Sakens bakgrunn
Saken gjelder Nærings- og fiskeridepartementets avslag 21. desember 2016 på krav om innsyn i e-postkorrespondanse mellom departementsråden i departementet og dennes kollega i det islandske nærings- og innovasjonsdepartementet. Avslaget ble hjemlet i offentleglova § 20 første ledd litra b om unntak fra innsyn av hensyn til Norges utenrikspolitiske interesser. Departementet ga en nærmere begrunnelse for avslaget i brev 6. januar 2017, og ga blant annet uttrykk for at det er etablert praksis for å unnta slike dokumenter fra offentligheten, da denne type korrespondanse innehar et høyere element av tillit. Videre skrev departementet at innsyn kan bidra til svekket dialog fordi de involverte partene blir mer tilbakeholdne med å gi åpne råd og vurderinger, noe som igjen kan gi et dårligere beslutningsgrunnlag.
Saken ble bragt inn for ombudsmannen 6. januar 2017. Klageren anførte at departementet ikke har hjemmel til å unnta e-postkorrespondansen. Ombudsmannen fant grunn til å undersøke saken nærmere.
Ombudsmannens undersøkelser
Dokumentene i saken ble innhentet fra Nærings- og fiskeridepartementet. I brev herfra 2. februar 2017 ble departementet bedt om å gjøre nærmere rede for hjemmelsgrunnlaget for avslaget. Ombudsmannen ba om departementets redegjørelse for om alle deler av det aktuelle dokumentet er av et slikt innhold at de er omfattet av offentleglova § 20 første ledd litra b. Det ble videre bedt om en nærmere redegjørelse for den etablerte praksisen for å unnta «slike dokumenter», som departementet henviste til i avslaget, herunder hva slags dokumenter som er omfattet av praksisen. Ombudsmannen spurte også om lovbestemmelsen gir hjemmel for å unnta dokumenter i sin helhet og ikke bare nærmere bestemte opplysninger. Det ble i tillegg stilt spørsmål knyttet til vilkåret om nødvendighet i § 20 første ledd litra b, hvor det fremgår at unntak må være «påkravd av omsyn til Noregs utanrikspolitiske interesser». Departementet ble videre bedt om å redegjøre for meroffentlighetsvurderingen, herunder om denne vurderingen hadde slått likt ut for alle deler av den unntatte e‑postkorrespondansen.
I svarbrev 23. februar 2017 skrev departementet at saken gjelder et tillitsforhold som er basert på at informasjonsutvekslingen kan skje uten at dette offentliggjøres, og at forholdet vil undergraves dersom deler av dokumentet offentliggjøres. Departementet mente derfor at korrespondansen gjelder en type opplysninger som i sin helhet bør omfattes av offentleglova § 20 første ledd litra b. Departementet bekreftet videre at både den utgående og inngående e-posten kan unntas etter § 20 første ledd litra b annet alternativ, da «det følger av fast praksis at informasjonen ikke skal offentliggjøres».
Om praksisen skrev departementet:
«Med ‘slike dokumenter’ menes dokumenter som inneholder eller gir uttrykk for en stats mening eller holdning til en sak. Dette er en etablert praksis som særlig benyttes av diplomater/utenrikstjenesten. Bakgrunnen for denne praksisen er at man skal kunne etablere tillitsforhold, og således kunne motta og dele informasjon med bl.a. andre lands diplomater
…
Det er avgjørende for å opprettholde slike tillitsforhold at dokumenter unntas innsyn i sin helhet. De samme hensyn som gjør seg gjeldende i utenrikstjenesten generelt, gjør seg også gjeldende i vår konkrete sak. Det følger videre av veilederen [til offentleglova] at det er et krav at det må foreligge fare for skade ved å gi innsyn, og at en skade eksempelvis kan være at Norge får mindre informasjonstilgang fra representanter for andre stater eller internasjonale organisasjoner. Slik skade kan typisk oppstå dersom Norge offentliggjør fortrolig informasjon som er mottatt fra slike representanter. Vi vurderer at det vil være svært sannsynlig at en offentliggjøring i denne saken vil skade det etablerte tillitsforholdet.»
Departementet skrev videre at det er nødvendig å unnta opplysningene av hensyn til Norges utenrikspolitiske interesser. Departementet påpekte videre at
«Selve saksforholdet som går frem av korrespondansen var allment kjent, men tillitsforholdet og de føringer/råd som utveksles var ikke allment kjent på tidspunktet innsynsbegjæringen ble behandlet.»
Om meroffentlighet skrev departementet følgende:
«Vurderingen har slått likt ut for alle deler av eposten, og vi viser i denne sammenheng nok en gang til at det er unntak for innsyn av korrespondansen som sådan som bidrar til at partene kan gi hverandre åpne råd og vurderinger, og som igjen kan gi bedre beslutningsgrunnlag i øvrig saksbehandling.»
