Sakens bakgrunn
F (heretter klageren) avla 5. november 2022 statsautorisasjonsprøven i tolking for somali og norsk ved OsloMet. Klageren hadde tidligere tatt en bachelorgrad i tolking, og var rangert i nasjonalt tolkeregister ved kategori B. Ved bestått prøve ville hun blitt kategorisert ved kategori A.
Klageren besto ikke prøven. Prøven ble sensurert av tre sensorer, hvor to var tolkespråklige og én var tolkefaglig. Som én av de tolkespråklige sensorene var oppnevnt G (heretter sensoren). Sensoren var statsautorisert tolk, og selv kategorisert ved kategori B. Klageren mente at sensoren var inhabil fordi de begge arbeidet som tolker i et lite marked. Hun klagde av den grunn 7. desember 2022 på formelle feil under prøven. I klagen ble det i tillegg nevnt at sensoren skal ha motarbeidet tolker som hadde oppnådd kategori B med bachelorgrad i tolking. Klageren klagde samme dag også på selve prøveresultatet.
I klagesensur og vedtak av 24. januar 2023 ble klagerens muntlige prestasjon på ny vurdert til ikke bestått. Den 2. og 6. februar 2023 ble det fattet vedtak med avslag på klagen om formelle feil. Det ble fattet to vedtak, da det første vedtaket inneholdt en feilaktig henvisning. Begrunnelsene i vedtakene var likelydende. I begrunnelsen var det ikke vist til et rettslig grunnlag. Det var listet opp enkelte forhold som kunne utløse inhabilitet. I tillegg var det nevnt at sensuren var en felles avgjørelse av alle sensorene, og at disse hadde høy kompetanse. Utover dette var ikke vedtakene begrunnet.
Klageren påklagde det siste vedtaket for behandling hos Klagenemnda ved OsloMet. I klagen var det oppgitt at klageren mente at OsloMet ikke hadde gitt svar på klagegrunnene, og det ble bedt om et rettslig grunnlag for vurderingen.
Til behandlingen for klagenemnda utarbeidet OsloMet et udatert saksfremlegg hvor det ble foreslått at klagen ikke ble tatt til følge. Det kom blant annet fram at sensoren hadde fått oppgitt klagerens navn før prøven og vurdert seg selv som habil. Videre ble det vist forståelse for klagerens bekymring om at hun og sensoren var i et konkurranseforhold, men det ble samtidig fremhevet at det var tre sensorer på prøven og at det var klageadgang. Det ble til slutt vist til forvaltningsloven § 6, uten at innholdet i bestemmelsen ble gjengitt eller forklart. Klageren sendte replikk til saksframlegget 30. mars 2023.
Klagenemnda behandlet saken i møte 28. april 2023, og kom til at klagen ikke skulle tas til følge. Vedtaket ble ikke begrunnet utover en henvisning til saksfremlegget. Som en følge av det var vist til feil saksfremlegg, ble det 26. mai 2023 sendt brev fra klagenemnda hvor det ble hevdet at saken var vurdert på riktig faktisk grunnlag.
Saken ble klaget til ombudet 21. juni 2023 av advokat Harald Unhjem på vegne av klageren. I klagen ble det anført at sensoren hadde en mulig egeninteresse i klagerens prøve da de jobbet i samme tolkemarked, og at sensoren derfor burde ha trukket seg som sensor.
Våre undersøkelser
Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere. I brev av 25. august 2023 ble OsloMet bedt om å svare på om de hadde vurdert sensorens og klagerens påståtte konkurranseforhold som en del av habilitetsvurderingen. Det ble spurt om hvordan bruken av sensorer fra det somaliske tolkemiljøet og muligheten for inhabilitet var vurdert. Det ble også spurt om hvilke retningslinjer OsloMet hadde for å vurdere sensorers inhabilitet som en følge av konkurranseforhold.
OsloMet ble videre stilt spørsmål om begrunnelsene som var gitt i tilstrekkelig grad redegjorde rettslig for innholdet i habilitetsregelen i forvaltningsloven § 6, og om avgjørelsene gjorde klageren i stand til å forstå avslaget.
