Sakens bakgrunn
A er elev ved X skole. Hun startet i første klasse høsten 2015. A har Landou Kleffner syndrom, det vil si ervervet afasi med epilepsi. Hun har stor epileptisk aktivitet i hjernen hele døgnet, og har på grunn av dette en alvorlig hørselshemming og taleutfordringer. A går på nærskolen, og har siden skolestart hatt vedtak om rett til spesialundervisning og opplæring i og på tegnspråk. Etter en redegjørelse fra skolen 19. november 2016 om undervisningen eleven fikk, klaget Hørselshemmede barns organisasjon (HHBO) på vegne av A og hennes mor til Fylkesmannen 15. desember 2016. De mente at A i strid med loven ikke hadde fått undervisning i og på tegnspråk, at læreplaner for hørselshemmede ikke var fulgt, og at undervisningen ikke ble gjennomført av personale med lovpålagt kompetanse i norsk tegnspråk. Det ble fremhevet at manglene hadde negativ innvirkning på As psykososiale skolemiljø. I vedtak 20. februar 2017 ga Fylkesmannen klagerne medhold i at undervisningen ikke var i tråd med læreplanen for hørselshemmede. Det ble ikke gitt medhold i klagepunktene som gjaldt relevant undervisningskompetanse og det psykososiale skolemiljøet.
Klagen hit og ombudsmannens undersøkelser
Saken ble brakt inn for ombudsmannen ved brev 15. juni 2017 fra HHBO og elevens mor. Klagerne var uenig i Fylkesmannens lovtolkning, og mente at saksbehandlingen hadde vært mangelfull. Det ble poengtert at undervisning i tegnspråk, som er et språk med egen syntaks og grammatikk, krevde formell eller realkompetanse i tegnspråk. Unntaket i lovverket fra krav om relevant undervisningskompetanse kunne ikke forstås slik at det i praksis fratok eleven rett til undervisning. Subsidiært mente klagerne at skolen hadde en plikt til å gjøre mer for å få tak i personell med relevant kompetanse. De mente at Fylkesmannen i vurderingen av konsekvensene for elevens skolemiljø, kun hadde sett hen til den informasjonen skolen hadde gitt, og ikke hadde foretatt egne undersøkelser, og heller ikke hørt barnet direkte eller via foresatte. Det ble trukket frem at A selv hadde sagt at hun ble sliten av å være på skolen, og ønsket at det ble brukt mer tegn i samtaler med henne. Ombudsmannen besluttet å undersøke saken nærmere, og Fylkesmannen ble tilskrevet ved brev 25. september 2017. Det ble spurt om Fylkesmannen anså klagen som en henstilling fra foreldre om tiltak fra skolens side etter opplæringslovens dagjeldende bestemmelse i § 9a-3 tredje ledd. I tilfelle bekreftende svar ble Fylkesmannen bedt om å redegjøre for behandlingen av dette spørsmålet, sett opp mot klagers anførsler, alminnelige krav til sakens opplysning og retningslinjer oppstilt i Utdanningsdirektoratets rundskriv UDIR-2-2010, som gjaldt på vedtakstidspunktet. Fylkesmannen ble videre spurt om hvilke undersøkelser som var gjort for å avklare bruken av tegnspråk i fag som ikke omfattes av læreplaner for hørselshemmede. Klagepunktet om manglende tegnspråkundervisning i slike fag var ikke kommentert i avgjørelsen. Deretter ble det bedt om at Fylkesmannen redegjorde for sin forståelse av opplæringslova § 10-2 fjerde ledd som fastsetter unntak fra krav til relevant undervisningskompetanse, særlig sammenholdt med lovens § 2-3 tredje ledd om innholdet i grunnskoleopplæringen. Fylkesmannen ble bedt om å svare på hvorvidt unntak fra krav om relevant fagkompetanse gav skolen eller skoleeier anledning til å fravike bindende læreplaner i de aktuelle undervisningsfagene. Fylkesmannen ble uttrykkelig spurt om hovedutfordringen med å følge læreplanene etter opplæringslova § 2-6 var knyttet til ressursmangel, eller elevens helsetilstand. Fylkesmannen svarte i brev 6. november 2017 og bekreftet at klagepunktet om vurdering av elevens psykososiale skolemiljø, var ansett som en henstilling om tiltak fra skolens side. Når Fylkesmannen konkluderte med at skolen ikke hadde brutt forpliktelsen etter lovens § 9a-3, var det på bakgrunn av skolens beskrivelse av jentas skolehverdag i rapport for første skoleår. Fylkesmannen erkjente at eleven skulle ha vært hørt i denne saken. Ut fra sakkyndige vurderinger, vedtak og individuelle opplæringsplaner (IOP) fra skoleårene 2015—2016 og 2016—2017, samt pedagogisk rapport fra 2016, mente Fylkesmannen at eleven hadde mottatt noe undervisning på norsk tegnspråk. Den faktiske undervisning i norsk tegnspråk i løpet av den enkelte skoleuke hadde Fylkesmannen ikke nok opplysninger til å kunne fastslå. Om undervisningen ut over de fag som har egne læreplaner for hørselshemmede, viste Fylkesmannen til rektors redegjørelse og anførte:
