Uttalelse
Sakens bakgrunn
Gjennom Iverksettingsbrev til langtidsplanen for Forsvaret 2013-2016 25. juni 2015, ble Forsvarsbygg gitt følgende oppdrag:
«å utarbeide en helhetlig plan for oppbygging av «Nye Ørland hovedflystasjon, basert på prosjekter i tilknytning til kampflybasen sett i sammenheng med videre bruk av eksisterende eiendom, bygg og anlegg (EBA).»
En slik plan ble gitt i Forsvarsbyggs brev 24. november 2015 til Forsvarsdepartementet med vedlegget «Masterplan for kampflybase Ørland hovedflystasjon». En journalist i NRK begjærte innsyn 12. februar 2016 i oversendelsesbrevet så vel som masterplanen. Begjæringen ble delvis avslått 16. februar 2016 med henvisning til offentleglova § 15 første ledd og § 23 første ledd. Det ble gitt delvis innsyn i oversendelsesbrevet, mens masterplanen ble unntatt i sin helhet.
Journalisten klaget og ba om en utvidet begrunnelse for avslaget 17. februar 2016. Det ble blant annet gjort gjeldende at opplysningene som var unntatt, var faktiske forhold om finansiering og kostnadsopplysninger, og at disse opplysningene derfor ikke kunne unntas etter offentleglova § 15 første ledd. Det ble videre argumentert for at opplysningene i dokumentet ikke kunne skade økonomi-, lønns- eller personalforvaltningen til departementet, og at vilkårene i offentleglova § 23 første ledd derfor ikke var oppfylt. Det ble også bedt om en ny vurdering av merinnsyn under henvisning til at opplysningene hadde stor offentlig interesse, og at innsyn på et tidlig tidspunkt i prosessen var viktig.
Forsvarsdepartementet opprettholdt avslaget 25. februar 2016, men ga merinnsyn i enkelte opplysninger i oversendelsesbrevet fra Forsvarsbygg. Som begrunnelse viste departementet til at dokumentet var innhentet for å sikre en forsvarlig avgjørelsesprosess og inneholdt råd og anbefalinger knyttet til prosjektnedbrytning og forslag til økonomiske planrammer og gjennomføringstidspunkt. Offentlighet før beslutning kunne etter departementets oppfatning skade den interne beslutningsprosessen. I forhold til merinnsyn viste departementet til at de var i en saksforberedende fase hvor råd og vurderinger kunne endre seg, og at åpenhet kunne hindre gode beslutningsprosesser fordi de faglige vurderingene ikke kommer frem i tilstrekkelig grad.
Journalisten klaget deretter til Ombudsmannen og fastholdt at opplysningene som var unntatt, måtte anses som faktiske opplysninger om kostnadsrammer, og derfor ikke kunne unntas etter offentleglova § 15 første ledd. Videre mente han at opplysningene ikke kunne unntas etter § 23 første ledd.
Undersøkelsene herfra
Forsvarsdepartementet ble i brev 13. mai 2016 herfra bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor det i medhold av offentleglova § 15 var «nødvendig» for å sikre «forsvarlige interne avgjerdsprosessar» å unnta masterplanen og deler av oversendelsesbrevet fra innsyn, herunder om innholdet i dokumentene var ansett å være fortrolige råd eller hadde karakter av å være generelle premisser, eller råd av faktisk eller faglig art.
Videre ble det stilt spørsmål til departementet om de mente at offentleglova § 23 ga hjemmel til å unnta opplysningene. I så tilfelle ble det bedt om en nærmere begrunnelse for dette.
Departementet ble også bedt om å konkretisere merinnsynsvurderingen som var gjort og hvorfor hensynene som talte for å unnta deler av dokumentene veide tyngre enn hensynet til offentlighet.
I tillegg ble det vist til at departementet, som et ledd i merinnsynsvurderingen i brev 25. februar 2016, blant annet hadde gitt innsyn i opplysninger knyttet til kostnadene for Hårberg skole, men ikke for andre kostnadsopplysninger. Departementet ble bedt om å redegjøre nærmere for hvorfor spørsmålet om offentlighet var vurdert annerledes for denne opplysningen enn øvrige kostnadsopplysninger i dokumentet, og svaret ble bedt knyttet opp mot vurderingene både etter offentleglova § 15, og eventuelt § 23, og meroffentlighetsvurderingen etter § 11.