I brev av 18. september 2023 svarte OsloMet at samme yrke ikke automatisk gjorde sensoren til en konkurrent eller inhabil. Det er mangel på høyt kvalifiserte somaliske tolker i Norge, og som tolk kan man være registrert hos alle tolkeformidlerforetakene. Flere av språkmiljøene som OsloMet tester er små, og det kan være vanskelig å finne sensorer med høy kompetanse. Det er derfor urimelig at sensorer ikke kan være profesjonsutøvere innenfor samme yrke som kandidatene.
Ved den konkrete vurderingen av sensorer har OsloMet tatt hensyn til høy kompetanse i begge tolkespråk og kjennskap til tolking i offentlig sektor, sensorens egen vurdering av habilitet, og at sensuren foretas av tre sensorer. Det har vært utfordrende å finne kompetanse for somali utenfor tolkeyrket. Sensorene informeres om habilitetsreglene og får tilsendt et skriv om dette hvor de blir bedt om å vurdere egen habilitet. OsloMet har tillit til sensorenes egne vurderinger. Ingen av sensorene avgjør sensuren alene. Sensorene er underlagt retningslinjer for oppnevning og for habilitet ved ansettelser.
Til spørsmålene om begrunnelse svarte OsloMet at de har svart punktvis på klagen og henvist til forvaltningsloven § 6. Begrunnelsen viser at sensoren var kompetent, at han hadde vurdert sin egen habilitet og erklært seg habil, og at en rettssikker og rettferdig prøve var ivaretatt ved at det var sensorpanelet i sin helhet som avgjorde sensuren, ikke sensoren alene. Saksfremlegget til klagenemnda begrunnet avslaget på en forståelig måte.
Klagenemnda ved OsloMet svarte separat på spørsmålene våre. Av svaret fremkom det at OsloMet hadde vurdert konkurranseforholdet og henvist til forvaltningsloven § 6. Klagenemnda oppfattet habilitetsvurderingen som vanskelig, men det ble sett hen til at det var flere sensorer og at klagen på prøveresultatet ble behandlet av nye sensorer med et uendret resultat. Sensorens påståtte habilitet ville uansett ikke ført til et annet resultat. Når det gjaldt begrunnelsen hadde klageren selv vist til forvaltningsloven § 6, og OsloMets begrunnelse gjorde henne i stand til å forstå vedtaket.
Svaret fra OsloMet ble forelagt for advokat Unhjem på vegne av klageren. I brev av
3. oktober 2023 kom det blant annet fram at klageren mente at OsloMet ikke hadde fulgt egne retningslinjer og foretatt en tilstrekkelig habilitetsvurdering. Hverken OsloMets eller sensorens vurderinger var synliggjort. Svaret ble oversendt til OsloMet, som igjen svarte i brev av 13. november 2023. I svaret kom det blant annet fram at det var foretatt habilitetsvurderinger, og at det vil være svært vanskelig å skaffe sensorer dersom slike konkurranseforhold skulle lede til inhabilitet. Det ble inngitt et siste svar fra klageren 22. november 2023, hvor det blant annet kom fram at hun var uenig at det ville være vanskelig for OsloMet å skaffe sensorer.
Sivilombudets syn på saken
Spørsmålene i saken er om sensoren var inhabil til å være sensor på klagerens tolkeprøve, og om OsloMet har begrunnet avslaget på klagen om inhabilitet slik loven krever. Ombudet vil behandle spørsmålene i nevnte rekkefølge.
Habilitet
Reglene om habilitet følger av forvaltningsloven kapittel to. Habilitetsreglene gjelder for alle som utfører arbeid for et forvaltningsorgan, jf. § 10. Som forvaltningsorgan regnes også private rettssubjekter i saker hvor det treffes enkeltvedtak, jf. § 1 siste setning. Det følger av universitets- og høyskoleloven § 7-6 andre ledd siste setning at vedtak om sensur er et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Det betyr at reglene om habilitet gjelder for sensorer ved statsautorisasjonsprøven i tolking ved OsloMet.
Etter forvaltningsloven § 6 er en sensor inhabil dersom det foreligger «andre særegne forhold […] som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal [det] legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv», jf. andre ledd.
