Håndtering av habilitetsspørsmål i tre kommunale ansettelsesprosesser

Sakens bakgrunn

A (heretter klageren) søkte i 2020-2022 på flere stillinger i X kommune. Klagen gjelder tre av disse ansettelsesprosessene.

Klageren anfører at hovedtillitsvalgt i Fagforbundet B og rådgiver C, som deltok i behandling av ansettelsene, var inhabile. Bakgrunnen var en arbeidskonflikt og varslingssak i Y kommune, der klageren, B og C hadde vært kolleger. Konflikten i Y kommune ledet til et søksmål mot kommunen, som ble rettskraftig avgjort av Z tingrett i 2018. I dommen ble klageren ansett som varsler og tilkjent erstatning fra kommunen på grunn av rettstridig gjengjeldelse. Både B og C vitnet i saken. Ifølge klageren skal det under arbeidskonflikten og rettssaken ha oppstått et sterkt motsetningsforhold mellom henne og blant andre B og C.

Klageren søkte på stillinger i personalenheten i X kommune i september 2020, april 2021 og mai 2021. Disse ansettelsesprosessene er ikke omfattet av klagen til ombudet, men omtales som en del av bakgrunnen for saken. Vi forstår det slik at klageren i disse ansettelsesprosessene opplevde å bli behandlet korrekt, i motsetning til de senere prosessene der B og/eller C deltok i ansettelsesutvalget. I to av prosessene ble klageren innkalt til intervju. Ved ansettelsen i mai 2021 satt B opprinnelig i ansettelsesutvalget, men trakk seg fra ansettelsesprosessen da han så at klageren var blant søkerne.

Ved stillingsutlysningen i juni 2021, som omfattes av klagen, satt både B og C i ansettelsesutvalget. Etter at det ble klart at klageren var blant søkerne til stillingen, gikk C, men ikke B, ut av ansettelsesutvalget. I innstillingen heter det, uten nærmere begrunnelse, at C «ble vurdert inhabil». Det fremgår videre at han gikk inn i ansettelsesutvalget igjen etter at det ble klart at klageren ikke ble innkalt til intervju. For Bs del inneholdt innstillingen ingen vurdering av habilitetsspørsmålet. Det var heller ikke gitt noen forklaring på hvorfor B denne gangen, i motsetning til forrige gang spørsmålet var aktuelt, én måned tidligere, ikke fant det nødvendig å fratre.

Etter at klagerens fagforening ble kjent med at B og C hadde sittet i ansettelsesutvalget, kontaktet fagforeningen kommunen om habilitetsspørsmålet. Den 5. oktober 2021 ble det holdt et møte der håndteringen av habilitetsspørsmålet ble drøftet med kommunens organisasjonsdirektør og personalsjef.

I november 2021 søkte klageren på nytt en stilling i personalenheten i X kommune. B satt igjen i ansettelsesutvalget. Heller ikke dokumentene fra denne ansettelsesprosessen inneholder noen vurdering av hans habilitet.

Den 16. november 2021 tok klagerens fagforening igjen kontakt med kommunen om Bs deltakelse i ansettelsesutvalget, i en telefonsamtale med personalsjefen i kommunen.

Klageren søkte igjen på en stilling i januar 2022, der det samme gjentok seg. B satt i ansettelsesutvalget, uten at dokumentene inneholder noen vurdering av hans habilitet.

Klageren anfører at hun i de tre tilfellene der B eller C har deltatt i ansettelsene har blitt usaklig forbigått, ved at hun ikke har blitt innkalt til intervju, til tross for at hun har vært bedre kvalifisert enn kandidater som har blitt innkalt.

Våre undersøkelser

Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere med X kommune. I brev 16. januar 2023 herfra ble kommunen bedt om å besvare en rekke spørsmål om ansettelsesprosessene og om hvilke vurderinger som var gjort av Bs og Cs habilitet. Vi spurte blant annet om:

• Hva som var bakgrunnen for at C ble ansett inhabil ved ansettelsesprosessen i juni 2021, og hvorfor den nærmere begrunnelsen ikke var nedtegnet skriftlig.

