Sakens bakgrunn
Koronakommisjonen ba 2. september 2020 Statsministerens kontor (SMK) om å få oversendt «all informasjonsutveksling (sms, e-poster, logger av telefonsamtaler mv.) mellom personer som var involvert i vurderinger og beslutninger i forkant av nedstengningen 12. mars 2020. Vi ber om all korrespondanse som ble utvekslet fra og med 4. mars 2020, og som belyser møtevirksomhet, vurderinger, beslutninger og annen relevant dialog omkring nedstengningen». Journalist A i NRK ba 7. oktober 2020 SMK om innsyn i hele dette materialet, samt svaret på henvendelsen til Koronakommisjonen.
De aktuelle dokumentene er:
- Dokument 1 er et organinternt dokument ved SMK.
- Dokument 2 til 15 er korrespondanse innad i regjeringen.
- Dokument 16 og 17 er korrespondanse mellom SMK og departementene.
- Dokument 18 er en invitasjon til Kriserådsmøte.
- Dokument 19 og 20 er korrespondanse mellom ambassaden i Italia og SMK, og mellom SMK og Utenriksdepartementet (UD).
- Dokument 21 er en e-post fra politisk rådgiver i Helse- og omsorgsdepartementet (HOD) til stabssjef ved SMK som inneholder en oversendelse av dokumenter som HOD har innhentet fra Helsedirektoratet.
- Dokument 22 er en e-post fra HOD til øvrige departementer med informasjon og råd om pandemisituasjonen.
SMK avslo innsynskravet. I e-post 9. november 2020 ga SMK en utvidet begrunnelse for avslaget. SMK unntok dokumentene 1-18 med henvisning til offentleglova § 14 første ledd, dokument 19 og 20 med henvisning til offentleglova § 14 første ledd og § 15 første ledd første punktum og offentleglova § 14 første ledd, § 15 første ledd annet punktum og § 15 tredje ledd, og dokumentene 21 og 22 med henvisning til offentleglova § 15 første ledd første punktum og § 15 tredje ledd.
Journalisten klaget til ombudsmannen over SMKs avgjørelse.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke deler av saken nærmere. Det ble ikke funnet grunnlag for nærmere undersøkelser av unntakene gjort for dokument 2 til 18, eller dokument 20.
I undersøkelsesbrev herfra ba vi SMK redegjøre for når dokument 1 ble utarbeidet og til hvilket formål, samt for den interne saksforberedelsen som dokumentet har inngått i. For dokumentene unntatt etter offentleglova § 15 første og tredje ledd, ba vi SMK svare på om dokumentene kan unntas av hensyn til fare for skade for den interne saksforberedelsen og langsiktige virkninger uavhengig av hva slags opplysninger dokumentene inneholder.
I svaret hit redegjorde SMK for utarbeidelsen og saksforberedelsen dokument 1 inngikk i. SMK svarte at dokumentet er en sammenstilling av interne nedtegnelser på kontoret i perioden 4. til 12. mars som ble utarbeidet som ledd i interne forberedelser til møtet med Koronakommisjonen.
Vi ba også om en konkret redegjørelse for hvordan innsyn i opplysninger i dokument 19, 21 og 22 vil kunne skade interne avgjørelsesprosesser, og om det vil ha betydning for vurderingen om opplysningene er offentlig tilgjengelig andre steder. SMK ble også bedt om å redegjøre for hvordan dokument 22 ble innhentet, og om en nærmere redegjørelse for merinnsynsvurderingene.
SMK foretok deretter en ny vurdering og ga fullt innsyn i dokument 19 og deler av dokument 21. For de resterende delene av dokument 21 fremholdt SMK at unntak er nødvendig for å sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser. Det ble vist til at dokumentets karakter, den sammenheng det er oversendt i, samt mer langsiktige skadevirkninger ved å offentliggjøre innholdet. SMK skrev videre at «[d]okumentets innhold, isolert sett, tilsier ikke alene at det er behov for unntak», men at det vil ha langsiktige skadevirkninger å gi innsyn i agendaen for statssekretærmøtet.
Hva gjaldt dokument 22 svarte SMK at dokumentet inneholder e-postutveksling internt i departementsrådsgruppen som må regnes som et organ, og som dermed kan unntas etter offentleglova § 14 første ledd. SMK svarte også at offentleglova § 15 første ledd annet punktum kan hjemle unntak.
Vi fant på denne bakgrunn grunn til å stille SMK ytterligere spørsmål. For dokument 22 ba vi SMK redegjøre for organiseringen av departementsrådgruppen, herunder blant annet om organiseringen av gruppen, arbeidsoppgavene, samt hyppighet og form på møtene. SMK ble også bedt om å gi en nærmere redegjørelse for de konkrete skadevirkningene, både på kort og lang sikt, av å gi innsyn i dokument 21.
