Sakens bakgrunn
Journalist A i NRK ba om innsyn i et dokument med opplysninger om antall pasienter innlagt på sykehus 17. mars 2020 med covid-19. Dokumentet inneholdt også opplysninger om hvor mange av pasientene som var på intensivavdeling og i respirator. Tallene var oppgitt for hver helseregion, hvert helseforetak og hvert sykehus, i tillegg til for Norge samlet.
Helsedirektoratet avslo journalistens innsynskrav. Journalisten påklaget avslaget. Helse- og omsorgsdepartementet stadfestet 7. april 2020 direktoratets avslag med henvisning til offentleglova § 13 første ledd om lovpålagt taushetsplikt, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 1 om «noens personlige forhold». Departementet viste til at tallene var relativt små slik at innsyn ville utgjøre en risiko for å utgi informasjon om behandlingsforløpet til identifiserbare pasienter. I den forbindelse viste departementet til at det på mindre steder kan være kjent − for eksempel i nabolaget, på arbeidsstedet og i idrettslaget − at en person er innlagt på sykehuset, men ikke alvorlighetsgraden av sykdommen. Videre fremholdt departementet at opplysningene som ikke var underlagt taushetsplikt i all hovedsak var en liste over landets helseforetak, og unntok resten av dokumentet etter offentleglova § 12 bokstav c.
Journalisten klaget til ombudsmannen.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke saken nærmere.
I undersøkelsesbrevet herfra ba vi departementet redegjøre for hvordan identifikasjonsfaren gjør seg gjeldende for de ulike grupperingene, og vi spurte om koblingsfaren er den samme for hver enkelt helseregion, helseforetak og sykehus, uavhengig av hvor mange som var innlagt og hvor mange som var på intensivavdeling eller i respirator. Vi spurte også om noen av opplysningene allerede var offentlig tilgjengelig.
Etter undersøkelsene våre kom departementet til at det likevel kunne gis innsyn i hvor mange som var innlagt med covid-19 på hvert sykehus, foretak og region. Departementet ga også innsyn i antall på intensivavdeling og i respirator for Norge samlet. Departementet fremholdt at disse tallene alene ikke utgjør noen identifikasjonsfare, og pekte i tillegg på at de allerede var gjort alminnelig kjent andre steder. Departementet beklaget at disse tallene opprinnelig ble unntatt.
Departementet fastholdt imidlertid at hvor mange som var på intensivavdeling eller i respirator for de enkelte sykehusene, foretakene eller regionene ikke skulle gis ut. Som eksempel viste departementet til at dersom noen var kjent med at en person var innlagt på et konkret sykehus, vil opplysninger om antall i respirator på sykehuset vise sannsynligheten for at den pasienten mottok denne behandlingen. Siden antall pasienter var lavt, mente departementet at prosentandelen er underlagt taushetsplikt.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt
Utgangspunktet etter offentleglova § 3 er at alle kan kreve innsyn i saksdokumenter, journaler eller lignende register for organet. Unntak fra innsynsretten krever en konkret hjemmel.
Offentleglova § 13 første ledd bestemmer at opplysninger som er underlagt taushetsplikt i lov eller i medhold av lov, er unntatt fra innsyn. De alminnelige reglene om taushetsplikt følger av forvaltningsloven § 13. Av bestemmelsens første ledd nr. 1 fremgår at enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det vedkommende i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om noens personlige forhold. Det er bred enighet om at opplysninger om enkeltpersoners fysiske eller psykiske helse er i kjerneområdet av det som anses som noens personlige forhold, se for eksempel Jan Fridthjof Bernt, Norsk lovkommentar (Gyldendal rettsdata), note 281 til forvaltningsloven. Ombudsmannen legger til grunn at dette også må gjelde opplysninger om hvilken behandling en pasient mottar.
