Sakens bakgrunn
A ba 23. juni 2021 Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) om innsyn i alle dokumenter knyttet til «Oppdrag 38». «Oppdrag 38» refererer til HODs oppdrag til Folkehelseinstituttet om fornyet vurdering av vaksinering av lærere og barnehageansatte som har nærkontakt med mange barn. HOD avslo innsynskravet 6. juli 2021 med henvisning til offentleglova § 14 for et regjeringsnotat om saken, samt offentleglova § 15 tredje ledd for et møtereferat med vedlegg. Utvidet begrunnelse for avslaget ble gitt 9. juli 2021.
A klaget inn avgjørelsen for Sivilombudet 13. juli 2021.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke deler av saken nærmere.
I undersøkelsesbrev herfra ba vi HOD redegjøre for hvorfor det er nødvendig å gjøre unntak for det aktuelle møtereferatet og vedlegget for å sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser. Vi ba også om en konkret vurdering for hvert av dokumentene, herunder om innholdet ble ansett å være fortrolige råd eller har karakter av å være generelle premisser. Sist ble departementet bedt om å utdype meroffentlighetsvurderingen etter offentleglova § 11 og gi en redegjørelse for hvilke hensyn som taler henholdsvis for og imot hel eller delvis meroffentlighet, og for avveiningen mellom disse hensynene.
HOD svarte at det på flere punkter i møtereferatet drøftes ulike strategier på områder hvor de endelige beslutningene ennå ikke er fattet. Videre pekte departementet på at referatet også inneholdt informasjon som kunne være børssensitiv og taushetsbelagt i medhold av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. HOD svarte også at innsyn i dokumentene ville skade diskusjonene på disse møtene, og at det er en reell fare for at departementets og regjeringens beslutningsgrunnlag vil bli reelt skadelidende dersom det gis innsyn.
Når det gjaldt meroffentlighetsvurderingen viste HOD til departementets behov for å kunne ha gode drøftinger med de relevante aktørene, for å få gode råd, vurderinger, innspill og redegjørelser. Departementet svarte også at det vil være direkte uheldig for regjeringens arbeid med pandemien dersom de innspill, råd og vurderinger som gis, blir påvirket av muligheter for at det blir gitt innsyn.
Klageren kom deretter med merknader til departementets svarbrev.
Sivilombudets syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
Utgangspunktet etter offentleglova § 3 er at alle kan kreve innsyn i saksdokumenter, journaler eller lignende register for organet. Unntak fra innsynsretten krever hjemmel i lov eller forskrift gitt med hjemmel i lov.
Det følger av offentleglova § 15 første ledd første punktum at et organ kan gjøre unntak fra innsyn for dokumenter organet har innhentet fra et underordnet organ til bruk i den interne saksforberedelsen, når det er nødvendig for å sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser. Av Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134 fremgår at det bare kan gjøres unntak dersom det er fare for at innsyn vil skade interne avgjørelsesprosesser hos mottakeren. I Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 104 presiseres at nødvendighetsvilkåret først og fremst gjør seg gjeldende der et underordnet organ gir fortrolige råd og vurderinger om hvilket standpunkt et overordnet organ bør ta i en sak. Hvis dokumentet kun inneholder generelle premisser som skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget til mottakeren, f.eks. generelle redegjørelser for faktisk forhold, vil det som hovedregel ikke være anledning til å unnta dokumentet, heller ikke når dokumentene inngår i saker der organene samarbeider tett, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134. Ombudet har i flere uttalelser, se for eksempel uttalelse 20. juli 2016 (SOM-2016-1004), lagt til grunn at kjerneområdet for unntaket er behovet for fri og fortrolig meningsutveksling i saksforberedelsen. Behovet for hemmelighold vil variere fra dokument til dokument, og vurderingen av om unntak er nødvendig må derfor gjøres konkret og individuelt ut fra innholdet i det aktuelle dokumentet, jf. ombudets uttalelse 27. april 2011 (SOM-2010-2832).
