En journalist ba under henvisning til offentlighetsloven 19. mai 2006 nr. 16 Trondheim kommune om innsyn i en rekke dokumenter. Begjæringen ble sendt Trondheim kommunale pensjonskasses e-postmottak, og besvart med at «Trondheim kommunale pensjonskasse er en selvstendig enhet som kan sidestilles med et forsikringsselskap». Det ble fremholdt at pensjonskassen «derfor ikke [er] underlagt bestemmelsene i offentleglova».
Journalisten klaget til Fylkesmannen i Sør-Trøndelag. Fylkesmannen fant at pensjonskassen ikke falt inn under virkeområdet for offentlighetsloven. Det ble lagt til grunn at vilkårene i lovens § 2 første ledd bokstav c og d var oppfylt, men samtidig at pensjonskassen var uttrykkelig unntatt etter offentlighetsforskriften 17. oktober 2008 nr. 1119 fordi den var å regne som en interesseorganisasjon, jf. forskriftens § 1 annet ledd bokstav b. Fylkesmannen opprettholdt derfor avslaget. Journalisten klaget til ombudsmannen i januar 2011.
Fylkesmannen ble herfra bedt om å kommentere en anførsel fra klageren om at offentlighetsforskriften § 1 tredje ledd bokstav b ville gjelde for pensjonskassens dokumenter. Fylkesmannen ble også bedt om eventuelle andre merknader til klagen.
I svarbrevet opprettholdt fylkesmannen sitt syn og fremholdt at det i vedtaket var tatt stilling til «om TKP var omfattet av offentleglova eller ikke». Fylkesmannen hadde derimot ikke «tatt en selvstendig stilling til innsyn i de enkelte dokumentene hos TKP». I forlengelsen av dette ble det anført: «Fylkesmannen har i sin argumentasjon ikke funnet støtte i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav b) som [klageren] anfører, da det ikke er dokumentene som sådan Fylkesmannen har tatt stilling til i denne saken.»
Fylkesmannen ble deretter bedt om å redegjøre nærmere for standpunktet om at pensjonskassen var å anse som en interesseorganisasjon i henhold til offentlighetsforskriften og offentlighetsloven. Fylkesmannen ble også bedt om å kommentere pensjonskassens egne anførsler i saken, særlig pensjonskassens bemerkning om at den konkurrerer på lik linje med private livsforsikringsselskaper innen offentlig tjenestepensjon.
Fylkesmannen meddelte at han opprettholdt sitt syn på saken. Det ble utdypet at Trondheim kommunale pensjonskasse etter fylkesmannens syn konkurrerte «på lik linje med private livsforsikringsselskaper innen offentlig tjenestepensjon».
Ved avslutningen av saken uttalte jeg:
«Offentlighetsloven § 2 første ledd lyder:«Lova gjeld for
a) staten, fylkeskommunane og kommunane,
b) andre rettssubjekt i saker der dei gjer enkeltvedtak eller utferdar forskrift,
c) sjølvstendige rettssubjekt der stat, fylkeskommune eller kommune direkte eller indirekte har ein eigardel som gir meir enn halvparten av røystene i det øvste organet i rettssubjektet, og
d) sjølvstendige rettssubjekt der stat, fylkeskommune eller kommune direkte eller indirekte har rett til å velje meir enn halvparten av medlemmene med røysterett i det øvste organet i rettssubjektet.»
Det er på det rene at Trondheim kommunale pensjonskasse ikke faller inn under bestemmelsens bokstav a. Dokumentene som det er bedt om innsyn i, synes ikke å gjelde vedtak som faller inn under bokstav b. Trondheim kommunale pensjonskasse er som andre pensjonskasser selveiende, jf. forsikringsvirksomhetsloven 10. juni 2005 § 7-1. Etter mitt skjønn må det da også uten videre kunne legges til grunn at kravet til offentlig eierskap etter lovens bokstav c ikke er innfridd.
Hvorvidt kriteriene etter § 2 bokstav d om valgrett av stemmeberettigede er oppfylt, vil måtte besvares konkret ut fra blant annet vedtektene til den enkelte pensjonskasse. De någjeldende vedtektene for Trondheim kommunale pensjonskasse fastsetter i § 3-1 at styret skal bestå av seks medlemmer, hvorav fire oppnevnes av bystyret. Vilkårene i bokstav d er således oppfylt.
Etter dette vil utgangspunktet være at Trondheim kommunale pensjonskasse faller inn under lovens hovedregler i § 2.