«Eleven får undervisning på tegn i alle fag. Videre er alle fag forberedt, slik at lærere, assistent og barnevernspedagog bruker tegn til flest mulig ord og begreper til enhver tid. Skolen gjennomfører et opplegg med tegn til tale, da de ikke har personale med tegnspråkkompetanse. Slik Fylkesmannen vurderer dette opplegget er det ikke tilfredsstillende i forhold til tegnspråkopplæringen…»
Det ble presisert at unntak fra krav om relevant undervisningskompetanse ikke ga skolen eller skoleeier anledning til å fravike plikten til å følge bindende læreplaner. Etter Fylkesmannens vurdering var hovedutfordringene med å følge læreplanene etter opplæringslova § 2-6, i hovedsak knyttet til kompetansesituasjonen ved skolen og ikke til elevens helsetilstand. Fylkesmannen konstaterte at skolen ikke hadde klart å tilrettelegge og gjennomføre den tegnspråkopplæringen eleven hadde rett til etter opplæringslova, grunnet manglende kompetanse i tegnspråk hos skolens ansatte. Fylkesmannen erkjente at konklusjonen om «i større grad legge til rette for …», ikke var tydelig nok. Klagerne har ikke kommet med ytterligere merknader.
Ombudsmannens syn på saken
1. Innledning
1.1 Rett til opplæring i og på tegnspråk Regler for hvem som har rett til opplæring i og på tegnspråk i offentlige skoler, er gitt i opplæringslova § 2-6. Det er oppstilt to alternative vilkår som kan utløse elevens rett til slik opplæring. Det ene er at eleven har tegnspråk som førstespråk, det andre er at eleven «etter sakkunnig vurdering har behov for slik opplæring». Dersom et av de alternative vilkårene for rett til opplæring på tegnspråk er oppfylt, skal kommunen fastslå retten i et vedtak, jf. §2-6 tredje ledd. Dette er en rett til opplæringsspråk, og en elev kan ha krav på undervisning etter opplæringslova § 2-6 som en selvstendig rettighet uavhengig av om den gis som ordinær, tilpasset opplæring eller som spesialundervisning. Dersom en elev ikke får tilfredsstillende utbytte av ordinær opplæring, kan det treffes vedtak om rett til spesialundervisning etter lovens kapittel 5. Undervisning i tegnspråk kan ved behov inngå som ledd i slik spesialundervisning. Likeså kan undervisning i andre fag som det gis spesialundervisning i, foregå på tegnspråk. 1.2 Adgang til å klage over manglende oppfyllelse av vedtak om spesialundervisning og tegnspråkopplæring Vedtak om spesialundervisning og opplæring i og på tegnspråk kan klages til Fylkesmannen etter opplæringslova § 15-2 første ledd og delegasjon fra departementet. Fylkesmannen skal dessuten føre tilsyn med at kommunene oppfyller sine plikter etter kap. 1-16 i opplæringslova, jf. lovens § 14-1. En uttalelse fra ombudsmannen 15. november 2017 (SOM-2016-1689) omtaler spørsmålet om klageretten også omfatter manglende gjennomføring av slike vedtak. I Utdanningsdirektoratets veileder for vedtak om spesialundervisning er det lagt til grunn at eleven og foreldrene kan klage til Fylkesmannen dersom spesialundervisning ikke gjennomføres som fastsatt i enkeltvedtaket, jf. veilederens punkt 7.8 om klage. I den avsluttende uttalelsen 15. november 2017 fant ombudsmannen det ikke nødvendig å ta eksplisitt stilling til om en slik klagerett også omfatter gjennomføringen av opplæring på tegnspråk, idet «(v)edtaket om tegnspråkopplæring og vedtaket om spesialundervisning i denne saken har så nær sammenheng at det ikke kan tas stilling til om elevens rett til spesialundervisning er oppfylt, uten å samtidig ta stilling til oppfyllelsen av elevens tegnspråkrettigheter». Situasjonen er langt på vei den samme i herværende sak. A er i samme vedtak innvilget både spesialundervisning og rett til opplæring i og på tegnspråk. Etter vedtaket skal hun ha spesialundervisning med pedagog i 171 årstimer, og hun skal følges resten av skoledagen av assistent med tegnspråkkompetanse. Fylkesmannen har også behandlet saken som en klagesak, og det er derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på spørsmålet om klagerett.