• Hvorfor C likevel hadde deltatt i ansettelsesutvalget etter utvelgelsen av kandidater til intervju.

• Hva som var begrunnelsen for at B hadde trukket seg fra ansettelsesutvalget ved ansettelsesprosessen i mai 2021, og om hvorfor han ikke gikk ut av ansettelsesutvalget i de tre senere ansettelsesprosessene som klagen her gjelder.

• Hvorfor det ikke var nedtegnet noen skriftlig vurdering av Bs habilitet i noen av ansettelsesprosessene.

• Hvordan kommunen stilte seg til klagerens anførsler om at kandidater som var dårligere kvalifisert enn henne var blitt innkalt til intervju.

• Om kommunen hadde nedtegnet noe referat fra samtalene med klagerens fagforening 5. oktober og 16. november 2021.

• Om kommunen var enig i at fremsettelsen av habilitetsinnsigelser fra klagerens fagforening ytterligere skjerper det kravet til skriftlighet som normalt gjelder, slik at det i ansettelsesprosessene som fant sted etter 5. oktober 2021 var særlig grunn til å dokumentere at det var foretatt grundige vurderinger av Bs og Cs habilitet.

Kommunen svarte ombudet i brev 10. februar 2023. Kommunen ga uttrykk for at den på flere punkter var uenig med klageren om faktum i saken, særlig når det gjaldt det angivelige motsetningsforholdet mellom klageren og B og C. Kommunen mente også at klagen ga et misvisende bilde av klagerens kvalifikasjoner og begrunnelsen for at hun ikke ble innkalt til intervju. Kommunen var uenig i at klageren var blitt forbigått på usaklig grunnlag.

Kommunen mente at det ikke forelå noe motsetningsforhold av en slik karakter at det tilsa inhabilitet verken for B eller C. Ifølge kommunen berodde det på en feil at det sto i innstillingen for ansettelsen i juni 2021 at C hadde fratrådt fordi han «ble vurdert inhabil». Det riktige var ifølge kommunen at hans fratreden var rent menneskelig begrunnet, for å «forebygge eventuelt unødig ubehag» for klageren, og for å unngå spekulasjoner om habilitet. Kommunen beklaget at det sto noe annet i innstillingen.

Kommunen opplyste at det var av samme grunner at B hadde trukket seg fra den forutgående ansettelsesprosessen i mai 2021, og at heller ikke han reelt sett var å anse som inhabil.

Kommunens svar ble oversendt klageren for kommentarer. Klageren sendte 1. mars 2023 inn et nytt brev. Brevet inneholdt ytterligere begrunnelse for hvorfor B og C etter klagerens syn var inhabile. Kommunen sendte et kort svar med ytterligere imøtegåelse av klagerens synspunkter.

Sivilombudets syn på saken

Spørsmålet i saken er om kommunen har håndtert habilitetsspørsmålene i de tre ansettelsesprosessene som klagen gjelder i tråd med regelverket.

Habilitet – rettslige utgangspunkter

Forvaltningsloven § 6 om habilitet gjelder i ansettelsessaker, jf. forvaltningsloven § 2 andre ledd jf. § 3. En offentlig tjenestemann er inhabil til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en sak når det foreligger «særegne forhold» som er «egnet til å svekke tilliten» til hans upartiskhet, jf. forvaltningsloven § 6 andre ledd.

Hensynet bak forvaltningslovens regler om habilitet er å bevare tilliten til forvaltningens avgjørelser, for partene og for offentligheten generelt. Som det fremgår av uttrykket «egnet til å svekke tilliten», skal det foretas en objektiv vurdering, der det sentrale er hvordan forholdet fremstår utad.