Departementet redegjorde nærmere for saken i brev 3. juni 2016. Det ble først vist til at det var gitt ytterligere informasjon og status om prosjektet gjennom svar på skriftlige spørsmål fra en stortingsrepresentant. På grunn av dette var det ikke lenger behov for å unnta opplysninger om prosjektnedbrytning fra innsyn. En ny innsynsversjon var vedlagt hvor det i hovedsak kun var kostnadstallene som var sladdet. Etter departementets vurdering var det fortsatt nødvendig å unnta opplysningene om kostnadene til de enkelte prosjektene, fordi de først ville være ferdig utredet ved godkjenning av forprosjektene.
Etter en gjennomgang av ulike rettskilder knyttet til offentleglova § 15 første ledd, besvarte departementet spørsmålene knyttet til bestemmelsen slik:
«Departementet anser at de økonomiske planrammene for enkeltprosjektene beskrevet i masterplanen for fortrolige råd som er innhentet fra Forsvarsbygg som grunnlag for å fastsette økonomiske rammer og ytelse for det enkelte prosjekt og prioritere enkeltprosjektene i tid i forhold til den totale porteføljen for eiendom, bygg og anlegg. Kostnadstallene er videre ikke å anse som faktiske tall for det enkelte prosjekt. De faktiske tall vil først være tilgjengelig når forprosjekt er utarbeidet.»
Departementet redegjorde også nærmere for spørsmålene knyttet til merinnsynsvurderingen etter § 11:
«Vi har behov for en intern sfære, der vi kan diskutere ting i fortrolighet med et underordnet organ som vi har et tett samarbeid med på et bestemt området. Det gjelder spesielt i den saksforberedende fasen – som samtidig kan være den mest interessante fasen for media. I den saksforberedende fasen er ikke beslutningen tatt, mye er fortsatt uklart, og råd og vurderinger kan endre seg. På den ene siden kan åpenhet på dette stadiet gjøre departementets beslutningsgrunnlag bedre. På den annen side kan det hindre gode beslutningsprosesser fordi underliggende etater ikke tør å ytre sin faglige vurdering på en åpen og ærlig måte i den utstrekning som er ønskelig, fordi det hele tiden må tas hensyn til hvordan vurderingene vil bli fremstilt i offentligheten. I så fall risikerer vi at beslutningsgrunnlaget i departementet blir dårligere.
Hvis det gis innsyn i opplysninger som Forsvarsbygg har gitt til oss i fortrolighet, kan det føre til at Forsvarsbygg i fremtidige saker blir mer tilbakeholdne med å komme med åpenhjertige råd og vurderinger overfor oss. Resultatet av en slik praksis vil uvegerlig kunne føre til at etaten uttrykker seg mindre skriftlig og mer muntlig. […]
Vi har derfor kommet til at hensynet til en forsvarlig avgjørelsesprosess og gjennomføring av statens anskaffelsesvirksomhet på nåværende tidspunkt veier tyngre enn hensynet til offentlig innsyn.»
Videre forklarte departementet at informasjonen knyttet til Hårberg skole ble frigitt fordi saken var ansett ferdigbehandlet, da det var inngått en intensjonsavtale om kjøp av Hårberg skole mellom Ørland kommune og Forsvarsbygg.
I forhold til § 23 ble det i redegjørelsen hit innledningsvis pekt på at behovet for å unnta opplysningene etter § 15 ville bli mindre etter at forprosjektet var avsluttet, og at behovet for unntak for de ulike opplysningene da måtte vurderes etter § 23. Senere i redegjørelsen fra departementet, og som svar på ombudsmannens spørsmål til § 23, ble det kun vist til at bestemmelsen åpner for at et dokument kan unntas i sin helhet dersom alle opplysningene i dokumentet kan unntas etter § 23. Det fremgår derfor ikke klart av departementets redegjørelse om de mener offentleglova § 23 første ledd gir hjemmel til å unnta opplysningene i dokumentene.