2. Barns rett til å bli hørt og medvirke i egen sak
2.1 Rettslig utgangspunkt Barnets rett til å bli hørt i egen sak, er en grunnleggende rettighet og fremgår av Grunnloven § 104, barnekonvensjonen artikkel 12, forvaltningsloven § 17, barnelova § 31 m.fl. og i flere andre spesiallover. Grunnloven § 104 første ledd annet punktum slår fast at barn «har rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv», og at deres mening «skal tillegges vekt i overensstemmelse med deres alder og utvikling». I forarbeidene til Grunnloven § 104 er det fremhevet at formuleringen gir barnet en rett til å ytre seg, og myndighetene en plikt til å lytte, og at dette for offentlige myndigheter innebærer «at det ikke kan treffes vedtak eller beslutninger i saker som gjelder barn, uten at barnet er blitt hørt», jf. dok.nr.16 (2011-2012) Rapport fra Menneskerettighetsutvalget om menneskerettigheter i Grunnloven punkt 32.5.3. Retten til å bli hørt er et av de fire grunnleggende prinsippene i FNs konvensjon om barnets rettigheter av 20. november 1989 (barnekonvensjonen), som også gjelder som norsk lov og ved eventuell motstrid skal gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 §§ 2 og 3. Av konvensjonens artikkel 12 nr. 2 fremgår det at barnet skal gis anledning til å bli hørt i enhver rettslig og administrativ saksbehandling som angår barnet. Ordlyden i konvensjonsteksten – uttrykt ved «skal» og «enhver» – tilsier at bestemmelsen gir anvisning på en selvstendig rettighet for barnet, som myndighetene plikter å legge til rette for i den rettslige og administrative saksbehandlingen. Barnets rett til å bli hørt og medvirke gjenfinnes også i barnelova § 31 første ledd:
«Etter kvart som barnet blir i stand til å danne seg eigne synspunkt på det saka dreiar seg om, skal foreldra høyre kva barnet har å seie før dei tek avgjerd om personlege forhold for barnet. Dei skal leggje vekt på det barnet meiner alt etter kor gammalt og modent barnet er. Det same gjeld for andre som barnet bur hos eller som har med barnet å gjere.»
Når barnet har fylt syv år, skal det gis informasjon om muligheten til å si sin mening. 2.2 Retten til å uttale seg etter opplæringslova Det pedagogiske innholdet i skolen er i utgangspunktet ikke noe som elever og foreldre bestemmer. For spesialundervisning er det imidlertid gitt utvidede medvirkningsrettigheter i opplæringslova § 5-4 tredje ledd:
«Tilbod om spesialundervisning skal så langt råd er, formast ut i samarbeid med eleven og foreldra til eleven, og det skal leggjast stor vekt på deira syn.»