Vennskap eller uvennskap kan etter omstendighetene utgjøre «særegne forhold» etter bestemmelsen. Etter praksis er det bare «nære vennskap og skarpe og direkte motsetningsforhold» som i seg selv fører til inhabilitet, jf. NOU 2019: 5 (Forvaltningslovutvalget) punkt 16.6.4 på s. 234, med videre henvisninger. I Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer, 5. utg., Oslo 2011, heter det, på s. 187, at «klart uvennskap» vil medføre inhabilitet, men at «en viss personlig motvilje» ikke er tilstrekkelig, og heller ikke at man «rent faglig står i et uttalt og skarpt motsetningsforhold til hverandre». På den annen side vil de «mer ukontrollerte motsetningsforhold, der de det gjelder opptrer uhøvisk og usivilisert overfor hverandre» ifølge Woxholth lede til inhabilitet. Det heter i NOU 2019: 5 (Forvaltningslovutvalget) punkt 16.6.4 på s. 234 at spørsmålet om et vennskap eller motsetningsforhold fører til inhabilitet bør bero på en konkret vurdering, både av tilknytningen mellom partene og «graden av fordel eller ulempe som vennen eller uvennen vil oppnå, sakens art og eventuelle andre omstendigheter i saken».

Forvaltningen skal sørge for at grunnleggende krav til saklig og forsvarlig saksbehandling ivaretas på alle trinn i en ansettelsesprosess. Disse kravene er blant annet nærmere omtalt i Sivilombudets veiledningshefte, «Ansettelser fra A til Å», som gir nærmere informasjon om hovedreglene som gjelder for ansettelser i offentlig sektor og anbefalinger om hvordan man best kan følge reglene i praksis. Veilederen er tilgjengelig på www.sivilombudet.no. Et grunnleggende krav til saksbehandlingen er at hovedpunktene i ansettelsesprosessen nedtegnes skriftlig, se ombudets uttalelser 11. oktober 2017 (2017/646) og 6. desember 2019 (2019/3885). Det gjelder både de faktiske forholdene vedtaket bygger på og ansettelsesorganets vurderinger. Hensynet bak skriftlighetskravet er å ivareta tilliten til at offentlige ansettelser skjer på en ryddig, upartisk og etterprøvbar måte, der kandidatenes kvalifikasjoner er avgjørende for ansettelsen. Siden selve ansettelsesvedtaket er unntatt fra reglene om begrunnelse, er det desto viktigere å sikre at det i ettertid blir mulig å kontrollere at ansettelsesprosessen har vært saklig og forsvarlig. Skriftlige nedtegninger reduserer faren for mistanke om at avgjørelsen bygger på utenforliggende eller usaklige hensyn. Erfaring viser at skriftlighet også er egnet til å bevisstgjøre beslutningstakere, og dermed sikre at forvaltningen treffer korrekte avgjørelser med saklig begrunnelse. Se Sivilombudets uttalelser 29. februar 2016 (2015/938) og 16. februar 2021 (2020/2678).

Både regelverket om habilitet og kravet om skriftlig dokumentasjon i ansettelsessaker er dermed forankret i hensynet til å bevare til tilliten til det offentliges upartiskhet og de avgjørelser som treffes.

Nærmere om problemstillingen for ombudet

Partene er uenige om hvorvidt det foreligger et slikt skarpt og direkte motsetningsforhold mellom klageren og B og C at det fører til inhabilitet. Klageren har blant annet vist til at hun og B og C var på motsatte sider i arbeidskonflikten i Y kommune, og at B og C vitnet mot varslerne i rettssaken og er omtalt i dommen fra 2018. Videre har klageren anført at de «deltok i gjengjeldelseshandlinger» som var medvirkende til at klageren ble tilkjent erstatning fra kommunen for ulovlig gjengjeldelse, og at de i etterkant av dommen opptrådte på en måte som bidro til å gjøre det vanskelig for henne å komme tilbake på jobb.

Kommunen viser til at terskelen er høy for at motsetningsforhold skal utgjøre «særegne forhold» etter forvaltningsloven § 6 andre ledd. Kommunen avviser at det har vært noen slik personlig konflikt som klageren beskriver. Å vitne i retten var noe B og C hadde plikt til, og ikke uttrykk for et personlig motsetningsforhold. Kommunen gir uttrykk for at det ikke foreligger forhold som tilsier at B og C er inhabile til å behandle ansettelsessaker der klageren er blant søkerne.

