Akvakulturloven § 30 første ledd lyder:
«Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer bestemmelser gitt i loven eller i medhold av denne lov, kan ilegges et overtredelsesgebyr av tilsynsmyndigheten. Gebyret skal stå i forhold til den fortjeneste som den ansvarlige har hatt ved overtredelsen. Det kan videre tas hensyn til tilsynsmyndighetens kostnader i tilknytning til kontrolltiltak og behandling av saken».
Akvakulturreaksjonsforskriften § 11 lyder:
«Ved overtredelse av forskrift om tillatelse til akvakultur for laks, ørret og regnbueørret § 29, forskrift om tillatelse til akvakultur av andre arter enn laks, ørret og regnbueørret § 4 første ledd jf. annet ledd nr. 2 og fjerde ledd, forskrift om tildeling og drift ved havbeiteverksemd § 28 eller forskrift om drift av akvakulturanlegg § 5, § 7, § 37, § 38 eller § 39 utgjør overtredelsesgebyret folketrygdens grunnbeløp multiplisert med en, tre, seks eller ti. Utmålingen tar utgangspunkt i folketrygdens grunnbeløp på overtredelsestidspunktet.
I vurderingen av hvilket utmålingsalternativ som skal anvendes, skal det legges vekt på graden av skyld, fortjeneste, forvaltningens kostnader ved behandling av saken og overtredelsens omfang.
Dersom det foreligger særlige grunner, kan overtredelsesgebyr etter første ledd forhøyes. Maksimalt overtredelsesgebyr må ikke overstige folketrygdens grunnbeløp multiplisert med femten».
Fiskeridirektoratet har redegjort for at det ikke ble foretatt noen konkrete undersøkelser av As eventuelle fortjeneste i saken. Det ble uttalt at det ville ha vært vanskelig å tallfeste i en situasjon som den foreliggende. I den forbindelse ble det vist til at det etter reaksjonsforskriften § 11 ikke er et krav om at fortjenesten har materialisert seg for at dette kan tas hensyn til. Det ble lagt til grunn at det var overveiende sannsynlig at handlingen hadde medført fortjeneste ved at driften kunne starte opp på et tidligere tidspunkt enn om overtredelsen ikke hadde funnet sted. Da omfanget av fortjenesten etter direktoratets mening ikke lot seg fastslå eksakt, var det derfor bare i liten grad tatt hensyn til dette ved den skjønnsmessige vurderingen. Det var imidlertid tatt hensyn til at det ikke var fisk i anlegget.
I følge akvakulturloven § 30 skal gebyrets størrelse stå i forhold til den fortjeneste som den ansvarlige har hatt ved overtredelsen. Forskriften § 11 gir anvisning på til dels standardisert
utmåling, ved henvisningen til folketrygdens grunnbeløp, multiplisert med nærmere angitte tall, som skal komme til anvendelse alt etter alvorlighetsgraden. Det skal blant annet legges vekt på fortjeneste. I Ot.prp. nr. 61 (2004-05) side 76, referert fra i Fiskeridirektoratets svarbrev hit, står det for øvrig at «antatt gevinst av det ulovlige forholdet må derfor bringes på det rene og tillegges vekt ved fastsettelsen».
Det harmonerer dårlig med regelverket og forarbeidene at Fiskeridirektoratet verken forsøkte å bringe på det rene den faktiske fortjenesten eller hvilken potensiell fortjeneste som kunne vært mulig. At det er vanskelig å fastslå fortjenesten eksakt, endrer ikke på dette forholdet. Selv om den ikke lar seg beregne fullt ut, fremstår resultatet av gebyrileggelsen som vilkårlig, når det ikke forefinnes noe som kan gi en pekepinn på i hvilken størrelsesorden det er tale om at fortjenesten befinner seg. Spørsmålet om fortjenesten må for øvrig også sies å ha betydning for bedømmelsen av overtredelsens alvorlighetsgrad.
Jeg har etter dette kommet til at utmålingen av gebyret ble foretatt i strid med akvakulturloven § 30 første ledd, jf. akvakulturforskriften § 11.
I brevet 16. november 2010 herfra ble Fiskeridirektoratet bedt om å vurdere om det å ilegge overtredelsesgebyr i de tilfellene det faktisk ikke har vært noen gevinst /fortjeneste, forsterker det pønale anstrøket, og på den måten kan få betydning for spørsmålet om gebyret må regnes som straff etter Grunnloven § 96.
Fiskeridirektoratet svarte at det ikke fant det naturlig å svare på det spørsmålet, i det dette måtte sies å falle utenfor direktoratets ansvarsområde. Det ble henvist til eventuelt å rette spørsmålet til Fiskeri- og kystdepartementet.