For den undervisningen som ikke gis som spesialundervisning, er det ikke et lovfestet medvirkningskrav i opplæringslova. Dersom det blir truffet individuelle avgjørelser som gjelder barnet, vil det likevel være best i tråd med barnelova, barnekonvensjonen og Grunnloven at barnet (og/eller foresatte) får anledning til å gi uttrykk for sitt syn. Også ved vurdering av elevers psykososiale skolemiljø er det lagt til grunn at barnet skal høres. I Utdanningsdirektoratets rundskriv Udir-2/2010heter det:
«Retten til et godt psykososialt miljø er en individuell rettighet for den enkelte elev. Skolen må derfor undersøke om eleven selv opplever den trygghet og sosiale tilhørighet som hun/han har krav på etter §§ 9a-1 og 9a-3. Det kan i denne sammenheng være forskjell på tålegrensen til ulike elever når det gjelder om det psykososiale miljøet oppleves negativt og krenkende. Her vil momenter som alder og personlige forutsetninger være medvirkende til at noen elever vil tåle mer eller mindre enn andre elever. I vurderingen av om skolens krav til det psykososiale miljøet er oppfylt, skal det tas hensyn til elevens egen oppfatning av det psykososiale miljøet. Dette må gjøres ved å undersøke de faktiske forholdene i saken, ved å observere virkingene på eleven og ved å observere det psykososiale miljøet.»
Retningslinjene legger med andre ord opp til at det skal legges vekt på elevens subjektive oppfatning i vurderingen av kvaliteten på eget skolemiljø. Det forutsetter at barnet blir hørt. 2.3. Fylkesmannens vedtak Ut fra sakens dokumenter kan ombudsmannen ikke se at det foreligger informasjon om at As syn uttrykkelig er blitt innhentet. Fylkesmannen har i svaret til ombudsmannen erkjent at A «skulle vært hørt bedre i denne saken». Erkjennelsen er kun knyttet til punktet om skolemiljø. Som det fremgår av fremstillingen ovenfor, burde A også vært hørt i forhold til undervisningen, uavhengig om den gis som spesialundervisning eller ikke. Forklaringer som eleven gir muntlig, skal skrives ned og legges til sakens dokumenter, jf. forvaltningsloven § 11 bokstav d. Selv om elevens syn skulle være kjent for skolen gjennom samtaler eller annen uformell kontakt, vil det være en mangel dersom barnets synspunkter ikke kommer til uttrykk gjennom sakens dokumenter.
3. Nærmere om vurderingen av elevens psykososiale skolemiljø
3.1 Rettslig utgangspunkt I kapittel 9a i opplæringslova er det gitt regler om elevenes skolemiljø. Nedenfor er det tatt utgangspunkt i bestemmelsene slik de lød på vedtakstidspunktet. I dagjeldende § 9a-3 tredje ledd het det:
«Dersom ein elev eller forelder ber om tiltak som vedkjem det psykososiale skolemiljøet …, skal skolen snarast mogleg behandla saka etter reglene om enkeltvedtak i forvaltningslova. Om skolen ikkje innan rimeleg tid tar stilling til saka, vil det likevel kunne klagast etter føresegnene i forvaltningslova.»
Når skolen mottar en henstilling fra foreldrene, plikter skolen å fatte enkeltvedtak som tar stilling til om elevens rettigheter er brutt eller ikke, og hvilke tiltak som skal settes inn dersom brudd blir påvist. 3.2 Merknader til Fylkesmannens avgjørelse Fylkesmannen skriver i sin klageavgjørelse:
«Basert på den dokumentasjonen som vi har mottatt i saken og på rektors redegjørelse er Fylkesmannens vurdering at X skole har et opplegg som sikrer at A har et godt fysisk og psykisk læringsmiljø. Fylkesmannens konklusjon er at X skole følger opplæringsloven kap. 9a og ivaretar As fysiske og psykiske læringsmiljø.»
I saksdokumentene ombudsmannen har mottatt, ligger det to redegjørelser fra rektor. I et brev til mor 19. november 2016 heter det:
«Alle fag er forberedt, slik at lærere, assistent og barnevernspedagog bruker tegn til flest mulig ord og begreper til enhver tid. Det betyr at A får undervisning på tegn i alle fag. Det brukes tegn skolen vet at hun kan og det brukes mye tid på å lære dagens tegn. Det brukes tid på å forberede henne med tegn, på det som skal foregå på skolen utover dagen og uka.
I fagene norsk og matematikk tegnes det med fagspesifikke begreper og alle som arbeider i klassen lærer disse tegnene, slik at disse tegnene brukes i fagene.
Vi arbeider etter fagplanene i norsk tegnspråk, drama og rytmikk og engelsk for hørselshemmede. Noe blir spesifikt for A, mens noe av det passer fint for hele klassen.