Ombudet finner det ikke nødvendig, og har heller ikke godt nok faktisk grunnlag, til å ta stilling til uenigheten mellom partene om sakens faktum. Det gjelder spørsmålet om motsetningsforholdet mellom klageren og B og C var av slik karakter at B og C ble inhabile etter forvaltningsloven § 6 andre ledd, og klagerens anførsler om at inhabiliteten har ført til at hun har blitt usaklig forbigått, ved at mindre kvalifiserte kandidater enn henne har blitt innkalt til intervju. Ombudet tar heller ikke stilling til de spørsmålene som er reist om klagerens kvalifikasjoner sammenliknet med andre kandidater.

Spørsmålet som vil bli behandlet i det følgende er om kommunen har håndtert habilitetsspørsmålene som oppsto på en forsvarlig måte, og om dette er dokumentert i henhold til de krav som gjelder.

Kommunens håndtering av habilitetsspørsmålene

Det er på det rene at både B og C, allerede før klageren hadde fremsatt habilitetsinnsigelse, trakk seg fra hver sin ansettelsesprosess etter å ha oppdaget at klageren var blant søkerne.

For så vidt gjelder B, har kommunen fremlagt en e‑post fra B til lederen av ansettelsesutvalget i forbindelse med den forutgående ansettelsesprosessen i mai 2021. B ga der uttrykk for at han trakk seg fra ansettelsesutvalget, og begrunnet dette med at klageren kunne «føle det ubehagelig at jeg er del av utvalget», blant annet fordi han og klageren hadde «vært på hver vår side i rettsaken som Y kommune tapte». Kommunen gjør gjeldende at dette ikke innebar at han fratrådte som inhabil, men at han bare valgte å «overlate plassen i denne prosessen til en annen tillitsvalgt idet han ville skjerme [klageren] fra eventuelt ubehag ved egen deltakelse, samt unngå spekulasjoner» om habilitet.

Uansett viser dette at man i kommunen alt på et tidlig tidspunkt – før det var fremsatt habilitetsinnsigelse – var klar over problemstillingen, og at B første gang spørsmålet kom opp selv fant grunn til å trekke seg. I lys av dette fremstår det som problematisk at B deretter tre ganger i løpet av kort tid deltok i ansettelsesutvalget, selv om klageren var blant søkerne, uten at det foreligger noen skriftlig dokumentasjon på at hans habilitet er vurdert i disse prosessene.

Kommunen skriver i sitt svar til ombudet at kommunens administrasjon ikke har noen beslutningsmyndighet med hensyn til hvilken fagforening som møter med representant i ansettelsesutvalget, og «ei heller på hvilken konkret person som møter fra denne fagforening». Kommunen har videre vist til «Fagforbundets egen vurdering» av Bs habilitet og til at B i en av de senere ansettelsesrundene skal ha tatt habilitetsspørsmålet muntlig opp med ansettelsesutvalgets leder, som ga uttrykk for at han ikke var inhabil.

Ombudet finner grunn til å påpeke at det uansett påligger kommunen å sørge for at alle medlemmer av ansettelsesutvalget er habile. Det heter i forvaltningsloven § 8 at «Tjenestemannen avgjør selv om han er ugild». Dette innebærer imidlertid ikke at saksbehandleren avgjør habilitetsspørsmålet med endelig virkning, selv om lovens ordlyd isolert sett kunne tyde på det, jf. Karnov lovkommentar til forvaltingsloven på Lovdata Pro (hentet 19. april 2023). Formuleringen viser kun til at det i første omgang er saksbehandleren selv som skal ta standpunkt til om vedkommende anser seg habil til å behandle saken. Det er kommunens ansvar som ansettende organ å sørge for at nødvendige habilitetsvurderinger blir foretatt, og at dette blir dokumentert. Ansvaret for dette kan heller ikke overlates til en fagforening, selv om det var i egenskap av tillitsvalgt at B satt i ansettelsesutvalget.