Bestemmelsen viser til første ledd, hvor det er listet opp forhold som ekteskap, nært slektskap og ledende arbeidsforhold. Som det følger av ordlyden må det foretas en konkret vurdering basert på om det tilsvarende forholdet kan svekke tilliten til hens upartiskhet.
Vurderingen må ses i sammenheng med habilitetsregelens formål om å «sikre korrekte avgjørelser, opprettholde tilliten til dem som fatter avgjørelsene, og beskytte beslutningstakerne mot at det sås tvil om deres troverdighet», jf. Høyesteretts dom i
Rt. 1996 s. 64 på s. 68.
Ved den nærmere vurderingen skal det som nevnt legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære en særlig fordel for den som fatter avgjørelsen. Det omfatter økonomiske konkurranseforhold, sml. Høyesteretts dommer i Rt. 1998 s. 1398 og Rt. 2007 s. 983. Ombudet har tidligere uttalt at det blant annet må vurderes «hvor direkte konkurransesituasjonen er, og hvilken betydning saken har for konkurransen», jf. uttalelsen SOM-2020-5288 med videre henvisninger til juridisk teori ved Arvid Frihagen, Inhabilitet etter forvaltningsloven, s. 255.
Ombudet vil på denne bakgrunn vurdere om konkurransesituasjonen mellom sensoren og klageren gjorde sensoren inhabil.
Som beskrevet jobbet både sensoren og klageren som tolker i somali, og de var begge kategorisert i kategori B. Det gjorde dem i utgangspunktet til konkurrerende aktører i samme bransje. Ved den nærmere vurderingen av hvor direkte konkurransen var og hvilken betydning sensuren hadde, vil geografisk avstand, størrelsen på markedet og hvor mange etablerte aktører det var kunne ha betydning, sml. Frihagen s. 255.
Sensoren og klageren var begge tolker i det samme markedet i Oslo-området. OsloMet og klageren er uenige om størrelsen på tolkemarkedet. Slik ombudet forstår det er somali et relativt stort tolkespråk. Blant annet fremkommer det av faktaark utarbeidet av Integrerings- og mangfoldsdirektoratet (IMDI) at det offentlige hadde 55 630 tolkeoppdrag på somali i 2022. I den tilhørende undersøkelsen tolkemonitor følger det av sammendraget at «det er stort behov for tolkeoppdrag på […] somali». Det er videre i nasjonalt tolkeregister registrert 27 tolker i somali i Oslo og Viken i kategori B, og totalt er det registrert 111 tolker over hele landet i alle kategorier.
Ombudet mener at tallene som er gjennomgått over viser at det somaliske tolkemarkedet er relativt stort, både når det gjelder oppdrag og antall aktører. Det skal da i utgangspunktet mye til for inhabilitet på grunn av konkurransesituasjonen. Utfallet av sensuren må som nevnt ha kunnet gitt sensoren en særlig fordel i konkurransesituasjonen med klageren, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd.
I dette tilfellet ville bestått autorisasjonsprøve ha ført til at klageren ble kategorisert i kategori A i nasjonalt tolkeregister. Etter hva ombudet kan se er det ingen tolker i somali som har en slik kategorisering. Det betyr at klageren ville være plassert i en bedre kategori enn sensoren. Selv om det kan antas at en tolkebestiller ville ha foretrukket en tolk i kategori A fremfor kategori B, er etterspørselen etter tolker totalt sett stor. Det forhold at én tolk får en bedre konkurranseposisjon, vil ikke nødvendigvis få effekt for øvrige tolker. Det beror på det totale antall tolker og etterspørselen etter oppdrag. Det er slik ombudet har fått det opplyst stor etterspørsel etter tolker, og antallet tolker på somali er relativt høyt. Det skal derfor som nevnt mye til for at en høyere rangering av klageren vil ha betydning for sensorens oppdragsmengde og konkurransesituasjon i tolkemarkedet. Ombudets konklusjon er derfor at sensoren ikke var inhabil overfor klageren, selv om de begge arbeidet som tolker i det samme markedet.
