Sakens bakgrunn
En journalist i E24 søkte om innsyn i «innsidelister» som Barne- og familiedepartementet hadde ført de siste to årene. Departementet avslo kravet i avgjørelse 31. juli 2023 og nærmere begrunnelse 15. august 2023. Departementet avslo kravet om innsyn under henvisning til adgangen til å unnta organinterne dokumenter i offentleglova § 14 første ledd. Det ble ikke utvist merinnsyn jf. § 11. Begrunnelsen for at det ikke ble utvist merinnsyn var at «[f]or de aktuelle dokumentene anses hensynet til å ivareta en åpen og fri dialog i den interne saksbehandlingen å veie tyngre enn hensynet til offentlighet». Saken ble brakt inn for ombudet i klage 18. september 2023.
Våre undersøkelser
Vi mottok sakens dokumenter fra Barne- og familiedepartementet 29. september 2023. Vi fant grunn til å undersøke saken nærmere og i brev 23. oktober 2023 stilte vi spørsmål til Barne- og familiedepartementet på bakgrunn av klagen og de mottatte saksdokumentene fra departementet.
På en av listene som ble oversendt fra departementet sto det skrevet ordet «konfidensielt». Vi stilte derfor enkelte spørsmål innledningsvis til gradering etter sikkerhetsloven og lovbestemt taushetsplikt. Departementet svarte i et separat brev 30. oktober 2023 at påføringen kun viste til at «dokumentet skal behandles på en fortrolig måte internt i departementet. Dette er ikke en gradering av dokumentet som KONFIDENSIELT etter Sikkerhetsloven, da ville graderingen og hjemler for dette vært påført etter reglene i Sikkerhetsloven, noe det ikke er i gjeldende dokument.»
Vi ba departementet svare på spørsmål knyttet til merinnsynsvurderingen og ba først opplyst om listene hadde allmenn interesse og om at departementet måtte utdype hvordan utgivelse av listene kan skade åpen og fri diskusjon i den interne saksbehandlingen dersom de gis ut. Departementet ble også bedt opplyse hvordan det hadde vurdert tidsaspektet knyttet til det enkelte dokument og om det hadde betydning om personene på listene fortsatt innehadde innsideinformasjon. Til sist stilte vi spørsmål om i hvilken grad helt eller delvis innsyn ville virke forstyrrende på den interne saksbehandlingen i dag og om hvorvidt deler av innholdet i dokumentene er av en slik karakter at hensynet for å unnta offentlighet ikke gjør seg like sterkt gjeldende.
Departementet ble bedt om å oversende eventuelle egne rutiner, retningslinjer, instrukser eller lignende for behandling av innsideinformasjon og føring av innsidelister.
Barne- og familiedepartementet svarte på de øvrige spørsmålene i brev 17. november 2023. Departementet viste til redegjørelsen fra Statsministerens kontor i brev 17. november 2023 til ombudet i sak med referanse her 2023/4247, se uttalelse 2. februar 2024 i sak 2023/4247. Statsministerens kontor omtalte innsidelistene som innsideoversikter. Grunnen antas å være for å skille disse oversiktene fra innsidelister som er regulert av markedsmisbruksforordningen (MAR) artikkel 18 som gjelder som norsk lov jf. verdipapirhandelloven § 3-1. Statsministerens kontor og departementene er ikke er omfattet av plikten til å føre innsidelister etter MAR.
På bakgrunn av vår undersøkelse vurderte Barne- og familiedepartementet innsynskravet på nytt og kom til at det kunne utvises delvis merinnsyn i de to innsideloversiktene som kravet omfattet. Under henvisning til at innsynskravet knyttet seg til oversikter utarbeidet over en lang periode og ikke gjaldt spesifikke saker, kom departementet til at det kunne gis innsyn i navnene på oversiktene, men at avslaget ble opprettholdt for de øvrige delene. Departementet skrev i begrunnelsen følgende:
«Vi vil sladde opplysninger i oversiktene som er egnet til å identifisere hvilken sak oversikten knyttet seg til og tidspunktet saken ble behandlet på. Siden det aktuelle innsynskravet gjelder alle saker over en lang tidsperiode (de siste to årene), vil det i praksis ikke være mulig å identifisere hvilken sak den enkelte listen knytter seg til. Hensynet til å sikre fortrolighet rundt regjeringens interne saksbehandling er derfor ivaretatt.»
Den nye avgjørelsen forelå 7. desember 2023.