Bestemmelsens første ledd annet punktum fastsetter at bokstav c og d likevel ikke gjelder rettssubjekter «som hovudsakleg driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private». Det er ikke tvilsomt at pensjonskassene er i en konkurransesituasjon, særlig med livsforsikringsselskapene. Etter ordlyden må det da gjøres en nærmere vurdering av om næringsvirksomheten for Trondheim kommunale pensjonskasse er i «direkte» konkurranse og skjer «på same vilkår» som konkurrentenes.
Jeg nevner innledningsvis at jeg er kjent med at praksis ikke har vært ensartet. Mens det angjeldende vedtaket fra Fylkesmannen i Sør-Trøndelag bygget på at pensjonskassene faller utenfor offentlighetsloven, har klageren innsendt Fylkesmannen i Hordalands vedtak 29. juni 2011, hvor det ble lagt til grunn at Bergen kommunale pensjonskasse er omfattet av offentlighetsloven. Fylkesmannen i Hordaland vurderte også bestemmelsen i annet ledd, og det er for så vidt ikke grunn til å anta at konkurransesituasjonen er annerledes for Bergen kommunale pensjonskasse enn for de kommunale pensjonskassene for øvrig. Jeg nevner også at jeg tidligere har uttalt meg om hvorvidt en pensjonskasse var omfattet av den tidligere offentlighetsloven fra 1970, se årsmeldingen for 1996 side 71. Det ble den gang lagt til grunn at offentlighetsloven kom til anvendelse. For øvrig har ombudsmannen også i andre sammenhenger tidligere lagt til grunn at en kommunal pensjonskasse må regnes som en del av den offentlige forvaltning, for eksempel i mitt brev til Bergen kommunale pensjonskasse 13. oktober 1995 i ombudsmannssak 1995/1078 vedrørende ombudsmannsloven 22. juni 1962 nr. 8.
Pensjonskassenes konkurransesituasjon vil imidlertid ha kunnet endre seg vesentlig med årene, og det er derfor grunn til varsomhet med hensyn til hvilken vekt som skal tillegges uttalelser som etter hvert ligger nokså langt tilbake i tid.
Derimot finner jeg at det må tillegges vekt at det ved utarbeidelsen av offentlighetsforskriften klart synes å ha vært Justisdepartementets oppfatning at pensjonskassene ikke kunne holdes utenfor offentlighetsloven på grunn av konkurransesituasjonen. Dette fremgår flere steder av statsrådsforedraget 17. oktober 2008, da departementet la frem forslag til iverksetting av offentlighetsloven og forslaget til offentlighetsforskrift. Det heter blant annet i spesialmerknadene til forskriftens § 2 tredje ledd bokstav b, at denne bestemmelsen ville «femne om … forvaltning av kommunale pensjonsmiddel hos dei mange kommunale pensjonskassene som er organiserte som sjølvstendige rettssubjekt». Bestemmelsen unntar selvstendige rettssubjekters dokumenter i tilknytning til deres formuesforvaltning, forutsatt at slik formuesforvaltning er et av rettssubjektets formål, og er i tråd med departementets generelle forutsetning om at «der det gjer seg gjeldande klare behov for at offentleglova ikkje skal gjelde for delar av verksemda i eit sjølvstendig rettssubjekt, vil ei løysing der denne aktuelle delen av verksemda blir halde utanom lova gjennomgåande vere å føretrekkje framfor å halde heile rettssubjektet utanfor lova» (mine uthevelser). Det synes med dette å ha vært et bevisst valg at pensjonskassene som sådan ikke ble holdt utenfor offentlighetsreglene.
Hvilken rettskildemessig vekt som skal tillegges uttalelser i statsrådsforedrag, vil måtte bero på en nærmere vurdering, sml. for så vidt Rt. 2009 side 1485 (avsnitt 34). En faktor av betydning vil kunne være om de aktuelle uttalelsene knytter seg til lov eller forskrift, ettersom statsrådsforedraget i større grad har karakter av å være forarbeider til den forskrift som foreslås.