SMK svarte at departementsrådgruppen består av alle departementsrådene og regjeringsråden, og at regjeringsadvokaten også har deltatt på møtene siden 2001. Gruppen har eksistert i mer enn 20 år og har faste ukentlige møter. Gruppens oppgave er å bidra til koordinering av arbeidet i departementsfellesskapet, og drøfte spørsmål og problemstillinger av felles interesse for departementene og SMK.
Når det gjaldt dokument 21 svarte SMK at statssekretærgruppen, på samme måte som regjeringen, har behov for en sfære for fri utveksling av råd mv. Innsyn i korrespondanse som gjelder planleggingen av slike møter, herunder utkast til agenda, vil gi innsikt i hvilke saker regjeringen arbeider med og vil heve terskelen for skriftlig kommunikasjon.
Ombudsmannens syn på saken
1. Unntak for interne dokumenter – offentleglova § 14 første ledd
Utgangspunktet etter offentleglova § 3 er at alle kan kreve innsyn i saksdokumenter, journaler eller lignende register for organet. Unntak fra innsynsretten krever konkret hjemmel.
Etter offentleglova § 14 første ledd kan et organ gjøre unntak fra innsyn for dokumenter som organet har utarbeidet «for si eiga interne saksførebuing». Unntaket gjelder bare dokumenter utarbeidet for saksforberedelsen i organet. Typiske eksempler er «framlegg, utkast, konsept, skisser, utgreiingar og liknande arbeidsdokument som blir utarbeidd undervegs i prosessen», se Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 95.
I forarbeidene oppstilles følgende utgangspunktet om hva som utgjør et organ, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 130:
«Det generelle utgangspunkt er at en organisasjon som utad framstår som en selvstendig enhet, må regnes som ett forvaltningsorgan. Foruten organiseringa må det bl.a legges vekt på om enheten har selvstendig avgjørelsesmyndighet.»
Sentralt i vurderingen er altså om enheten utad fremstår som en selvstendig enhet, og om den har selvstendig avgjørelsesmyndighet. Oppnevnte eller opprettede arbeidsgrupper og utvalg mv. kan imidlertid også være egne organer, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 131:
«En arbeidsgruppe som er oppnevnt av et organ for å utrede en særskilt sak, må normalt regnes som en del av det organet som har oppnevnt den. Intern saksforberedende korrespondanse mellom utvalget og organet – typisk et departement – vil følgelig kunne unntas fra offentlighet etter § 5 første ledd.
Formelle granskingskommisjoner, klagenemnder, lovbestemte råd og utredningsutvalg som er oppnevnt ved kongelig resolusjon, vil som utgangspunkt være egne organer i offentlighetslovens forstand. Hvor grensen skal trekkes, må i tvilstilfelle avgjøres etter en konkret helhetsvurdering der det bl.a legges vekt på hjemmelsgrunnlaget for oppnevnelsen, arbeidets varighet, graden av egen organisasjon, mandatet og sammensetningen.
Koordineringsutvalg mv. som opprettes for å samordne aktiviteten til flere organer politisk, faglig eller administrativt, må ofte regnes som egne organer, og ikke som hjelpeorganer for et bestemt organ.»
SMK fastholdt etter undersøkelsene herfra at dokument 1 og 22 skal unntas etter offentleglova § 14 første ledd. Ombudsmannen har etter SMKs svar hit ingen avgjørende merknader til vurderingen for dokument 1.
Når det gjelder dokument 22, har SMK i svaret hit redegjort nærmere for departementsrådgruppen, dennes sammensetning og formål. Ombudsmannen slutter seg til SMK sin vurdering av at gruppen må anses som et organ i offentleglovas forstand, slik at § 14 kan komme til anvendelse. Ombudsmannen har ingen avgjørende merknader til departementets vurdering her.
2. Unntak for dokumenter innhentet utenfra for den interne saksforberedelsen – offentleglova § 15 første og tredje ledd
Det følger av offentleglova § 15 første ledd første punktum at et organ kan gjøre unntak fra innsyn for dokumenter organet har innhentet fra et underordnet organ til bruk i den interne saksforberedelsen, når det er nødvendig for å sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser. Av Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134 fremgår at det bare kan gjøres unntak dersom det er fare for at innsyn vil skade interne avgjørelsesprosesser hos mottakeren. I Justis- og beredskapsdepartementets Rettleiar til offentleglova, G-2009-419, side 104 presiseres at nødvendighetsvilkåret først og fremst gjør seg gjeldende der et underordnet organ gir fortrolige råd og vurderinger om hvilket standpunkt et overordnet organ bør ta i en sak. Hvis dokumentet kun inneholder generelle premisser som skal inngå i avgjørelsesgrunnlaget til mottakeren, f.eks. generelle redegjørelser for faktisk forhold, vil det som hovedregel ikke være anledning til å unnta dokumentet, heller ikke når dokumentene inngår i saker der organene samarbeider tett, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134. Ombudsmannen har i flere uttalelser, se for eksempel uttalelse 20. juli 2016 (SOM-2016-1004), lagt til grunn at kjerneområdet for unntaket er behovet for fri og fortrolig meningsutveksling i saksforberedelsen. Behovet for hemmelighold vil variere fra sak til sak, og vurderingen av om unntak er nødvendig må derfor gjøres konkret og individuelt ut fra innholdet i det aktuelle dokumentet, jf. ombudsmannens uttalelse 27. april 2011 (SOM-2010-2832).
