Sakens bakgrunn
(A) studerte medisin og jobbet som ambulansearbeider. Fylkesmannen i X mottok den 13. desember 2012 en bekymringsmelding fra Y kommunale legevakt om As evne til å fungere som ambulansearbeider og fremtidig lege. I meldingen ble det gitt opplysninger om blant annet overgrep mot henne.
På bakgrunn av bekymringsmeldingen opprettet Fylkesmannen tilsynssak. Saken ble imidlertid alt 9. januar 2013 oversendt Statens helsetilsyn med anmodning om vurdering av administrativ reaksjon. Bekymringsmeldingen var vedlagt oversendelsesbrevet, hvor det også ble opplyst at Fylkesmannen tidligere hadde behandlet saker der A var pasient. Dette gjaldt As klage over utskrivelse fra lukket psykiatrisk avdeling og klage over manglende rett til øyeblikkelig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Fylkesmannen orienterte om at disse sakene inneholdt opplysninger som underbygde at A var alvorlig psykisk syk. Videre ble Statens helsetilsyn gjort oppmerksom på en pågående sak om As rett til fritt sykehusvalg og øyeblikkelig helsehjelp.
A samtykket til at Helsetilsynet skulle få innsyn i «relevante helseopplysninger fra [hennes] behandlere i forbindelse med tilsynssak». Statens helsetilsyn sendte til sammen tre anmodninger om innsyn i pasientjournal til Z. Anmodningene ble, med ett unntak, stilet til de forskjellige avdelingene/enhetene hvor de aktuelle behandlerne jobbet. Dagen etter at anmodningene var sendt, presiserte As daværende advokat at samtykket kun omfattet helseopplysninger som var relevante for tilsynssaken. Det ble deretter sendt ut en presisering fra tilsynet om at det de ønsket å få oversendt var «pasientopplysninger som var relevante for den aktuelle tilsynssaken». På bakgrunn av anmodningen fra tilsynet oversendte Klinikk psykisk helse og avhengighet ved Z fullstendig journal for hele tidsperioden 2008-2013.
Etter en gjennomgang av de oversendte journalene fant tilsynet grunnlag for å tilføye et vurderingstema til tilsynssaken mot A – medikament- og alkoholmisbruk. I orienteringen 29. august 2013 til As advokat skrev tilsynet at når journalen allerede var gjennomgått av helsefaglig saksbehandler, kunne ikke Helsetilsynet som tilsynsmyndighet se bort fra informasjonen som fremkom der.
Tilsynssaken ble avsluttet av Statens helsetilsyn 10. februar 2014. Tilsynet kom til at A ikke ble ansett uegnet til å utøve yrket som ambulansearbeider, og det ble ikke ilagt reaksjon. I avgjørelsen ble det imidlertid gjort oppmerksom på at opplysningene i saken vil kunne tillegges vekt ved en eventuell ny tilsynssak.
I brev 30. mai 2014 klaget Legeforeningen hit på vegne av A. Klagen var rettet mot Y kommunale legevakt, Z, Fylkesmannen X, Statens helsetilsyn og Statens autorisasjonskontor for helsepersonell (SAK). Klagen omfattet brudd på taushetsplikten fra legevakten, Fylkesmannen og Z, samt feil i saksbehandlingen hos Fylkesmannen, Statens helsetilsyn og SAK. I klagen ble det blant annet gitt uttrykk for at Fylkesmannen hadde brutt taushetsplikten ved å oversende opplysninger til Helsetilsynet om A som pasient i tidligere tilsynssaker hos Fylkesmannen. Foreningen kom også med innvendinger mot Helsetilsynets fremgangsmåte ved innhentingen av journalopplysninger fra Z, og mot at mottatte journalen som ikke var omfattet av samtykket ble gjennomgått, og ikke makulert eller returnert. Det ble også gjort gjeldende at bruken av journalopplysningene som ikke var dekket av As samtykket, innebar et selvstendig brudd på den tidligere helseregisterloven § 13 a.
I vårt brev 29. januar 2015 ble Legeforeningen blant annet orientert om at det ikke var funnet grunn til nærmere undersøkelser av saksbehandlingen ved SAK. På dette tidspunktet var spørsmålet om taushetspliktbrudd ved legevakten og Z til behandling hos Fylkesmannen i Æ. Under henvisning til prinsippet om ombudsmannens etterfølgende kontroll ble Legeforeningen videre orientert om at ombudsmannen ikke kunne behandle sakene før de var ferdig behandlet hos Fylkesmannen.