For så vidt gjelder C står det følgende i innstillingen til ansettelsesprosessen i juni 2021:

«Etter søknadsfristen utløp ble ansettelsesutvalgets habilitet vurdert. [C] ble vurdert inhabil og fratrådte ansettelsesutvalget inntil alle søknader var vurdert og aktuelle kandidater til 1.gangsintervju var valgt ut. Kandidaten som habilitetsspørsmålet var knyttet til var ikke blant kandidatene som ble invitert til intervju. [C] trådte derfor tilbake i ansettelsesutvalget fra og med gjennomføring av 1.gangsintervjuer, og har deltatt i prosessen frem mot innstilling.»

Dette er det eneste saksdokumentet fra de tre prosessene hvor det er nedtegnet noe om habilitet. I sitt svarbrev til ombudet gir kommunen uttrykk for at det som står der er feil, og at heller ikke C reelt sett ble vurdert som inhabil. Det skulle stått at han trakk seg «for å unngå unødige spørsmål om eventuell inhabilitet». Kommunen gir uttrykk for at C «valgte selv å trekke seg ut for å unngå eventuelle ubekvemme situasjoner for han selv eller  [klageren]», utfra en «ren mellommenneskelig vurdering». Kommunen gir uttrykk for at det ikke foreligger sterkt uvennskap, uvilje eller liknende mellom C og klageren.

Kravet til skriftlighet skal særlig sikre at det er mulig å etterprøve at krav til saklig og forsvarlig saksbehandling er ivaretatt i ansettelsesprosessen. Dette forutsetter at dokumentenes innhold kan legges til grunn. Det er lite tillitvekkende dersom informasjonen som uttrykkelig fremgår av innstillingen er feil, slik kommunen i ettertid hevder. Ifølge kommunen var utfallet av habilitetsvurderingen i realiteten motsatt av det dokumentet faktisk gir uttrykk for.

X kommunes ansettelsesreglement synes i utgangspunktet å være formulert i tråd med de rettslige utgangspunktene som gjelder. I punkt 4.2 om habilitet heter det blant annet: «Ved oppnevning av medlemmer til ansettelsesutvalget, må deres habilitet vurderes.» Det er vist til forvaltningslovens bestemmelser. Videre heter det at «ved inhabilitet hos tillitsvalgt trer annen tillitsvalgt inn i ansettelsesutvalget». Kommunen har også utarbeidet en egen veileder om habilitet.

I ansettelsessakene som klagen gjelder har kommunen likevel ikke foretatt nødvendige vurderinger av habilitet, og sørget for at vurderingene blir dokumentert skriftlig, på en tillitsskapende og etterprøvbar måte. Det er uklart hva dette skyldes. Det er mulig at det er nødvendig å iverksette tiltak for å sikre at medlemmene av ansettelsesutvalget har tilstrekkelig informasjon om hva som rent praktisk skal gjøres i tilfeller der det oppstår habilitetsspørsmål i en ansettelsesprosess.

Den ene habilitetsvurderingen som er dokumentert skriftlig, i innstillingen til ansettelsesprosessen i juni 2021, er dessuten ifølge kommunen feil. Dersom det var riktig, slik det står i innstillingen, at C fratrådte som inhabil, ville det videre ha vært i strid med retningslinjene i kommunens egen veileder om habilitet at han likevel deltok i den videre ansettelsesprosessen etter utvelgelsen av kandidater til intervju. Det heter i punkt 6 i veilederen at «Dersom et medlem av tilsettingsutvalget er inhabil i forhold til en søker […], blir medlemmet inhabil i hele tilsettingssaken.»