Fiskeri- og kystdepartementet opplyste i brev 26. mars 2010 til Fiskeridirektoratet at det var
foretatt en vurdering av om reaksjonsforskriften § 11 er i tråd med akvakulturloven § 30 og
Grunnloven § 96. Konklusjonen var at bestemmelsen er det. Vurderingen ble gjort som ledd i
oppfølgingen av ombudsmannssak 2008/2349, der det var spørsmål om reaksjonsforskriften
§ 10 og forholdet til de nevnte bestemmelsene. Reaksjonsforskriften § 10 ble for øvrig opphevet, som følge av den aktuelle saken her, da departementet kom til at den ikke hadde tilstrekkelig hjemmel i akvakulturloven § 30.
Jeg finner ikke grunn til mer om spørsmålet om reaksjonsforskriften § 11s forhold til
akvakulturloven § 30 og Grunnloven § 96 og viser til departementets redegjørelse, der det ble
konkludert med at de spørsmålene som ble reist i forhold til reaksjonsforskriften § 10, ikke i
særlig grad gjør seg gjeldende i forhold til forskriften § 11. Departementet viste til at det er
fastsatt maksimalgrenser for gebyrileggelse i forskriften § 11 og at ileggelse av gebyr forutsetter en konkret vurdering av det enkelte forhold, herunder hvilken fortjeneste virksomheten har hatt ved å overtre regelverket.
Det forelå etter min oppfatning en plikt for direktoratet, også sett i forhold til spørsmålet om
gebyrileggelsens pønale preg, å forsøke å bringe på det rene om det hadde vært en fortjeneste eller gevinst, og størrelsen på denne. Det må kunne sies å forsterke det pønale preget, å ilegge gebyr uten at det foreligger en fortjeneste. Dette synes også å kunne utledes av departementets
konklusjon i brevet 26. mars 2010.
Også av denne grunn anser jeg at det foreligger mangler ved saksbehandlingen, ved gebyrileggelsen i saken.
Jeg ber etter dette Fiskeridirektoratet om å behandle spørsmålet om utmålingen av gebyret på nytt.
3. Saksbehandlingen ved ileggelsen av overtredelsesgebyret
3.1 Tiden det gikk fra tipset ble mottatt til forhåndsvarsel ble gitt
Fiskeridirektoratet, Region Nordland, fikk informasjon om flyttingen ved skriftlig melding 22. november 2007 fra brukerne av den aktuelle havnen. Etter dette fulgte korrespondanse med involverte i november og desember. Ifølge Fiskeridirektoratet ble siste brev mottatt ved regionkontoret 28. januar 2008 før det ble bestemt at befaring skulle gjennomføres. Befaringen fant sted 19. februar 2008.
Direktoratet anså at det ulovlige forholdet ble fastslått på bakgrunn av opplysninger innhentet ved befaringen, og mente at regionkontoret på den bakgrunn hadde opptrådt korrekt i saksbehandlingen.
Jeg kan av de oversendte saksdokumentene ikke se hvilket brev som ble mottatt av regionen 28. januar 2008, men finner uansett ikke grunn til mer om dette.
3.2 Fristen som ble gitt for uttalelse før ileggelsen av gebyret
Fiskeridirektoratet redegjorde for at retningslinjene til reaksjonsforskriftens bestemmelse om
uttalefrist på 14 dager ble fraveket og satt til en uke fordi direktoratet mente at saken var svært godt opplyst fra før, i og med korrespondansen mellom oppdretter og direktoratet.
Jeg tar dette til etterretning, men finner likevel grunn til å peke på at selv en frist på 14 dager er relativt kort, slik at det lett kan forekomme forhold som gjør det vanskelig å svare innen fristen, selv om saken i og for seg er godt opplyst. Det bør derfor generelt sett, foreligge relativt tungtveiende grunner for å fravike fristen.
4. Saksbehandlingstiden for søknaden 31. mars 2006
Fiskeridirektoratet redegjorde for den omfattende behandlingen en søknad om akvakulturtillatelse er gjenstand for, og viste også til årsaker utenfor Fiskeridirektoratets kontroll, som bidro til den lange saksbehandlingstiden.
Jeg tar direktoratets redegjørelse til etterretning.
5. Konklusjon
Jeg har kommet til at utmålingen av gebyret i denne saken ikke er i samsvar med regelverket, og må derfor be Fiskeridirektoratet om å behandle denne delen av avgjørelsen på nytt. Utfallet av den nye vurderingen bes meddelt hit, ved oversendelse av kopi av brev til parten.