Fylkesmannen i Æ avsluttet tilsynssakene 31. mars 2016. Fylkesmannen kom til at legevakten ikke hadde brutt taushetsplikten. Sykehuset ble ansett for å ha gitt opplysninger utover det A hadde samtykket til, men i samsvar med det som var etterspurt av Statens helsetilsyn.
I brev 4. mai 2016 orienterte Legeforeningen om Fylkesmannens avslutning av tilsynssakene og bad ombudsmannen om å behandle klagen 30. mai 2014.
Våre undersøkelser
Etter å ha innhentet og gjennomgått saksdokumentene fra Fylkesmannen i Æ besluttet vi å opprette nærmere undersøkelser av enkelte av de påklagede forholdene.
I brev 15. november 2016 ba vi Statens helsetilsyn om å redegjøre for hvilke vurderinger som ble gjort av rettmessigheten av Fylkesmannens bruk av opplysninger om A som pasient i tidligere tilsynssaker, i saken om tilsyn med henne som helsepersonell. Helsetilsynet ble også bedt om å svare på hvordan det nå vurderte spørsmålet. Videre ba vi om en vurdering av tilsynets fremgangsmåte for innhentingen av journalopplysninger og en redegjørelse for grunnlaget for innhentingen. Vi spurte også om tilsynets fremgangsmåte forårsaket eller bidro til at det ble sendt inn opplysninger i strid med taushetsplikten og samtykket fra A. Det ble dessuten bedt om en redegjørelse for hvilke vurderinger som ble gjort da helsefaglig saksbehandler valgte å gjennomgå journalen i stedet for å returnere den. Endelig ba vi om en begrunnelse for hvorfor det ikke kunne ses bort fra de opplysningene tilsynet ble gjort kjent med som ikke var dekket av As samtykke.
Helsetilsynet svarte på spørsmålene i brev 21. desember 2016. Svarene er nærmere omtalt under gjennomgangen av ombudsmannens syn på saken.
Ombudsmannens syn på saken
1. Bruk av opplysninger fra Fylkesmannens saker om A som pasient
Ved oversendelsen av saken til Statens helsetilsyn opplyste Fylkesmannen at de hadde hatt tidligere saker om A som pasient, hvor det blant annet har vært klaget over utskrivelse fra lukket psykiatrisk avdeling og over rett til øyeblikkelig psykisk helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten. Det ble ikke oversendt noen dokumenter fra disse sakene, men det ble orientert om at sakene inneholder opplysninger som underbygger at A er alvorlig psykisk syk.
Opplysningene om de andre sakene og Fylkesmannens vurdering av dem er svært sensitive, og omfattes klart av taushetsplikten i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1. Antakelig var Fylkesmannens håndtering av opplysningene, eller deler av dem, også regulert av taushetsplikten i helsepersonelloven § 21. Dette følger av henvisningen til denne bestemmelsen i § 15 i den nå opphevede helseregisterloven fra 2001. Etter dagens regelverk følger det samme av pasientjournalloven § 15.
Det er derfor klart at en adgang til å dele opplysninger fra saker om A som pasient internt hos Fylkesmannen, og til å sende dem videre til Statens helsetilsyn, krever særskilt hjemmel.
I sin redegjørelse til ombudsmannen viser Statens helsetilsyn til at Fylkesmannen er nærmest til å vurdere om opplysninger kan brukes på tvers av myndighetsområder internt i embetet og deles med andre organer. Tilsynet har likevel gitt sitt syn på hvilket grunnlag Fylkesmannen kunne tenkes å ha for den aktuelle håndteringen av taushetsbelagte opplysninger.