Forvaltningsloven § 13 a begrenser taushetsplikten. Av § 13 a nr. 2 følger det at taushetsplikten ikke er til hinder for at opplysningene brukes når behovet for beskyttelse må anses varetatt ved at de gis i statistisk form eller ved at individualiserende kjennetegn utelates på annen måte. Opplysninger om noens personlige forhold kan altså likevel gis ut dersom de er anonymisert. Avgjørende vil i så fall være om muligheten til å knytte opplysningen til de aktuelle personene reelt er fjernet, jf. Frihagen, Taushetsplikt etter forvaltningsloven (1979) side 98. I vurderingen må det både ses hen til om personene kan identifiseres ut fra opplysninger i det aktuelle dokumentet, og ved den såkalte koblingsfaren – altså at opplysningene kan holdes sammen med informasjon som er gjort kjent andre steder. Hvorvidt det også skal tas hensyn til opplysninger som vil kunne publiseres senere, er omtalt i Justisdepartementets lovavdelings uttalelse 20. november 2011, JDLOV-2001-3181. Lovavdelingen kom der til at det i første rekke vil være aktuelt å vurdere koblingsfaren mot opplysninger som allerede er kjent. Fremtidige opplysninger kan likevel vektlegges, dersom det er sikkert at disse ville foreligge i nær fremtid.
Det kan også være aktuelt å legge vekt på at opplysningene gjelder personer med tilknytning til et mindre sted/miljø hvor de lettere vil kunne identifiseres, jf. Woxholth, Forvaltningsloven med kommentarer (5. utg. 2011), side 287. Dette fremgår også i Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, punkt 6.2.5.3, der det heter videre:
«Dette gjeld både for statistiske opplysningar, då grunnlaget for statistikken kan vere lite, og for opplysningar som er anonymiserte. Det kan oppstå særlege problem knytte til identifisering der anonymiserte opplysningar kan samanhaldast med allment tilgjengeleg informasjon, og opplysningar underlagde teieplikt dermed kan bli kjende. Dersom det er reell fare for at dette kan skje, kan ikkje opplysningar gjerast tilgjengelege på bakgrunn av denne regelen.»
I juridisk teori er det lagt til grunn at hvor store krav det skal stilles til anonymitetsvernet vil bero på en konkret vurdering. Avgjørende er hvor sensitive opplysningene er, hvor sannsynlig det er at noen vil ta arbeidet med å finne ut hvem de gjelder og hvor sterke legitime interesser det er for at de gjøres kjent, se Jan Fridtjof Bernt, Norsk lovkommentar (Gyldendal rettsdata), note 311 til forvaltningsloven.
Den teknologiske utviklingen har medført et stort tilfang av offentlig tilgjengelige opplysninger. I tillegg utvikles stadig mer treffsikre analyseverktøy. Dette har igjen økt faren for re-identifisering og gjort anonymisering krevende. Personvernforordningen (Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 2016/679 (GDPR)), som i personopplysningsloven § 1 er gjort til norsk lov, omtaler denne utfordringen. I fortalen nr. 26) heter det:
«Når det skal fastslås om en fysisk person er identifiserbar, bør det tas hensyn til alle midler som det med rimelighet kan tenkes at den behandlingsansvarlige eller en annen person kan ta i bruk for å identifisere vedkommende direkte eller indirekte, f.eks. utpeking. For å fastslå om midler med rimelighet kan tenkes å bli tatt bruk for å identifisere den fysiske personen bør det tas hensyn til alle objektive faktorer, f.eks. kostnadene for og tiden som er nødvendig for å foreta identifikasjonen, idet det tas hensyn til teknologien som er tilgjengelig på behandlingstidspunktet, samt den teknologiske utvikling.»
Uttalelsen knytter seg til personopplysningsloven og ikke forvaltningsloven § 13 a. Momentene vil likevel kunne være relevante også ved anvendelsen av forvaltningsloven § 13 a. I henhold til fortalen er det ikke slik at enhver teoretisk mulighet for identifikasjon innebærer at opplysningen ikke er tilstrekkelig anonymisert. I vurderingen må det ses hen til hvilke midler som med rimelighet kan tenkes å bli tatt i bruk i identifiseringen.
2. Nærmere om departementets vurdering
Etter undersøkelsen herfra ga departementet innsyn i antall innlagte pasienter for alle sykehus, helseforetak og helseregioner. Departementet ga også ut hvor mange som var på intensivavdeling eller i respirator for Norge totalt. I den nye vurderingen ble det vist til at disse tallene alene ikke utgjør en koblingsfare, og at opplysningene allerede var gjort kjent andre steder. Ombudsmannen har ingen merknader til denne vurderingen.