Journalisten innga merknader til departementets redegjørelse i brev 14. juni 2016 og fastholdt at opplysningene som var unntatt fremsto som faktiske kostnadstall, og ikke fortrolige råd og vurderinger. Det ble også vist til at saken hadde stor og aktuell offentlig interesse, og at åpenhet rundt prosessen kunne gi langsiktige gevinster, og motsatt, at tilbakehold kunne få skadevirkninger for de demokratiske prosessene.
Forsvarsdepartementet fremsatte ytterligere merknader 29. juni 2016, hvor de uttalte:
«Denne planen skulle gi Forsvarsdepartementet et råd om hvilke prosjekter som bør gjennomføres på Ørland de nærmeste åtte årene. Dette er nye prosjekter knyttet til både kampflyanskaffelsen og til fornyelse av eksisterende bygningsmasse som var forutsatt videreført på Ørland. Masterplanen gir et grovt estimat av kostnadene som grunnlag for prioritering av enkeltprosjekter. Masterplanen gir derfor ikke de faktiske kostnadene til enkeltprosjektene. Kostnadsestimatene er å betrakte som et råd som er innhentet fra Forsvarsbygg som et grunnlag for tidsfasing og eventuelt oppdrag om videre prosjektering.»
Ombudsmannens syn på saken
1. Nødvendighetskravet i offentleglova § 15 første ledd
Etter offentleglova § 15 første ledd kan et dokument som er innhentet fra et underordnet organ til bruk i den interne saksforberedelsen, unntas fra innsyn når det er «nødvendig» for å sikre «forsvarlege interne avgjerdsprosessar».
At det skal være «nødvendig», markerer at det skal en del til før et dokument kan unntas fra innsyn etter bestemmelsen. I Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) på s. 134-135 fremgår det at vilkåret er ment å være en vesentlig innsnevring i forhold til tidligere lov.
Ombudsmannen har i flere tidligere uttalelser, for eksempel SOM-2010-2832, lagt til grunn at kjerneområdet for unntaket for dokumenter av hensyn til interne beslutningsprosesser er behovet for fri og fortrolig meningsutveksling i saksforberedelsen. I den nevnte saken var det begjært innsyn i et dokument hvor Statsbygg, på oppdrag fra Kulturdepartementet, hadde gitt et kostnadsestimat for oppussingen av Nationaltheaterets hovedbygning. Etter en gjennomgang av rettskildene oppsummerte ombudsmannen utgangspunktet for nødvendighetsvurderingen slik:
«Behovet for hemmelighold vil variere fra sak til sak, og vurderingen av om unntak er nødvendig må derfor gjøres konkret og individuelt ut fra innholdet i det aktuelle dokumentet. For at nødvendighetsvilkåret etter offentlighetsloven § 15 første ledd skal være oppfylt må innsyn i brevet fra Statsbygg til Kulturdepartementet føre til at Statsbygg vil vegre seg for å gi samme type opplysninger til Kulturdepartementet i en senere beslutningsprosess av samme karakter, jf. som-2010-20.»
På samme måte vil vurderingstemaet i vår sak være om innsyn i dokumentene fra Forsvarsbygg til Forsvarsdepartementet vil føre til at Forsvarsbygg vil vegre seg for å gi samme type opplysninger til departementet i en senere beslutningsprosess av samme karakter.
Forsvarsdepartementet har fremhevet at de har behov for en intern sfære, der de kan diskutere ting i fortrolighet med et underordnet organ som de har tett samarbeid med, og departementet mener at innsyn i opplysningene kan føre til at Forsvarsbygg blir mer tilbakeholdne med å komme med åpenhjertige råd og vurderinger overfor dem i senere prosesser. Videre er det vist til at masterplanen skulle gi Forsvarsdepartementet råd om hvilke prosjekter som bør gjennomføres på Ørland de neste åtte årene, og at kostnadstallene er grove estimater som skal gi grunnlag for prioritering av enkeltprosjekter, og ikke de faktiske kostnadene til enkeltprosjektene. På bakgrunn av dette anser departementet opplysningene i dokumentet som fortrolige råd.