Statens helsetilsyn gir uttrykk for at bruken av opplysningene om klager som pasient ikke omfattes av unntaket i forvaltningsloven § 13 b nr. 2, som gjelder bruk av opplysninger til det formål de er innhentet for. Det vises til at formålet med innhenting av opplysninger i Fylkesmannens rolle som henholdsvis klageorgan og tilsynsmyndighet ikke nødvendigvis er sammenfallende. Slik ombudsmannen forstår tilsynet, mener det at Fylkesmannens adgang til å benytte opplysninger mottatt i andre sammenhenger enn ved tilsyn av det aktuelle helsepersonellet er forbeholdt tilfeller hvor «opplysningene er av en så alvorlig karakter at nødrettsbetraktninger begrunnet i hensynet til pasientsikkerheten veier tyngre enn hensynet til det enkelte helsepersonell».
Ombudsmannen er enig i dette utgangspunktet, men bemerker at i den grad taushetspliktbestemmelsen i helsepersonelloven § 21 får anvendelse, vil vurderingen av slike «nødrettsbetraktninger» måtte ta utgangspunkt i unntaksbestemmelsen i § 23 nr. 4. Hensynet til formålet med taushetsplikten vil uansett stå sentralt i vurderingen. Taushetsplikten skal hindre at pasienter med behov for helsehjelp unnlater å oppsøke helsetjenesten. Også pasienter som selv er helsepersonell, bør kunne føle seg trygg på at opplysninger de gir sine behandlere, ikke vi bli brukt i andre sammenhenger.
Fylkesmannens adgang til å oversende taushetsbelagte opplysninger til andre organer er ifølge tilsynet regulert av forvaltningsloven § 13 b nr. 5 og 6. Tilsynet viser til Helse- og omsorgsdepartementets og Helsedirektoratets uttalelser i brev av henholdsvis 2. mars 2011 og 23. juni 2010 og uttaler blant annet følgende:
«Det fremgår av Helsedirektoratets brev 23. juni 2010 at det etter deres vurdering for eksempel vil være adgang til å videreformidle informasjon mellom de daværende forvaltningsorganene om at det er mottatt en klage på tvangsmedisinering og om utfallet av klagebehandlingen, men at utlevering av selve vedtaket eller klagen vil være å gå lenger enn fvl. § 13 b nr. 5 åpner for.»
For ombudsmannen synes det som om tilsynet mener at de aktuelle helseopplysningene om A som pasient ikke kunne oversendes Statens helsetilsyn i medhold av unntaket i § 13 b nr. 5. Tilsynet uttaler blant annet følgende om dette:
«Med bakgrunn i Helse- og omsorgsdepartementets brev av 2. mars 2011, kunne det i utgangspunktet tenkes vektige grunner for Fylkesmannen i X å informere Statens helsetilsyn om tidligere klagesaker, uten å gjengi detaljer fra innholdet i klagene. På den andre siden lå disse klagene noe tilbake i tid – to-tre år —og det skal da mye til for at unntaksbestemmelsene fra taushetsplikten skal kommet til anvendelse. Vår vurdering var at vi ikke hadde tilstrekkelig rettslig grunnlag til å legge vekt på disse opplysningene.»
Ombudsmannen merker seg at Statens helsetilsyn selv ikke la vekt på opplysningene fra Fylkesmannens behandling av andre saker fordi de mente dette ville være i strid med taushetsplikten.
Ombudsmannen er enig i resultatet av tilsynets vurderinger. At de så bort fra de taushetsbelagte opplysningene, samsvarer med forbudet mot tilegnelse og bruk av taushetsbelagte helseopplysninger, som for denne saken synes å være regulert i den tidligere helseregisterloven § 13 a. Bestemmelsen er nærmere omtalt nedenfor under punkt 2.
Det bemerkes imidlertid at forvaltningsloven § 13 b nr. 5 neppe var avgjørende for om Fylkesmannen kunne sende opplysningene til Statens helsetilsyn. Dersom det først var grunnlag for å benytte opplysninger om A som pasient i tilsynssaken mot henne, var det trolig også grunnlag for å sende opplysningene som var tatt inn i saken videre til det overordnede tilsynsorganet. Om grunnlaget for dette er forvaltningsloven § 13 b nr. 2 eller 5, helsetilsynsloven § 2 tredje ledd eller tidligere helseregisterlov § 15, jf. helsepersonelloven §§ 23 nr. 6, tas det ikke stilling til her.