Derimot fastholdt departementet at hvor mange som var på intensivavdeling eller i respirator for sykehusene, helseforetakene og helseregionene skulle unntas. Departementet tok utgangspunkt i at det i pasientens nærområde kan være kjent at vedkommende er innlagt på sykehus med covid-19. I lys av at tallene er relativt små også for de større sykehusene, mente departementet at de utgjør en koblingsfare. Som eksempel ble det pekt på at dersom noen vet at en person var innlagt med covid-19 på et konkret sykehus, vil informasjon om hvor mange som var i respirator vise sannsynligheten for at vedkommende fikk behandlingen. Denne sannsynligheten er ifølge departementet underlagt taushetsplikt ved så små utvalg som her.
Ombudsmannen er enig i at det må kunne tas hensyn til at personer rundt en pasient kan kjenne til at vedkommende er innlagt med covid-19 på et konkret sykehus. Informasjonen kan for eksempel være lagt ut på sosiale medier av pasienten selv, eller den kan være videreformidlet av noen i pasientens nærmeste krets. Særlig der antallet innlagte er lavt, vil tall for hvor mange som er på intensivavdeling eller i respirator ved et sykehus i noen tilfeller kunne knyttes til identifiserbare personer. Hvis for eksempel tallene viser at alle de innlagte var i respirator, vil utenforstående som vet at en person var innlagt med covid-19 kunne slutte seg til at også vedkommende fikk denne behandlingen.
Videre er ombudsmannen enig i at tallenes størrelse i utgangspunktet har betydning. Dette gjelder både hvor mange som sogner til et sykehus, og antall innlagte pasienter. I tillegg må disse tallene ses i sammenheng. For eksempel vil koblingsfaren være større dersom et sykehus har tilfang fra et mindre sted med kun noen tusentalls innbyggere, enn dersom det samme antall pasienter er innlagt på et sykehus med tilfang fra en million innbyggere. Er antall innlagte pasienter tilstrekkelig lavt, vil det kunne være en koplingsfare også når sykehuset dekker et område med et stort innbyggerantall.
Ombudsmannen er imidlertid i tvil om koblingsfaren gjør seg gjeldende for alle tallene departementet har unntatt. Departementet har blant annet nektet innsyn i de samlede tallene for hver helseregion, selv om det i alle regioner er flere sykehus med innlagte pasienter, og selv om sykehusene er spredt over ganske store områder. Enkelte regioner har i tillegg et titalls pasienter eller mer, fordelt på flere sykehus som ligger i tett befolkede strøk. Dessuten har de enkelte sykehusene alle relativt store opptaksområder. Det er ikke uten videre opplagt hvordan innsyn i tallene for regionene kan kobles mot enkeltpersoner. Også for noen av de større sykehusene i eller ved de store byene på Øst- og Vestlandet, er antall innlagte såpass høyt at identifikasjonsfaren synes fjerntliggende. Tallene for hvor mange som er på intensivavdeling og i respirator er også unntatt i tilfeller der det ikke er noen pasienter innlagt med covid-19 på sykehuset eller i helseforetaket, selv om dette ikke gir noe ytterligere informasjon om konkrete pasienter.
Ombudsmannen bemerker ellers at det er vanskelig å se at tallene skal unntas alene fordi de viser sannsynligheten for at vedkommende var på intensivavdeling eller i respirator. En slik sannsynlighet inneholder i seg selv ikke identifiserende informasjon, heller ikke for de mindre utvalgene.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om det kan nektes innsyn i alle de unntatte opplysningene med den begrunnelsen departementet har gitt. Usikkerheten knytter seg særlig til tallene for helseregionene, men også tallene for enkelte av de større sykehusene. Etter ombudsmannens syn må det vurderes konkret for de enkelte sykehus, helseforetak og helseregioner om tallene kan knyttes til identifiserbare personer. Ombudsmannen ber departementet vurdere saken på nytt og orientere ombudsmannen om den nye vurderingen innen 29. september 2020.