Forsvarsbygg er direkte underordnet Forsvarsdepartementet og har som oppgave å bygge, drifte og selge eiendom for Forsvaret. Oppdraget med å utarbeide dokumentene i denne saken ble gitt gjennom tildelingsbrevet fra Forsvarsdepartementet til Forsvarsbygg, som er det sentrale styringsinstrumentet fra et departement til en underliggende virksomhet. Selv om det var et tett samarbeid mellom departementet og Forsvarsbygg, hadde kontakten mellom organene i denne saken har et formelt preg, i motsetning til en mer frimodig og uformell samarbeidssituasjon. Det synes derfor ikke å være avgjørende forhold ved formen som taler mot offentliggjøring av dokumentet.
Departementet har pekt på behovet for fortrolighet før avgjørelsen er tatt og har vist til at kostnadstallene er grove estimater og ikke utgjør de faktiske kostnadene til enkeltprosjektene. Selv om det generelt kan være et behov for å verne om beslutningsprosesser på et tidlig stadium, er begrunnelsen av generell karakter og i liten grad knyttet opp mot innholdet i dokumentene.
Dokumentene lister opp ulike prosjekter knyttet til Forsvarets EDA-behov med tilhørende kostnadsestimater. Det er ikke klart for ombudsmannen om oversikten over prosjektene er uttrykk for Forsvarsbyggs vurdering av behovet ved den nye kampflybasen. I så tilfelle ville det vært nærliggende å anse oversikten som et råd som kan unntas etter bestemmelsen. Etter departementets merinnsynsvurdering er det imidlertid i hovedsak kostnadstallene som er unntatt fra innsyn. Et kostnadsestimat vil generelt ikke ha preg av frimodighet eller politiske vurderinger, men som oftest være et resultat av en faglig avveining basert på faktiske omstendigheter. Kostnadstallene, slik de fremstår for ombudsmannen, har karakter av å være generelle premisser i en større prosess, uten at Forsvarsbygg bidrar med konkrete råd til departementet om hvordan det bør stille seg i saken. Selv om det i utgangspunktet foreligger et tett samarbeid mellom departementet og Forsvarsbygg, er det derfor ikke opplagt hvordan innsyn i dokumentet kan påvirke Forsvarsbyggs vilje til å gi tilsvarende opplysninger i fremtidige prosesser av samme karakter.
De samme momentene som er relevante for nødvendighetsvurderingen etter § 15 i denne saken, vil for øvrig også gjøre seg gjeldende i meroffentlighetsvurderingen som skal gjøres etter offentleglova § 11.
Ombudsmannen har etter dette kommet til at departementets begrunnelse etterlater tvil om dokumentene kan unntas fra innsyn etter offentleglova § 15.
2. Unntak av hensyn til gjennomføringen av økonomiforvaltningen i departementet
Departementet viste til offentleglova § 23 i avslaget, hvoretter opplysninger kan unntas fra innsyn når det er påkrevd av hensyn til en forsvarlig gjennomføring av økonomi-, lønns-, eller personalforvaltningen til organet. Det ble ikke gitt en nærmere begrunnelse for om vilkårene etter bestemmelsen var oppfylt og hvilke opplysninger som i tilfelle var unntatt etter bestemmelsen.
Etter å ha gjennomgått departementets svar på ombudsmannens spørsmål, er det uklart om departementet fortsatt mener at vilkårene etter bestemmelsen er oppfylt og for hvilke opplysninger det gjelder.
3. Avslutning
Ombudsmannen har kommet til at det er uklart om skadevilkåret i offentleglova § 15 første ledd er oppfylt, det bes derfor om at departementet vurderer spørsmålet på nytt i lys av merknadene over. I tillegg er det uklart om departementet mener hele eller deler av opplysningene i dokumentet kan unntas etter offentleglova § 23 første ledd, og det bes om at dette klargjøres ved den nye vurderingen av innsynskravet.
Det presiseres at ombudsmannen ikke har ment å gi føringer for resultatet av den nye vurderingen, herunder om innsyn kan nektes etter andre bestemmelser i offentleglova. For det tilfelle at departementets konklusjon opprettholdes, bes det om at det foretas en fornyet merinnsynsvurdering i lys av merknadene over knyttet til nødvendighetsvurderingen.
En orientering om utfallet av den nye behandlingen bes oversendt hit innen 1. september 2016, i form av kopi av brev til klageren.