De «nødrettsbetraktningene» som eventuelt danner grunnlag for å ta opplysninger fra andre områder inn i en tilsynssak, vil dermed også være avgjørende for hva som kan oversendes fra Fylkesmannen til Statens helsetilsyn. For helseopplysninger omfattet av taushetspliktbestemmelsen i tidligere helseregisterlov § 15, vil vurderingen som nevnt måtte ta utgangspunkt i helsepersonelloven § 23 nr. 4. Etter någjeldende regler vil anvendelsen av helsepersonelloven § 23 nr. 4 antakelig følge av pasientjournalloven § 15.
2. Fremgangsmåten ved innhenting av journalopplysninger
A ga samtykke til at Statens helsetilsyn kunne innhente «relevante helseopplysninger fra mine behandlere i forbindelse med tilsynssak». Samtykket oppga tre navngitte behandlere som kunne kontaktes. Listen over behandlere som kunne kontaktes, ble senere utvidet noe i brev fra As advokat.
I brev til de ulike behandlerne 15. mai 2013 opplyste tilsynet at A i forbindelse med tilsynssaken hadde gitt samtykke til at Statens helsetilsyn kunne «innhente pasientopplysninger». De ba deretter mottagerne om å oversende As pasientjournal for nærmere angitte perioder, innen tre uker. As samtykke fulgte ikke med anmodningen.
Etter påpekning 16. mai 2013 fra As advokat sendte tilsynet 21. mai 2013 brev til behandlerne, med presisering om de kun skulle oversende pasientopplysninger som anses relevante for den aktuelle tilsynssaken.
På bakgrunn av henvendelsene oversendte Klinikk psykisk helse og avhengighet ved Z kopi av fullstendig journal for hele tidsperioden 2008-2013, uten at de aktuelle behandlerne var orientert om anmodningen.
Statens helsetilsyn har erkjent at deres anmodning om oversendelse av helsejournalen 15. mai 2013 gikk ut over As samtykke, som kun gjaldt relevante opplysninger for tilsynssaken. Tilsynet uttaler blant annet:
«(…) vår presisering av anmodningen den 21. mai 2013 var i tråd med samtykket, og således burde bidratt til at de som håndterte henvendelsen ved Z var oppmerksomme på dette. På den andre siden kan vårt første brev av 15. mai 2013 ha bidratt til at Z oppfattet seg forpliktet til å sende inn hele journalen. Det beste hadde vært å legge fram et skriftlig samtykke fra A selv, hvor hun presiserte hvordan og hvilke opplysninger som kunne utgis. Dette er noe vi vil ta med oss i vårt arbeide med å videreutvikle våre saksbehandlingsrutiner.»
Det er positivt at tilsynet erkjenner feilen og gir utrykk for å ha tatt lærdom av hvordan taushetsbelagte opplysninger ble innhentet i denne saken. Ombudsmannen er enig i at As samtykke burde vært fremlagt eller gjengitt ved innhentingen av opplysninger. Slik samtykket var formulert, ga det ikke grunnlag for en slik innhenting av fullstendige journaler som ble satt i gang.
Når tilsynet ble gjort oppmerksomme på feilen, ble den skriftlige presiseringen sendt neste virkedag. Det er positivt at feilen ble forsøkt rettet, selv om det viste seg å være for sent. Helsetilsynet fikk oversendt journalen fra Z i brev datert 22. mai 2018, som er dagen etter dateringen for det presiserende brevet fra Helsetilsynet. Det er derfor rimelig å anta at journalen ble oversendt i samsvar med det første brevet fra tilsynet, uten noen vurdering av den senere presiseringen.
Slik ombudsmannen forstår tilsynet, erkjenner de urettmessig innhenting av taushetsbelagte opplysninger utover det som var omfattet av samtykket. Etter ombudsmannens syn rammes denne innhentingen av journalopplysninger av forbudet mot urettmessig tilegnelse av helseopplysninger i dagjeldende helseregisterlov § 13 a:
«Det er forbudt å lese, søke etter eller på annen måte tilegne seg, bruke eller besitte helseopplysninger som behandles etter denne loven uten at det er begrunnet i helse- og omsorgstjenester til den enkelte, administrasjon av slike tjenester eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift.»