Det er bare eventuelle skadevirkninger hos mottakerorganet som er relevant, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134. Eventuelle skadevirkninger for avsenderorganet vil imidlertid kunne være et relevant moment i vurderingen av hvilke langsiktige konsekvenser offentliggjøring vil kunne få for samarbeidet mellom avsenderorganet og mottakerorganet. Det vil derfor kunne være relevant å legge vekt på at innsyn kan skade fremtidige interne avgjørelsesprosesser, «ved at organ ein samarbeider tett med kan bli meir tilbakehaldne med å komme med frimodige råd og vurderingar». Vurderingstemaet er følgelig om innsyn i opplysningene i de aktuelle dokumentene vil kunne føre til at avsenderorganet vil vegre seg for å gi samme type opplysninger til mottakerorganet i en senere beslutningsprosess av samme karakter.
Av offentleglova § 15 tredje ledd følger det at unntakene i bestemmelsen gjelder tilsvarende for dokumenter om innhenting av dokumenter som er nevnt i første og andre ledd og innkallinger til og referat fra møte mellom overordnet og underordnet organ, mellom departement og mellom et organ og noen som gir råd eller vurderinger som er nevnt i andre ledd. At unntaket gjelder tilsvarende, innebærer at skadevilkåret i første og andre ledd må være oppfylt når det skal gjøres unntak etter tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 136.
Selv om unntaksbestemmelsen i offentleglova § 15 tredje ledd gjelder hele dokumenter, må det foretas en merinnsynsvurdering i tråd med offentleglova § 11. Det fremgår av Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, på side 121 at det vil være særlig aktuelt å gi merinnsyn hvor det bare er klart avgrensede deler av dokumentet som inneholder opplysninger som det er nødvendig å gjøre unntak for.
2. Kan møtereferatet og vedlegget unntas etter offentleglova § 15 tredje ledd?
HOD har fastholdt at det er nødvendig å unnta møtereferatet og vedlegget fra offentlighet for sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser i departementet. Departementet har vist til at det er viktig at det ikke er tvil om hva de endelige konklusjonene går ut på, og at det er uheldig om det gis innsyn i de ulike drøftingene før de endelige beslutningene tas.
Sivilombudet er enig med departementet i at det kan tenkes uheldige skadevirkninger om det gis innsyn i ulike drøftinger før den endelige beslutningen skal tas. Ombudet er også enig i at det er relevant å vurdere også potensielle fremtidige skadevirkninger for senere møter og referater. Departementets begrunnelse og vurdering av nødvendighetsvilkåret fremstår imidlertid som svært generell og i liten grad knyttet opp mot dokumentenes konkrete innhold. Slik begrunnelsen til HOD er utformet vil alle møtereferater fra møter mellom HOD og underliggende organer i forbindelse med håndteringen av koronapandemien kunne unntas offentlighet, uavhengig av det konkrete innholdet.
Møtereferatet inneholder blant annet opplysninger som etter ombudets syn fremstår som ren faktainformasjon og ikke råd og vurderinger. Som eksempler nevnes opplysninger om meldte bivirkninger av vaksinene i Norge og utlandet, samt status for hvor mange vaksinedoser som er satt. Det samme gjelder også store deler av vedlegget til referatet.
Videre inneholder møtereferatet opplysninger som knytter seg til drøftelse av ulike strategier på områder hvor de endelige beslutningene ennå ikke var fattet på tidspunktet for møtet. HOD har nevnt som eksempel punktene om vaksinasjon av studenter og vaksinasjon av barn og unge.
Ombudet påpeker at disse oppdragene ble sluttført og informasjon om disse ble tilsynelatende publisert offentlig før departementet avslo innsynskravet 6. juli 2021. Nyhetssak og «Svar på Oppdrag: Vaksinering av studenter som har annen bostedskommune enn studiekommune» ble publisert på FHIs hjemmesider 22. juni 2021, og nyhetssak og «Svar på oppdrag 37 – Koronavaksinasjon av ungdom» ble publisert 5. juli 2021. Det er for ombudet uklart hvilken skade som kan oppstå dersom informasjonen om disse oppdragene i møtereferatet offentliggjøres i etterkant av at oppdragene er levert, og i etterkant av at det underliggende organets faglige råd og vurderinger er publisert.