Ombudet vil presisere at vurderingen av inhabilitet som en følge av konkurranseforhold vil kunne gi et annet resultat for statsautorisasjonsprøven i tolking i andre språk, der både sensor og kandidaten arbeider som tolker. Særlig vil tolkespråk med færre oppdrag og aktører måtte vurderes nøye ved valg av sensor med tolkebakgrunn. Ombudet forutsetter at OsloMet også selv foretar en vurdering av slike sensorers habilitet, og at vurderingen ikke utelukkende overlates til disse selv. Ved vurderingen vil det etter formålet med habilitetsreglene være av særlig betydning å opprettholde tilliten til den aktuelle sensorens upartiskhet.
Begrunnelse
Reglene om begrunnelse følger av forvaltningsloven §§ 24 og 25, og god forvaltningsskikk, se ombudets rapport i uttalelsen SOM-2022-5350 punkt 4.2 og 4.4 med videre henvisninger. Forvaltningsloven kommer til anvendelse da klage på formelle feil etter universitets- og høyskoleloven § 5-2 er et enkeltvedtak, jf. § 7-6 andre ledd første setning og tolkeforskriften § 19 tredje ledd.
Av forvaltningsloven §§ 24 og 25 følger det at enkeltvedtak skal begrunnes, og det stilles krav til både den rettslige og faktiske begrunnelsen. Etter § 25 første ledd skal begrunnelsen vise til «de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene […]». Videre står det i andre ledd at «de faktiske forhold som vedtaket bygger på» skal nevnes.
Den begrunnelsen som gis skal ifølge Høyesterett tilpasses sakens art og de konkrete omstendighetene, jf. dommen HR-2017-2376-A avsnitt 48. Ombudet har forstått dette som at kravene i loven er et minimum, og at det kan stilles krav til begrunnelsen utover dette og etter behovet i den enkelte sak, se nevnte uttalelse SOM-2022-5350. Ved den nærmere vurderingen av om begrunnelsen som er gitt er tilstrekkelig, må det tas utgangspunkt i formålet om å forklare sakens utfall for parten, sml. Høyesteretts dom i Rt. 2008 s. 96. Tilsvarende følger av krav til god forvaltningsskikk.
På denne bakgrunn blir spørsmålet om OsloMet i sitt vedtak har satt klageren i stand til å forstå avslaget og hvorfor sensoren ikke var inhabil.
Ombudet mener at OsloMet ikke har gitt en tilstrekkelig begrunnelse, hverken rettslig eller faktisk.
Når det gjelder den rettslige begrunnelsen ble ikke forvaltningsloven § 6 om habilitet nevnt av OsloMet før i saksfremlegget til klagenemnda. Det var da kun henvist til lovbestemmelsen, og innholdet var ikke gjengitt eller forklart. Klageren måtte selv etterspørre hvilket rettslig grunnlag OsloMet hadde for sin vurdering. Først ved sin klage på vedtaket viste klageren selv til forvaltningsloven § 6. OsloMet kunne ikke før dette anta at klageren visste om lovbestemmelsen. Det var uansett uklart hvilket rettslige grunnlag OsloMet hadde for sin vurdering før oversendelsen til klagenemnda.
Selv om det i saksfremlegget til klagenemnda er vist til forvaltningsloven § 6, mener ombudet at den faktiske begrunnelsen viser at OsloMet og klagenemnda ikke har en riktig forståelse av hva det rettslig innebærer at en sensor er inhabil. Både OsloMet og klagenemnda har ved vurderingen av habilitet lagt stor vekt på at sensuren foretas av tre sensorer. Ombudet påpeker at spørsmålet om en sensor er inhabil er et annet enn spørsmålet om sensurvedtaket er ugyldig. Ved inhabilitet hos én av tre sensorer er det likevel klart at den inhabile sensoren vil ha kunnet påvirke utfallet av sensuren i en slik grad at sensurvedtaket er ugyldig, sml. forvaltningsloven § 41 og Høyesteretts dom i Rt. 1998 s. 1398 på s. 1411. OsloMet og klagenemnda har vist en feil forståelse av hva som er relevant ved vurderingen av om én sensor er inhabil, og hvilken betydning det ville hatt for gyldigheten av sensurvedtaket.