Helseregisterlovens virkeområde var blant annet «behandling av helseopplysninger i helse- og omsorgsforvaltningen og helse- og omsorgstjenesten, som skjer helt eller delvis med elektroniske hjelpemidler», jf. lovens § 3 første ledd nr. 1. Det er neppe tvil om at Statens helsetilsyn må regnes som en del av helse- og omsorgsforvaltningen.
Forbudet mot tilegnelse av helseopplysninger er videreført i pasientjournalloven § 16 og den nye helseregisterloven fra 2014 § 18.
3. Gjennomgang av journalen
Tilsynet svarte blant annet slik på ombudsmannens spørsmål om hvilket grunnlag det hadde for å gjennomgå journalene som ble oversendt fra Z:
«Dokumentasjonen fra Z ble umiddelbart etter mottak gjennomgått av helsefaglig saksbehandler, som har hovedansvar for å gjennomgå medisinske opplysninger. Vi skjønner at det kan stilles spørsmål ved hvorfor vi ikke oppdaget at hele journalen var mottatt, og at det vi hadde mottatt dermed var mer enn det samtykket omfattet. I ettertid ser vi at det korrekte ville vært å kontakte Z for å høre om det kunne være gjort en feil fra Z sin side. Beklageligvis tenkte vi ikke på den muligheten.»
Tilsynet opplyser at det først 12. juni 2013 ble oppmerksomme på at det hadde fått tilsendt opplysninger utover det A hadde samtykket til – etter å ha blitt kontaktet av en behandler ved sykehuset og av As advokat, som ba tilsynet om å returnere journalen.
Ombudsmannen kan slutte seg til Helsetilsynets erkjennelse om at det burde oppdaget at det oversendte inneholdt taushetsbelagte opplysninger som ikke var dekket av As samtykke. Tilsynet hadde en særlig oppfordring til å være oppmerksom på dette, da det var klar over at innhentingsbrevet ba om opplysninger utover det det var samtykket til.
Også gjennomgangen av hele den oversendte pasientjournalen innebærer et brudd på forbudet mot å lese helseopplysninger i dagjeldende helseregisterlov § 13 a. Da det viste seg at det var oversendt fullstendige journaler for en lengre periode, burde tilsynet straks vurdert dette opp mot hva A hadde samtykket til, og returnert journalen til sykehuset uten å lese den.
4. Bruk av journalopplysningene
Etter forvaltningsloven § 17 første ledd og § 33 femte ledd er tilsynet forpliktet til å påse at en sak er «så godt opplyst som mulig før vedtak treffes». En konsekvens av dette er at alle foreliggende opplysninger i utgangspunktet skal tas i betraktning. Eventuelle avvik fra dette utgangspunktet må ha særskilt rettslig grunnlag. Et slikt grunnlag kan følge av forbudet mot urettmessig bruk av helseopplysninger i tidligere helseregisterlov § 13 a.
Tilsynet opplyser blant annet følgende om grunnlaget for å bruke opplysningene fra de innhentede pasientjournalene i tilsynssaken:
«Der og da mente vi opplysningene var så alvorlige at vi ikke kunne se bort ifra dem eller vente på en ny utvelgelse eller uttalelse fra behandlernes side. Vi valgte derfor å bruke opplysningene som vi mente var relevante for saken, dvs. opplysninger om psykisk sykdom samt bruk av rusmidler og vanedannende legemidler, og som vi ville forventet å få dersom behandlerne i stedet hadde gitt en uttalelse.
[…]
En sentral oppgave for Statens helsetilsyn er vurdering av helsepersonells egnethet. Dersom vi får opplysninger om at ett eller flere av tilbakekallsvilkårene i helsepersonelloven § 57 kan være til stede, har vi en forpliktelse til å opplyse saken med tanke på å sannsynliggjøre at ett eller flere av tilbakekallsvilkårene er oppfylt. Opplysningen av saken skal gjøres med lovlige virkemidler.
Da vi ble kjent med at vi hadde mottatt større deler av journalen enn det A hadde samtykket til, foretok vi en avveining med utgangspunkt i nødrettsbetraktninger der hensynet til As personvern og integritet på den ene siden ble veid opp mot vårt formål og ansvar som tilsynsmyndighet på den andre siden.»