I faget norsk tegnspråk har vi for tiden fokus på sammenheng mellom håndform og bokstav, ordbilde og håndtegn. Ellers blir det arbeidet med ett ord på tegnspråk hver dag.
I faget drama og rytmikk har vi arbeidet noe med små dramatiseringer i forbindelse med framføringer klassen har gjort. Hun har deltatt i framføring med dans og visualisert sang. Vi har arbeidet med et variert repertoar av sanger, rim, regler, danser, tegnspråk- og sangleker.»
I brev til Fylkesmannen 21. desember 2016 skriver rektor:
«Når det gjelder § 9 a, det psykososiale skolemiljøet har skolen tett oppfølging av A. Hun har en lærer, barnevernspedagog eller fagarbeider med seg hele tiden hun er på skolen. Disse bruker tegn i alle situasjoner. Tegn de ikke kan, er raske til å slå opp i app, eller på nett. De voksne hjelper henne inn i både skolearbeidet og leken med de andre elevene. Klassa som helhet lærer et tegn på tegnspråk hver dag, og har gjort dette siden de begynte på skolen. Klassa bruker også en halv time i uka til tegnspråklek. Når klassa skal ha framføringer blir det hele tiden tenkt på A og tilrettelegging.»
Redegjørelsene inneholder relevant informasjon, men begrenser seg til faktiske beskrivelser av undervisningsopplegget og de ressursene som settes inn. Noen vurdering av hvordan A egentlig har det, er det vanskelig å se at skolen har foretatt, og skolen synes ikke å ha tatt stilling til om hennes rett til et godt psykososialt skolemiljø har vært oppfylt. Heller ikke en rapport fra lærer/assistent 15. juni 2016 som Fylkesmannen har vist til i sitt vedtak, synes å belyse disse spørsmålene. Når Fylkesmannen dessuten erkjenner at A ikke er blitt tilstrekkelig hørt, og vurderingen ifølge Utdanningsdirektoratets rundskriv Udir-2/2010 (sitert ovenfor under pkt. 2.2) nettopp skal ta hensyn til elevens egen oppfatning, må det legges til grunn at Fylkesmannen ikke hadde tilstrekkelig grunnlag for å konkludere med at det ikke forelå brudd på elevens rett til et godt psykososialt skolemiljø. Riktig saksbehandling ville vært at Fylkesmannen sendte denne delen av klagesaken tilbake til skolen for videre utredning og vurdering. Det ville sikret bedre opplysning av saken og dessuten at spørsmålet om det psykososiale skolemiljøet ble gjenstand for en reell to-instansbehandling. Ombudsmannen ber om at Fylkesmannen behandler denne delen av klagen på nytt.
4. Undervisningen i fag som ikke omfattes av læreplaner for hørselshemmede
4.1 Utgangspunkt Av forvaltningsloven § 33 første ledd, jf. § 17 første ledd første punktum, følger det at klageinstansen plikter å påse at saken er tilstrekkelig opplyst før vedtak fattes. I denne saken innebærer det blant annet at Fylkesmannen må vurdere om det som foreligger av dokumentasjon, gir et forsvarlig grunnlag for bevisvurderingen. Etter forvaltningsloven § 34 annet ledd annet punktum er klageinstansen pålagt å vurdere de synspunkter klageren kommer med. 4.2 Merknader til Fylkesmannens avgjørelse Fylkesmannen viser i redegjørelsen for ombudsmannen til at saken er vurdert ut fra sakkyndige vurderinger, enkeltvedtak, individuelle opplæringsplaner for begge skoleårene, samt pedagogisk rapport for første skoleår og skolens redegjørelse til foresatte og svar på klagen. Det er i seg selv ikke noe å si på at rammene for elevens undervisning blir utredet gjennom slike erklæringer, vedtak og individuelle opplæringsplaner som Fylkesmannen har vist til. Det er skole og skoleeier som er nærmest til å gi opplysninger om undervisningsopplegget. Spørsmålet er om den dokumentasjonen Fylkesmannen viser til, er tilstrekkelig. Fylkesmannen opplyser i svaret hit at eleven har mottatt «noe» undervisning på tegnspråk. Hvor mye undervisning hun har fått i tegnspråk i løpet av en skoleuke, kan Fylkesmannen ikke bedømme ut fra den foreliggende informasjon. Også på dette punkt burde Fylkesmannen ha innhentet supplerende opplysninger. Fylkesmannens oppgave er å ta stilling til om skolen har oppfylt sin undervisningsplikt. Som nevnt i ombudsmannens uttalelse 15. november 2017 (som-2016-1689), må Fylkesmannen da kartlegge den undervisningen som faktisk er gitt, og holde den opp mot den retten eleven har fått gjennom de vedtak som er fattet. Eleven er i denne saken gitt en rett til å få undervisning på norsk tegnspråk. Det innebærer at undervisning i alle fag, også de som ikke er omfattet av læreplaner for hørselshemmede, skal skje ved bruk av norsk tegnspråk. Da kan ikke Fylkesmannen nøye seg med å konstatere at eleven har mottatt «noe undervisning» på tegnspråk. I svaret hit har Fylkesmannen opplyst at skolen på grunn av manglende tegnspråkkompetanse har brukt «tegn til tale» i undervisningen. Fylkesmannen vurderer dette opplegget som «ikke … tilfredsstillende i forhold til tegnspråkopplæringen». Ombudsmannen slutter seg til denne vurderingen.