Partene er som nevnt uenige om hvorvidt B og C var inhabile, og har gitt uttrykk for ulikt syn på faktiske forhold av betydning for dette spørsmålet. Som det fremgår av forvaltningsloven § 6 andre ledd, er problemstillingen om det foreligger særegne forhold som er «egnet til å svekke tilliten» til tjenestemannens upartiskhet. Vurderingen etter forvaltningsloven § 6 andre ledd er objektiv, slik at det sentrale er hvordan forholdet fremstår utad, fra allmennhetens synspunkt. Ombudet har, som det fremgår foran, ikke funnet det nødvendig å konkludere med hensyn til om motsetningsforholdet i saken her var av en slik art at det var tilstrekkelig til at B og C ble inhabile. Etter ombudets syn viser opplysningene i saken at det i det minste forelå tvil om habilitetsspørsmålet, slik at det var nødvendig å foreta nærmere vurderinger og sørge for å dokumentere disse. Kommunens opplysning i svarbrevet til ombudet om at B og C valgte å fratre de første gangene habilitetsspørsmålet kom opp for å «unngå spekulasjoner», er i så måte illustrerende. Det viser at man alt på et tidlig tidspunkt var oppmerksom på forhold i saken som kunne tenkes å svekke tilliten til prosessen, dersom B og C deltok.

Etter at klagerens fagforening i møte 5. oktober 2021 og telefonsamtale 16. november 2021 tok opp habilitetsspørsmålet med kommunens organisasjonsdirektør og personalsjef, var det særlig grunn for kommunen til å foreta grundige vurderinger av habilitetsspørsmålene som var reist, og å sørge for ryddighet og nødvendig dokumentasjon i fremtidige ansettelsesprosesser der klageren var blant søkerne. Kommunen opplyser at den ikke har nedtegnet noe skriftlig fra møtet eller telefonsamtalen. Heller ikke i de to påfølgende ansettelsesprosessene er det dokumentert noen vurderinger av Bs habilitet, til tross for at det altså var reist habilitetsinnsigelse. Kommunens opptreden fremstår her som klart i strid med grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling og skriftlighetskravet i ansettelsessaker.

Både forvaltningslovens regler om habilitet og kravene til skriftlighet i ansettelsesprosesser har til formål å ivareta tilliten til at forvaltningen treffer upartiske avgjørelser, etter en forsvarlig og ryddig prosess. I de tre påklagede ansettelsesprosessene som denne saken gjelder, har kommunen ikke sørget for å dokumentere dette. Kommunen har opptrådt på en måte som ikke ivaretar tilliten til kommunens ansettelsesprosesser.

Ombudet ber X kommune om å gjennomgå sine rutiner for å sørge for at habilitetsspørsmål i fremtidige ansettelsesprosesser blir håndtert på en ryddig måte, og at det blir dokumentert i tråd med regelverket hvilke nærmere vurderinger som er foretatt. Kommunen må sikre at medarbeidere som deltar i kommunens ansettelsesutvalg har tilstrekkelig informasjon om hvilke rutiner som skal følges, og om de kravene til dokumentasjon og skriftlighet som gjelder. Ombudet ber om tilbakemelding innen 1. juni 2023 på hvilke tiltak kommunen vil iverksette for å sikre dette.

Konklusjon

Sivilombudet er kommet til at X kommune har opptrådt i strid med grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling ved ikke å dokumentere at det er foretatt nødvendige habilitetsvurderinger i de tre ansettelsessakene som klagen gjelder. Allerede før det var fremsatt inhabilitetsinnsigelse forelå det omstendigheter som tilsa at kommunen burde ha foretatt en nærmere vurdering av habilitetsspørsmålene. Det var særlig uheldig at det heller ikke ved de ansettelsene som fant sted etter at det var fremsatt habilitetsinnsigelser ble foretatt noen skriftlige vurderinger av habilitet. Ombudet har bedt kommunen om å gjennomgå sine rutiner for å sikre at eventuelle habilitetsspørsmål i fremtidige ansettelsessaker håndteres på en ryddig og tillitvekkende måte, i tråd med de regler som gjelder om skriftlighet i ansettelsessaker.