Som det fremgår av punkt 2 og 3, innebar innhentingen og gjennomgangen av pasientjournalen i seg selv et brudd på forbudet mot tilegnelse av helseopplysninger i dagjeldende helseregisterlov § 13 a. Bestemmelsen rammer også «bruk» av slike opplysninger. Ut fra en rent språklig fortolkning av bestemmelsen vil bruken av opplysningene fra pasientjournalen i tilsynssaken, også være «bruk» i lovens forstand. Forbudet i § 13 a gjelder imidlertid ikke der bruken «er begrunnet i helse- og omsorgstjenester til den enkelte, administrasjon av slike tjenester eller har særskilt hjemmel i lov eller forskrift». Både de nødrettsbetraktninger tilsynet peker på og samtykket fra A kan utgjøre en særskilt hjemmel for bruken av helseopplysningene.
De avveiningene som må foretas for å vurdere om bruken av opplysningene kan hjemles i nødrett, vil etter ombudsmannens syn tilsvare de som foretas ved vurdering av nødrett som hjemmel for unntak fra taushetsplikt, jf. helsepersonelloven § 23 nr 4. Dersom nødrett skal utgjøre tilstrekkelig hjemmel, må det foreligge tungtveiende hensyn som taler for å bruke opplysningene, og disse hensyn må veie vesentlig tyngre enn de hensyn som taler mot, jf. spesialmerknadene til nevnte bestemmelse i Ot.prp.nr.13 (1998-1999). I denne vurderingen må det tillegges stor betydning at også pasienter som selv er helsepersonell må kunne være trygge på at opplysninger de gir sine behandlere, ikke vil bli brukt i andre sammenhenger. Etter ombudsmannens syn er det uklart om det foreligger en slik vesentlig interesseovervekt som kreves for å hjemle bruk av opplysningene i nødrett.
I denne saken samtykket imidlertid A til innhenting av «pasientopplysninger som var relevante for den aktuelle tilsynssaken». Samtykket til å innhente opplysninger må også anses som et samtykke til å bruke opplysningene. Etter ombudsmannens syn virker opplysningene om As bruk av rusmidler og vanedannende legemidler å være «relevante» for tilsynssaken. Bruken av disse opplysningene må derfor anses hjemlet i samtykket og rammes ikke av forbudet i helseregisterloven § 13 a.
Konklusjon
Det er tvilsomt om det var rettslig grunnlag for å bruke opplysninger fra Fylkesmannens saker hvor helsepersonellet hadde rolle som pasient, i tilsynssaken mot helsepersonellet. Verken generelle prinsipper om nødrett eller den nødrettslignende bestemmelsen i helsepersonelloven § 23 nr. 4, jf. tidligere helseregisterlov § 15, synes å gi tilstrekkelig hjemmel for bruken av disse opplysningene. Ved den interesseavveiningen som må foretas ved vurderingen av de nevnte hjemmelsgrunnlagene, må det tillegges stor betydning at også pasienter som er helsepersonell, skal kunne være trygge på at opplysninger de gir sine behandlere, ikke brukes i andre sammenhenger. Det var derfor riktig av Statens helsetilsyn å se bort fra opplysningene fra saker hvor A var pasient, ved tilsynets behandling av tilsynssaken mot henne som helsepersonell.
Ombudsmannen er kommet til at Statens helsetilsyn ved behandlingen av tilsynssaken innhentet og gjennomgikk journalopplysninger som gikk ut over helsepersonellets samtykke til innhenting av relevante opplysninger. Dette var urettmessig og i strid med forbudet mot tilegnelse av helseopplysninger i den tidligere helseregisterloven § 13 a. De journalopplysningene som etter gjennomgangen ble brukt som grunnlag for tilsynssaken, var imidlertid omfattet av samtykket, og falt derfor utenfor forbudet mot bruk av helseopplysninger i § 13 a.
Dersom Statens helsetilsyn fortsatt er i besittelse av journalopplysninger som ikke er omfattet av klagerens samtykke, må tilsynet vurdere om disse skal returneres eller makuleres, jf. forbudet mot uhjemlet oppbevaring av helseopplysninger i pasientjournalloven § 16.
Statens helsetilsyn bes merke seg ombudsmannens synspunkter på håndteringen av denne tilsynssaken ved behandlingen av fremtidige saker. Ombudsmannen ber også tilsynet vurdere om det bør beklage de feil som ble begått overfor helsepersonellet.