5. Særskilt om undervisning etter læreplaner for hørselshemmede
Når en elev har et vedtak om opplæring i og på tegnspråk etter opplæringslova § 2-6, innebærer det at eleven skal gis undervisning i norsk tegnspråk, som er et fullverdig språk med egen syntaks og grammatikk. Det følger av opplæringslova § 10-2 første ledd at den som underviser, må ha relevant kompetanse i det aktuelle faget. Detaljene er nærmere regulert i forskrift til opplæringslova § 14-2, hvor det i tredje ledd kreves at den som skal undervise i norsk tegnspråk, må ha minst 30 studiepoeng i relevant utdanning Kunnskapsdepartementet presiserer i lovforarbeidene at kravet til relevant undervisningskompetanse gjelder uavhengig av om undervisningen gis som en del av ordinær opplæring eller som spesialundervisning (Prop. 84 L 2011—2012) avsnitt 3.5.3. Unntak fra dette kravet kan gjøres i medhold av opplæringslova § 10-2 fjerde ledd hvor det heter:
«Skoleeigar kan, så langt det er nødvendig, fråvike kravet om relevant kompetanse i undervisningsfag i tilfelle der skolen ikkje har nok kvalifisert undervisningspersonale i faget. Det må takast stilling til dette for kvart skoleår.»
I lovforarbeidene er det ikke gitt mange føringer på hva som ligger i nødvendighetskriteriet, utover at skoleeier ikke har kvalifisert personale å sette inn. Det heter imidlertid i Prop. 84 L 2011—2012 avsnitt 3.5.5:
«Også der ein manglar ein lærar med rett fagkompetanse, må regelverket opne for at skoleeigaren kan få gjennomført den opplæringa elevane har rett og plikt til.
Skoleeigaren må sjå på den samla fagkompetansen i verksemda og gjere ei konkret vurdering, ut frå lokale forhold, av om det kan vere eit aktuelt alternativ å omdisponere lærarane, slik at f.eks. ein lærar med fagkompetanse i matematikk kan undervise i matematikk ved to barneskolar i same kommune.
Det er viktig at arbeidet med slike vurderingar og avgjerder ikkje blir unødvendig tungvint og tidkrevjande for skoleeigaren. Det er derfor lagt opp til at avgjerdene ikkje skal vere enkeltvedtak. Det betyr at reglane om enkeltvedtak i forvaltningslova, m.a. om høvet til å klage, ikkje vil gjelde.»
For spesialundervisning kan det dessuten gjøres unntak etter opplæringslova § 5-5 tredje ledd:
«Krav etter § 10-2 kan fråvikast i vedtak om spesialundervisning dersom ei konkret vurdering av eleven og den spesialundervisninga som skal bli gitt, tilseier det.»