I den foreliggende saken er det i utgangspunktet departementets forståelse av rekkevidden av en unntaksbestemmelse i offentlighetsloven som eventuelt tillegges vekt. Det tilsier isolert sett at uttalelsene neppe bør tillegges avgjørende betydning. Samtidig gir imidlertid offentlighetsloven § 2 annet ledd tredje punktum Kongen hjemmel til å utferdige forskrifter som både kan innlemme private rettssubjekter som ikke oppfyller vilkårene i første ledd første punktum bokstav c og d, og rettssubjekter som konkurrerer med private, jf. første ledd annet punktum. Etter annet ledd første og annet punktum har Kongen også adgang til å snevre inn rekkevidden av lovens anvendelse. Disse forskriftshjemlene er samlet sett så vide at departementet må ha adgang til å bestemme at kommunale pensjonskasser skal falle innunder offentlighetsloven, til tross for den konkurransesituasjonen de befinner seg i. I en slik situasjon må det etter mitt syn tillegges betydning at det klart fremgår av forskriftens forarbeider at departementet har ment at pensjonskassenes dokumenter knyttet til deres formuesforvaltning reguleres av offentlighetsforskriften § 1 tredje ledd bokstav b. Det må da også ha vært departementets forutsetning at pensjonskassene som sådan skulle falle inn under offentlighetsloven uten at det ble ansett nødvendig å utvide lovens rekkevidde, jf. forskriftens § 2. Motsatt kan det ikke ha vært meningen å unnta pensjonskassene som «interesseorganisasjonar», jf. forskriften[s] § 1 annet ledd bokstav b. Dette synes for øvrig også forutsetningsvis lagt til grunn i Bernt/Hove: Offentlegloven med kommentarer, Fagbokforlaget 2009 side 87, men spørsmålet om pensjonskassenes forhold til offentlighetsloven kan ikke sees å være nærmere vurdert.
Det kan nok anføres argumenter mot å la offentlighetsloven få anvendelse for de kommunale pensjonskassene, selv om en rekke av deres dokumenter fortsatt vil være unntatt offentlighet. Det vil ikke bare gjelde dokumenter som omhandler formuesforvaltningen, men i mange tilfeller også dokumenter som inneholder taushetsbelagt informasjon, for eksempel personopplysninger. Jeg kan imidlertid ikke se at det er avgjørende reelle hensyn som taler mot en slik konklusjon som forskriften legger til rette for. Spørsmålene om offentlighet for dokumenter i de kommunale pensjonskassene ble gjenstand for betydelig oppmerksomhet under forberedelsen av forskriften. Blant annet innga De selvstendige kommunale pensjonskasser et grundig høringsnotat 22. oktober 2007, hvor en rekke av de argumentene som Trondheim kommunale pensjonskasse i angjeldende sak har anført også fremgikk. Det gjaldt også spørsmålet om pensjonskassenes konkurransesituasjon tilsa at de falt utenfor offentlighetsloven. Når det, til tross for dette, ble funnet at en unntaksregel av den karakter som forskriftens § 1 tredje ledd bokstav b inneholder, ville være den mest hensiktsmessige løsning overfor pensjonskassene, antar jeg at dette berodde på en avveining av de kryssende hensyn som gjorde seg gjeldende, og som departementet var gjort særlig oppmerksom på. Når spørsmålet om offentlighet i realiteten har vært vurdert av departementet i tilknytning til utarbeidelsen av den generelle offentlighetsforskriften så sent som i 2008, vil det være vanskelig å se at det har funnet sted senere endringer som kan tillegges avgjørende betydning i favør av en annen fortolkning. Slik rettskildesituasjonen er i dag, bør eventuelt offentlighetsforskriften endres dersom innsyn i pensjonskassenes dokumenter ikke skulle være ønskelig.
Avslutning
Jeg kan i lys av foranstående ikke se det annerledes enn at Trondheim kommunale pensjonskasse omfattes av offentlighetsloven uavhengig av den konkurransesituasjon den befinner seg i. Dens dokumenter vil da i utgangspunktet være offentlige på vanlig måte. Dokumenter som knytter seg til dens formuesforvaltning vil likevel være unntatt etter offentlighetsforskriften § 1 tredje ledd bokstav b.
Fylkesmannen har ikke vurdert innsyn i de enkelte dokumenter, ettersom det ble lagt til grunn at offentlighetsloven overhodet ikke kom til anvendelse. Jeg må derfor be om at innsynsspørsmålet nå vurderes på nytt med det utgangspunktet jeg har angitt ovenfor.
Med dette er min behandling av klagen avsluttet, men jeg ber om å bli holdt orientert om resultatet av fylkesmannens fornyede behandling.»
13. desember 2011 fattet fylkesmannen nytt vedtak i saken, hvor slutningen lød:
«Trondheim kommunale pensjonskasse vedtak av 07.12.2010, oppheves. Saken sendes tilbake for ny behandling.»