I svarbrevet til ombudet 17. november 2023 viste Barne- og familiedepartementet i hovedsak til Statsministerens kontors redegjørelse gitt i sak med referanse her 2023/4247 under henvisning til at departementets innsideoversikter også knyttet til seg saker behandlet i regjering. Departementet opplyste i tillegg at det ikke var vurdert nærmere om innsideoversiktene fortsatt inneholder innsideinformasjon eller andre taushetsbelagte opplysninger, men at å gi delvis innsyn slik det nå ville bli gjort, ikke ville røpe opplysninger underlagt lovbestemt taushetsplikt. Departementet pekte på under henvisning til Statsministerens kontors redegjørelse at det må gjøres et skille på pågående og avsluttede saker og at det vil være et «tungtveiende og normalt avgjørende argument mot å utvise meroffentlighet dersom innsyn i innsidelisten vil være egnet til å røpe at en saker behandlet i regjering og eventuelt også når den ble behandlet». Departementet viste også at dette gjaldt både der informasjonen kom frem av selve innsideoversikten og der det kunne trekkes slutninger om dette dersom oversikten ble sett i sammenheng med annen tilgjengelig informasjon. Etter en konkret vurdering kunne det unntaksvis utvises meroffentlighet ved å gi helt eller delvis innsyn i en innsideoversikt. Departementet oppsummerte merinnsynsvurderingen slik:
«Sentralt i helhetsvurderingen vil være om (i) innsynskravet gjelder én eller flere konkrete saker som det er stor allmenn interesse for, (ii) om hvorvidt det allerede er offentlig kjent at og når saken ble behandlet i regjering og (iii) om innsyn kan gis helt eller delvis uten å røpe sensitive detaljer om fremgangsmåten i regjeringens saksbehandling.»
Departementet redegjorde for sine rutiner for føring av innsideoversikter.
Sivilombudets syn på saken
1. Rettslige utgangspunkter
Utgangspunktet er at forvaltningsorganets saksdokumenter er offentlige, jf. offentleglova § 3. Etter offentleglova § 14 første ledd kan et organ gjøre unntak fra innsyn for dokumenter som organet har utarbeidet for sin egen interne saksforberedelse. Dokumentet mister som utgangspunkt sin organinterne karakter dersom det er sendt ut av organet. Et departement regnes som ett organ, det samme gjelder SMK. Regjeringen som kollegium regnes også som et eget organ og dokumenter der det utveksles fortrolige politiske vurderinger mellom departementene og/eller SMK før en regjeringskonferanse regnes som regjeringens organinterne dokumenter, se NOU 2003:30 Ny offentlighetslov kapittel 10.6.4.6.2 jf. kapittel 10.6.4.6.1 og også Ot.prp.nr. 102 (2004-2005) side 131.
Der et organ har adgang til å unnta et dokument fra offentlighet, skal organet likevel alltid vurdere å gi helt eller delvis innsyn (merinnsyn), se offentleglova § 11. Det avgjørende for vurderingen av om det skal gis merinnsyn er om «omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak». For å kunne nekte innsyn må det foreligge et reelt og saklig behov for nektelsen, se SOMB-2009-20 (2009 s 115). Det må vurderes «om dei omsyna som ligg til grunn for unntaksføresegna gjer seg gjeldande i det aktuelle tilfellet», se Ot.prp.nr.102 (2004–2005) side 129. Dersom det er hensyn som taler mot offentlighet, må disse hensynene likevel avveies mot de hensynene som taler for å gi innsyn i de aktuelle dokumentene (en konkret interesseavveining).
Justisdepartementets veileder til offentleglova (G-2009-419) viser til at det at et dokument gjelder en sak av stor allmenn interesse, vil være et moment som taler for merinnsyn, se punkt 4.9.2 side 65. Videre følger det av samme punkt i veilederen at skadevirkningene ved å gi innsyn som regel vil bli mindre etter hvert som tiden går, og at det ofte vil være større grunn til å utvise merinnsyn etter at saken er avsluttet.
Sentralt for unntaksbestemmelsen i offl. § 14 første ledd for organinterne dokumenter, står hensynet til at forvaltningen skal kunne ha en intern sfære der informasjon kan holdes fortrolig. Det er «interne vurderinger og meningsbrytninger på veien mot et standpunkt» som bør kunne unntas fra offentligheten, jf. Ot.prp.nr.102 (2004–2005) punkt 6.4.1 side 53 og veilederen til offentleglova punkt 7.1 side 91. I Ot.prp.nr.102 (2004-2005) samme sted, er det videre lagt særlig vekt på ønskeligheten av klare ansvarsforhold utad, og at det ikke skapes tvil om hva som er forvaltningsorganets beslutning eller synspunkt.