Som det fremgår, kan en avgjørelse etter opplæringslova § 10-2 ikke påklages av elever eller foresatte. Unntak etter § 5-5 skal derimot fastsettes i selve vedtaket om spesialundervisning, og er derfor undergitt klageadgang. Unntaket må knyttes til elevens behov eller selve spesialundervisningen. Det følger av forarbeidene at verken økonomiske årsaker eller mangel på faglig kompetente lærere ved skolen kan begrunne et slikt unntak. Ut fra Fylkesmannens avgjørelse fremstod det som noe uklart om denne delen av undervisningen var vurdert som en klagesak etter lovens § 5-5 eller tilsynssak etter § 10-2. Dette synes nå å være avklart ved at Fylkesmannen i svarbrevet hit har presisert at hovedutfordringene med å følge læreplanene i hovedsak var knyttet til kompetansesituasjonen ved skolen og ikke til elevens helsetilstand. Det vil si at saken på dette punktet er vurdert i medhold av Fylkesmannens tilsynsmyndighet og lovens § 10-2. Uavhengig hvilke unntaksregler som kommer til anvendelse, kan verken unntak etter lovens kapittel 10 eller 5 medføre at undervisningen avviker fra bindende læreplaner. Dette følger av opplæringslova § 2-3, og er også lagt til grunn av Fylkesmannen i brevet hit. Fylkesmannen har dessuten understreket at A ikke har fått den opplæringen hun har krav på, og at konklusjonen i vedtak 20. februar 2017 ikke var tydelig nok på dette punktet. I vedtaket heter det blant annet:
«Skolen må i større grad legge til rette for å oppfylle kravet om opplæring etter læreplaner for hørselshemmede, i tillegg til hennes ordinære rett til opplæring. Dette krever enda tettere samarbeid mellom skole og hjem.»
Ombudsmannen er enig med Fylkesmannen i den forstand at konklusjonen med fordel kunne ha vært mer konkretisert. Uavhengig av om Fylkesmannen opptrer som klageinstans, eller som tilsynsmyndighet, er det viktig å stille tydelige krav til skoleeier når en skole ikke gir den minimumsopplæring som følger av bindende læreplaner og enkeltvedtak som er truffet. Det er også viktig å føre et effektivt tilsyn som sikrer at kravene blir fulgt opp i praksis. Hvilke konkrete krav som skal stilles i den enkelte sak, beror på vurderinger av fakta og faglige spørsmål som ombudsmannen ikke har noen oppfatning om. Spørsmålet må imidlertid vurderes av Fylkesmannen som tilsynsmyndighet. Ombudsmannen ber Fylkesmannen gi tilbakemelding om hva som videre blir gjort.
6. Oppsummering
Barns rett til medvirkning i egen sak er en grunnlovbeskyttet rettighet som også følger av FNs Barnekonvensjon og opplæringslova. Det er en mangel ved saksbehandlingen at Fylkesmannen ikke gav barnet anledning til å komme med sitt syn, verken når det gjelder gjennomføring av undervisningen, eller vurderingen av hennes psykososiale skolemiljø. I vurderingen av om lovens krav til det psykososiale miljøet er oppfylt, skal det tas hensyn til elevens egen oppfatning. Det er derfor en mangel ved grunnlaget for vurderingen at A ikke uttrykkelig ble hørt. Det er også en mangel når redegjørelsene fra skolen som Fylkesmannen har vist til, ikke synes å inneholde noen vurdering av hvordan A egentlig hadde det. Fylkesmannen bes om å behandle denne delen av klagen på nytt, og om å gi tilbakemelding om resultatet av den nye behandlingen. For å kunne ta stilling til om undervisningen har vært i samsvar med elevens rettigheter etter opplæringslova § 2-6, må Fylkesmannen kartlegge den undervisningen som faktisk er gitt, og holde den opp mot den retten eleven har fått gjennom de vedtak som er fattet. Fylkesmannen kan da ikke nøye seg med å konstatere at eleven har mottatt «noe undervisning» på tegnspråk. Klagers anførsler på dette punkt er ikke tilfredsstillende vurdert i vedtaket. Manglende undervisningskompetanse reduserer ikke skoleeiers lovpålagte plikt til å følge bindende læreplaner. Uavhengig av om Fylkesmannen opptrer som klageinstans eller som tilsynsmyndighet, er det viktig å stille tydelige krav til skoleeier, og å føre et effektivt tilsyn som sikrer at kravene blir fulgt opp i praksis. Fylkesmannen bes om å gi tilbakemelding om hva som blir gjort i denne anledning.