Etter ombudets syn inneholder store deler av dokumentene generelle premisser og faktiske opplysninger. Det er videre uklart for ombudet hvordan innsyn vil kunne skade departementets saksforberedelse eller fremtidig samhandling mellom departementet og FHI. Publiseringene på FHIs hjemmesider er preget av åpenhet omkring hvilke faglige råd og vurderinger som er gitt i ulike situasjoner. Departementet har ikke utdypet nærmere hvorfor FHI skulle bli mer tilbakeholdne med å komme med faglige råd og vurderinger dersom disse ikke kan unntas offentlighet.
HOD har også i svaret hit påpekt at det ikke er referatplikt fra møtene og at innsyn vil kunne medføre at det ikke blir skrevet referat eller at de ikke blir skrevet like detaljert som i dag. Ombudet kan ikke se at dette ser relevante hensyn å vektlegge i vurderingen av om offentleglova § 15 tredje ledd kommer til anvendelse. Ombudet påpeker at der et bestemt referat inneholder konkrete råd og vurderinger av en slik art at vilkårene i § 15 tredje ledd er oppfylt, vil referatet kunne unntas fra offentlighet.
Ombudet er kommet til at det på bakgrunn av den begrunnelsen som er gitt fra HOD, er begrunnet tvil om vilkårene for unntak i § 15 tredje ledd er oppfylt for både møtereferatet og vedlegget. Ombudet har ikke vurdert om enkelte av opplysningene kan unntas offentlighet på annet grunnlag.
3. Merinnsynsvurderingen
Det følger av offentleglova § 11 at et organ, når det er adgang til å gjøre unntak fra innsyn, likevel skal vurdere å gi helt eller delvis merinnsyn. Det avgjørende for vurderingen av om det skal gis merinnsyn er om «omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak». For å kunne nekte innsyn må det foreligge et reelt og saklig behov for nektelsen. Det må vurderes «om dei omsyna som ligg til grunn for unntaksføresegna gjer seg gjeldande i det aktuelle tilfellet», se Ot.prp.nr. 102 (2004–2005) side 129. Dersom dette er tilfelle, må disse hensynene avveies mot de hensynene som taler for å gi innsyn i de aktuelle dokumentene. Det følger også av dette at det må foretas en konkret vurdering for det enkelte dokument.
I svaret hit har HOD vist til at departementets behov for å kunne ha gode drøftinger med de relevante aktørene innenfor koronavaksinasjonsprogrammet må veie tyngre enn offentlighetens behov for innsyn i disse opplysningene. Departementet mente at det kan skade regjeringens arbeid med pandemien dersom de innspill, råd og vurderinger som gis blir påvirket av muligheten for at det blir gitt innsyn. Hensynene som taler for offentlighet, ble ikke nærmere angitt.
HODs vurdering synes å bygge på et standpunkt om at møtereferater og tilhørende vedlegg fra disse styringsmøtene generelt ikke bør være offentlige. Offentleglovas utgangspunkt er likevel at det må foretas en konkret vurdering for det enkelte dokument. Det fremgår ikke av departementets vurderinger hvorvidt det ble vurdert å gi delvis innsyn i et eller begge dokumenter. Deler av innholdet i dokumentene er av en slik karakter at de hensyn som taler for å avslå innsyn, i liten grad gjør seg gjeldende. Det samme gjelder de delene som inneholder informasjon som var offentlig tilgjengelig andre steder på tidspunktet for departementets avgjørelse. Etter ombudets syn fremstår departementets merinnsynsvurdering på denne bakgrunn som mangelfull.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at det på bakgrunn av den begrunnelsen som er gitt fra HOD, er begrunnet tvil om vilkårene for unntak i § 15 tredje ledd er oppfylt for både møtereferatet og vedlegget. Videre er ombudet kommet til at departementets merinnsynsvurdering er mangelfull.
Ombudet ber departementet vurdere saken på nytt og orientere ombudet om den nye vurderingen innen 5. oktober 2021.