I den faktiske begrunnelsen til vedtaket fra OsloMet kommer det videre fram at sensorene har høy kompetanse og at det er klagemulighet på selve prøveresultatet. Også klagenemnda har lagt vekt på muligheten for en ny vurdering. Heller ikke disse forholdene er av betydning for vurderingen av om en sensor er inhabil. Ombudet viser til sin redegjørelse over når det gjelder hva som er særlig relevant ved habilitetsvurderingen. OsloMet har ikke foretatt denne vurderingen i sitt vedtak. Det har skapt tvil om OsloMet har en rett forståelse av habilitetsvurderingen, noe som igjen har gjort det vanskelig for klageren å forstå begrunnelsen som er gitt.
Begrunnelsen fra OsloMet utdypes i saksfremlegget for klagenemnda. Klagenemnda hadde mulighet til å vise til denne vurderingen i sin begrunnelse. Ombudet mener likevel at det er uheldig at klagenemnda ikke selv begrunnet vedtaket sitt, særlig når vedtaket fra OsloMet var mangelfullt begrunnet. Når klagenemnda utelukkende viste til OsloMets saksfremlegg var det viktig at henvisningen er korrekt. Som en følge av den feilaktige henvisningen fikk klager i realiteten ingen begrunnelse fra klagenemnda.
Oppsummert har OsloMet og klagenemnda ikke vist i sine begrunnelser at de forsto og foretok en korrekt habilitetsvurdering etter forvaltningsloven § 6. Begrunnelsen i vedtaket fra OsloMet er mangelfull både rettslig og faktisk. Hverken vedtaket fra OsloMet eller klagenemnda gjorde klageren i stand til å forstå hvorfor sensoren ikke var inhabil. Kravet til begrunnelse etter forvaltningsloven § 25 og god forvaltningsskikk er derfor ikke oppfylt, jf. sivilombudsloven § 12 første ledd bokstav a.
Ombudet har i sin vurdering kommet til at sensoren ikke var inhabil. Saksbehandlingsfeilen ved mangelfull begrunnelse vil ikke ha betydning for gyldigheten av sensurvedtaket, og saken trenger ikke å behandles på nytt av OsloMet. Ombudet ber OsloMet og klagenemnda om å legge ombudets forståelse av habilitetsvurderingen til grunn for begrunnelsen av lignende saker i fremtiden. OsloMet bes også om å innta ombudets forståelse i retningslinjen: «Sensorer ved Autorisasjonsprøven i tolking ved OsloMet».
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at sensoren var habil ved vurderingen av klagerens prøve for statsautorisasjon som tolk. Selv om de begge arbeidet som tolker og klageren ville bli bedre kategorisert enn sensoren, tilsa størrelsen på det somaliske tolkemarkedet at sensoren ikke var inhabil.
Selv om OsloMet og klagenemnda har kommet til rett resultat, har de gitt en mangelfull begrunnelse i sine vedtak om vurderingen av sensorens habilitet. Gjennom begrunnelsene kommer det fram at vurderingen av habilitet etter forvaltningsloven § 6 ikke har vært rett, og at det har blitt lagt vekt på hensyn som ikke er relevante. Vedtakene har dermed ikke vært tilstrekkelig rettslig begrunnet. Vedtakene har heller ikke gjort klageren i stand til å forstå hvorfor sensoren var habil.
OsloMet og klagenemnda har brutt kravene til begrunnelse etter forvaltningsloven § 25 og god forvaltningsskikk. Feilen innebærer ikke at sensurvedtaket er ugyldig, da ombudet mener at sensoren ikke var inhabil. Ombudet ber OsloMet og klagenemnda om å legge ombudets forståelse av habilitetsvurderingen til grunn for behandlingen av lignende saker. Særlig ved mindre tolkemarkeder må OsloMet være var på problemstillingen om inhabilitet som en følge av konkurranseforhold, og foreta egne vurderinger av sensorenes habilitet.
OsloMet bes også om å innta ombudets forståelse av habilitetsvurderingen i retningslinjen: «Sensorer ved Autorisasjonsprøven i tolking ved OsloMet». Ombudet ber om en tilbakemelding innen 5. februar 2024.