Å kunne unnta fra offentlighet interne meningsbrytninger på et tidlig trinn i saksbehandlingen, bidrar blant annet til å fremme en best mulig avgjørelse i saken, samtidig som det motvirker at forvaltningen i større grad velger muntlige kommunikasjonsformer i stedet for skriftlige. Dokumenter som inneholder råd og vurderinger, ligger derfor i kjerneområdet for § 14 første ledd, jf. veilederen punkt 7.5 side 121. Det er hensynet til at «andre organ eller personar innanfor det same organet blir meir tilbakehaldne med å kome med frimodige råd og vurderingar» som i interne avgjørelsesprosesser skal vernes, jf. veilederen punkt 4.9.2, side 65.
Ifølge veilederen kan dette stille seg annerledes for dokumenter som ligger i randsonen av unntaksbestemmelsen, typisk dokumenter som utelukkende inneholder generelle premisser som er allment kjente eller tilgjengelige. Det samme gjelder for klart avgrensede deler av dokumentet som ikke inneholder råd og vurderinger, jf. veilederen punkt 7.5 side 120. Se også sivilombudets uttalelse 20. oktober 2020 (SOM-2020-1262) der ombudet kom til at det knyttet seg «begrunnet tvil [til] om de to notatene [som inngikk i arbeidet med å fastsette nye rutiner for saksbehandlingen ved inhabilitet] i sin helhet ligger i kjerneområdet for offentleglova § 14 med den følge at hensynene bak unntaksbestemmelsen fullt ut gjør seg gjeldende og kan bli avgjørende for vurderingen av merinnsyn».
I uttalelse 21. september 2021 (SOM-2021-3211) mente ombudet at merinnsynsvurderingen knyttet til møtereferater med vedlegg om vaksineprioritering fremsto som mangelfull og pekte på at «[d]eler av innholdet i dokumentene er av en slik karakter at de hensyn som taler for å avslå innsyn, i liten grad gjør seg gjeldende. Det samme gjelder de delene som inneholder informasjon som var offentlig tilgjengelig andre steder på tidspunktet for departementets avgjørelse.»
2. Innsyn i innsideoversikter
I svarbrevet hit 17. november 2023 fra Statsministerens kontor (SMK) og som departementet har vist til, skriver SMK at det i «relevante saker» føres «en oversikt over hvilke personer som har fått innsideinformasjon og tidspunktet for dette», men at SMK og departementene ikke er omfattet av plikten til å føre innsidelister etter markedsmisbruksforordningen artikkel 18 som gjelder som norsk lov jf. verdipapirhandelloven § 3-1. Grunnen til at det føres oversikter er at det
«sikrer notoritet og er et egnet virkemiddel for å bidra til at informasjonsflyten i saker som inneholder innsideinformasjon blir begrenset og kontrollerbar, i tråd med god forvaltningsskikk og hensynene bak innsidereglene».
Sivilombudet har merket seg departementets rutiner for føring av innsideoversikter og at Statsministerens kontor opplyser at Finansdepartementet har utarbeidet en mal for føring av innsideoversikter.
Saken for ombudet gjelder innsyn i innsideoversiktene som Barne- og familiedepartementet har ført i løpet av de siste to årene.
Ombudet har ikke rettslige innvendinger til departementets vurdering av at oversiktene er organinterne dokumenter og at det derfor er adgang til å unnta dokumentene offentlighet i sin helhet i medhold av offentleglova § 14 første ledd.
3. Merinnsynsvurderingen
Departementet har foretatt en ny merinnsynsvurdering jf. offentleglova § 11 etter at saken ble undersøkt herfra. Ombudet tar til etterretning at det nå er gitt innsyn i de delene av oversiktene som viser navnene som er ført opp på innsideoversiktene. Spørsmålet for ombudet er knyttet til den merinnsynsvurderingen som departementet har gjort av de resterende opplysningene i oversiktene som fortsatt er unntatt offentlighet jf. offentleglova § 14.
Vurderingen av om det burde ha blitt gjort kjent flere opplysninger eller gitt helt innsyn i innsynsoversiktene, jf. offentleglova § 11, hører til forvaltningens skjønn som ombudet bare i begrenset utstrekning kan overprøve, jf. sivilombudsloven § 12.