Det er bare eventuelle skadevirkninger hos mottakerorganet som er relevant, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 134. Eventuelle skadevirkninger for avsenderorganet vil imidlertid kunne være et relevant moment i vurderingen av hvilke langsiktige konsekvenser offentliggjøring vil kunne få for samarbeidet mellom avsenderorganet og mottakerorganet. Det vil derfor kunne være relevant å legge vekt på at innsyn kan skade fremtidige interne avgjørelsesprosesser, «ved at organ ein samarbeider tett med kan bli meir tilbakehaldne med å komme med frimodige råd og vurderingar». Vurderingstemaet er følgelig om innsyn i opplysningene i de aktuelle dokumentene vil kunne føre til at avsenderorganet vil vegre seg for å gi samme type opplysninger til mottakerorganet i en senere beslutningsprosess av samme karakter, jf. ombudsmannens årsmelding for 2009 side 115 (SOMB-2009-20).
Av offentleglova § 15 tredje ledd følger det at unntakene i bestemmelsen gjelder tilsvarende for dokumenter om innhenting av dokumenter som er nevnt i første og andre ledd og innkallinger til og referat fra møte mellom overordnet og underordnet organ, mellom departement og mellom et organ og noen som gir råd eller vurderinger som er nevnt i andre ledd. At unntaket gjelder tilsvarende, innebærer at skadevilkåret i første og andre ledd må være oppfylt når det skal gjøres unntak etter tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 136.
SMK har fastholdt at innsyn i de resterende delene av dokument 21 som ikke er offentliggjort, vil kunne ha skadevirkninger både for håndteringen av den enkelte sak, og på lengre sikt. Den øvrige begrunnelsen er i all hovedsak generell og knytter seg til dokumentets karakter. SMK har vist til at statssekretærgruppen har behov for en sfære for fri utveksling av råd mv. og at innsyn i korrespondanse som gjelder planleggingen av slike møter, herunder utkast til agenda, vil heve terskelen for skriftlig kommunikasjon. Det er også vist til at det ikke gis innsyn i agendaen for møtene i regjeringen.
Ombudsmannen er enig i at også langsiktige skadevirkninger er relevant i vurderingen av om nødvendighetsvilkåret i offentleglova § 15 første ledd er oppfylt. Ombudsmannen er videre enig i at dokumentets karakter kan være relevant. SMKs begrunnelse og vurdering av nødvendighetsvilkåret for dokument 21 fremstår imidlertid som svært generell og lite knyttet opp mot dokumentets konkrete innhold. Slik begrunnelsen til SMK er utformet vil all kommunikasjon om planlegging av møter i statssekretærgruppen, herunder agendaer for møtene, alltid kunne unntas offentlighet, uavhengig av det konkrete innholdet. En slik rettsanvendelse er etter ombudsmannens syn ikke i tråd med formålet bak offentleglova § 15 første ledd første punktum. Det er ikke gitt et generelt unntak for dokumenter som omhandler møter i statssekretærgruppen. Statssekretærgruppen har andre funksjoner og en annen beslutningsmyndighet enn Regjeringen. Selv om man legger til grunn at agenda og dokumenter til regjeringskonferanser er unntatt offentlighet, uten at det er gitt en generell hjemmel for slike dokumenter i offentleglova, kan ombudsmannen uansett ikke se at det er rettslig grunnlag for å utvide unntaket for innsyn til generelt også å gjelde statssekretærgruppen.
Konklusjon
Ombudsmannen er kommet til at det er begrunnet tvil om den delen av dokument 21 som er unntatt offentlighet, kan unntas med den begrunnelsen SMK har gitt. Det fremgår ikke i tilstrekkelig grad hvorfor unntak i det konkrete tilfelle er nødvendig for sikre forsvarlige interne avgjørelsesprosesser.
Ombudsmannen ber SMK vurdere saken på nytt og orientere ombudsmannen om den nye vurderingen innen 21. juni 2021.