Klageren kommenterte departementets svar, og opprettholdt sin klage.
Ombudsmannens syn på saken
Hovedregelen etter offentleglova § 3 er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige, med mindre det finnes hjemmel for å unnta dokumentet fra offentlighet. Offentleglova § 20 første ledd litra b gir på nærmere vilkår hjemmel til å unnta opplysninger av hensyn til Norges utenrikspolitiske interesser:
«Det kan gjerast unntak frå innsyn for opplysningar når det er påkravd av omsyn til Noregs utanrikspolitiske interesser dersom:
…b) opplysningane er mottekne under føresetnad av eller det følgjer av fast praksis at dei ikkje skal offentleggjerast, … »
Bestemmelsen gir hjemmel for å unnta «opplysninger». Offentlighetsloven fra 1970 inneholdt også en unntakshjemmel som skulle verne Norges utenrikspolitiske interesser, men grunnet lovgivers ønske om å innsnevre hjemmelen, ble bestemmelsen endret fra å gjelde «dokumenter» til nå bare å omfatte «opplysninger», se blant annet Ot. prp. nr. 102 (2004-2005) kapittel 8.4.1. Det er dermed bare adgang til å gjøre unntak for de delene av et dokument som har et slikt innhold som oppfyller unntaksvilkårene i bestemmelsen. De andre delene av dokumentet vil være offentlig, med mindre det kan nektes innsyn i de etter offentleglova § 12.
For å unnta hele dokumentet etter offentleglova § 20 må vilkåret om at det må være påkrevd av hensyn til Norges utenrikspolitiske interesser gjelde alle opplysningene i dokumentet. Kravet om at unntak må være «påkravd», innebærer at det må «eksistere ei verkeleg fare for at innsyn kan gje skadeverknader av eit visst omfang for norske utanrikspolitiske interesser», se Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, punkt 8.5.2. For opplysninger som er allment kjent eller tilgjengelig, vil dette vilkåret ofte ikke være oppfylt.
Når det gjelder spørsmålet om lovbestemmelsen gir hjemmel for å unnta hele dokumenter, og ikke bare opplysninger, forstår ombudsmannen departementets redegjørelse slik at det mener korrespondansen gjelder en type opplysninger som gjør det nødvendig å unnta dokumentet i sin helhet for å ivareta tillitsforholdet som informasjonsutvekslingen er basert på. Departementet problematiserer ikke lovens ordlyd nærmere. I redegjørelsen for praksisen vises det imidlertid til at denne er etablert for «slike dokumenter». Både departementets begrunnelse 6. januar 2017 og svaret hit 23. februar 2017 levner tvil om det ved vurderingen av innsynskravet har lagt til grunn at unntaksretten er begrenset til å gjelde opplysninger.
Dokumentet inneholder opplysninger av ulik karakter, både rene faktaopplysninger og opplysninger om en stats mening eller holdning til en sak. Departementet har opplyst at selve saksforholdet var allment kjent på det tidspunkt innsynskravet ble behandlet. Videre er klageren gjort kjent med hvem som er avsender og mottaker i e‑postkorrespondansen. Ombudsmannen legger derfor til grunn at det er allment kjent at departementsråden i Nærings- og fiskeridepartementet og hans kollega i det islandske nærings- og innovasjonsdepartementet har hatt kontakt om saksforholdet.
I departementets redegjørelse er det vist til at fare for skadevirkninger typisk kan oppstå dersom Norge offentliggjør fortrolig informasjon som er mottatt fra representanter fra andre land, og at det vil være svært sannsynlig at en offentliggjøring i denne saken vil skade det etablerte tillitsforholdet. Departementet har imidlertid ikke forklart på hvilken måte offentliggjøring av faktaopplysninger om saksforholdet, særlig de opplysningene som er formidlet fra Norge til Island, kan skade Norges utenrikspolitiske interesser. Departementet har ikke vist til konkrete forhold som oppfyller skadekravet for disse opplysningene. Slik saken er opplyst for ombudsmannen, er det vanskelig å se at skadevilkåret er oppfylt for alle opplysningene i dokumentet.
Konklusjon
Ombudsmannen finner det ikke godtgjort at det er «påkravd» å unnta dokumentet i sin helhet av hensyn til Norges utenrikspolitiske interesser. Ombudsmannen ber på denne bakgrunn departementet om å foreta en ny vurdering av om det kan gis innsyn i de delene av dokumentet som eventuelt ikke inneholder «føringer/råd», eller som ikke springer ut av det tillitsforholdet departementet viser til. Dersom avslaget opprettholdes, bes det om en konkret begrunnelse for at skadekravet er oppfylt for de rene faktaopplysningene om saksforholdet. Ombudsmannen ber om å bli holdt orientert om departementets fornyede vurdering.