Departementet har i svarbrevet hit opplyst at de sladdede opplysningene er egnet til å «røpe at en sak er behandlet i regjering og når den ble behandlet, samt – etter omstendighetene – detaljer om fremgangsmåten i regjeringens saksbehandling».
Det er i forarbeidene vist til at regjeringen har behov for fortrolige overveielser av politisk karakter. Dokumenter der det utveksles fortrolige politiske vurderinger før en regjeringskonferanse står i en særstilling og regnes som organinterne dokumenter, og «[u]tkast til regjeringsnotater, som blir behandlet i de berørte departementene, bør også kunne unntas», se NOU 2003:30 Ny offentlighetslov punkt 10.6.4.6.2 jf. punkt 10.6.4.6.1 og offentlighetsmeldingen (St.meld.nr. 32 (1997-98) punkt 5.4.4.3). Se også sivilombudets uttalelse 13. oktober 2022 (SOM-2022-1299).
Innsideoversikter inneholder, dersom malen til Finansdepartementet er fulgt, blant annet informasjon om sak/saksnummer, når oversikten ble opprettet, navnet på de som har fått tilgang til innsideinformasjon og dato/klokkeslett for tilgang. De to oversiktene departementet har ført de siste to årene er i svarbrevet hit opplyst å være knyttet til saker som er behandlet i regjering. Det synes derfor klart at innsyn i innsideoversikter kan avsløre at en sak er behandlet eller er planlagt behandlet i regjeringen og tidspunktet for behandlingen. I retningslinjen «Om r-konferanser» står det i punkt 1.1 at «[d]røftingene i regjering er fortrolige. At en sak er drøftet der, eller planlegges drøftet der, skal ikke omtales utad, heller ikke i brev mellom departementer». Senere står det i punkt 5.7 annet ledd at «[d]agsordenen for regjeringskonferanser er et fortrolig dokument. Departementene må dermed ikke gi opplysninger til offentligheten om når saker skal behandles i regjeringen, fordi dette kan bidra til å svekke regjeringens handlefrihet».
Informasjon om når og eventuelt om en sak skal behandles i regjeringen, vil kunne bidra til forventninger som reduserer muligheten for meningsbrytning og fri vurdering blant regjeringens medlemmer. Det kan også tenkes at det i enkelte saker kan være gode grunner for å holde fortrolighet om at en sak har vært behandlet i regjering eller av en gruppe statsråder på regjeringens vegne, slik som regjeringens sikkerhetsutvalg. Informasjon om at en sak har vært behandlet i regjering kan ha innvirkning på muligheten for en åpen og fri meningsutveksling i fremtidige saker. Særlig kan det gjelde med tanke på forventninger om fremdrift og betydningen det kan ha for tid til åpen meningsutveksling. Ombudet har på denne bakgrunn ikke innvendinger til departementets vurdering og retningslinjen gjengitt i «Om r-konferanser». Det kan være tungtveiende argumenter mot å utvise merinnsyn i opplysninger som vil røpe at en sak skal eller planlegges behandlet i regjering.
Det neste spørsmålet er om hensynet bak unntaket for organinterne dokumenter gjør seg gjeldende der det allerede er vel kjent at en sak er behandlet i regjeringen. Det kan for eksempel gjelde lovforslag eller andre vedtak som alltid behandles av regjeringen.
Departementet synes å legge til grunn at innsideoversikter tilhører samme kategori som regjeringsnotater, dagsorden, protokoller og interne dokumenter knyttet til disse. Sivilombudet deler ikke dette synet. Sentralt for unntaket for organinterne dokumenter, herunder regjeringens dokumenter, er å beskytte frie vurderinger og meningsbrytninger fram mot en beslutning eller et standpunkt. Det er fortrolighet om råd og vurderinger som er kjernen i unntaksbestemmelsen. Som SMK har opplyst i svarbrevet 17. november 2023, inneholder ikke innsideoversikter råd og vurderinger. SMK har opplyst at formålet med oversiktene er å sikre notoritet og at de er et egnet virkemiddel for å «bidra til at informasjonsflyten i saker som inneholder innsideinformasjon blir begrenset og kontrollerbar, i tråd med god forvaltningsskikk og hensynene bak innsidereglene». Formålet og innholdet i oversiktene er derfor noe annet enn regjeringsnotater og øvrige dokumenter som veilederen peker på er dokumenter som «alltid haldast utanom innsyn», se veilederen til offentleglova kapittel 7.5 side 121.
Departementet har vist til behovet for å verne «detaljer om fremgangsmåten i regjeringens saksbehandling». Ombudet finner ikke den samme støtten i lovens forarbeider for å verne om opplysninger i en innsideoversikt om hvem som har mottatt informasjon og når, i tilfeller der det ikke samtidig viser at og eventuelt når saken skal behandles i regjeringen. Momentene departementet og Statsministerens kontor har gitt i svarbrevene hit gjelder behovet for å unnta opplysninger om saksbehandlingsprosessen forut for en (kjent) behandling i regjeringen. I motsetning til behovet for fortrolighet underveis i en prosess, er det vanskelig å se at kunnskap om tidspunktet for behandlingen og rekkefølgen personene som står oppført på oversikten, fikk tilgang til innsideinformasjonen i en avsluttet sak, vil skade den åpne og frie meningsutvekslingen innad i regjeringen. Et ønske om å unngå spørsmål eller debatt om regjeringens saksbehandling, kan være forståelig. Men ombudet kan ikke se at grunnene til det faller sammen med de hensyn unntaket for organinterne dokumenter etter loven og lovens forarbeider, skal ivareta.
På den annen side vil hensynet til allmennhetens interesse kunne være tungtveiende. Saker som avgjøres i regjering må generelt antas å ha stor offentlig interesse. Innsideoversikter gir informasjon om hvilket tidspunkt blant annet regjeringsmedlemmer fikk innsideinformasjon i en sak. Informasjon om regjeringsmedlemmenes og offentlige ansattes handlemåte i slike saker har betydning for allmenhetens tillit til forvaltningen, et hensyn som er lovfestet i offentleglova § 1.
Ombudet legger for øvrig til at informasjon om rekkefølgen personene fikk tilgang til innsideinformasjon heller ikke nødvendigvis samsvarer med rekkefølgen personene fikk informasjon om sakskomplekset eller vise den fulle oversikten over hvilke fagmiljøer/personer som har vært involvert i forberedelsen av en beslutning i regjeringen.
Det er grunn til å påpeke at innsyn i en oversikt i seg selv ikke gir informasjon om hvilke andre departementer som har vært involvert i saken da hvert departement og SMK fører separate oversikter. Selvsagt kan det tenkes at det bes om innsyn i innsideoversikter hos alle involverte departementer og SMK, og at personen på denne måten kan få innsyn i tidspunktene personer ved de enkelte departement har fått innsideinformasjon. Når SMK og departementene har funnet at det kan vises merinnsyn i navnene på innsideoversiktene, er det vanskelig å se at det er tungtveiende grunner for å holde fortrolig tidspunktet for når personene fikk innsideinformasjon så lenge det er kjent at saken er behandlet i regjeringen.
Innsideoversikter med det innholdet de har, er ikke i kjernen av unntaksbestemmelsen i offentleglova § 14. Ombudet kan heller ikke se at de hensynene som er trukket fram i merinnsynsvurderingen, samsvarer med begrunnelsen for unntaksregelen i offentleglova § 14 første ledd. Det er etter ombudets syn feil å vektlegge hensynet til fortrolighet om en avsluttet saksbehandlingsprosess i en merinnsynsvurdering knyttet til innsideoversikter. Hvem som fikk kunnskap om en sak og på hvilket tidspunkt, er faktiske opplysninger som det er vanskelig å se har betydning for de hensyn offentleglova § 14 første ledd skal ivareta. Slik § 14 første ledd er begrunnet i forarbeidene til loven og veilederen til offentleglova, skal unntaket først og fremst beskytte den frie meningsutvekslingen og hensynet til klare ansvarsforhold utad.
Hensynene som er vektlagt i departementets merinnsynsvurdering, gjør seg i begrenset grad gjeldende. De kan dermed heller ikke være avgjørende for vurderingen av merinnsyn i innsideoversikter knyttet til saker det er kjent at regjeringen har behandlet. Det er samtidig på det rene at det kan være stor offentlig interesse i opplysningene.
Etter ombudets syn fremstår merinnsynsvurderingen på denne bakgrunn mangelfull. Barne- og familiedepartementet bes om å vurdere på nytt om det kan gis merinnsyn i hele eller flere deler av de to oversiktene. Det må i så fall foretas en konkret vurdering for hver enkelt oversikt.
Barne- og familiedepartementet bes underrette ombudet om resultatet av den fornyede vurderingen innen 23. februar 2024.
Konklusjon
Sivilombudet har kommet til at det er adgang til å unnta innsideoversikten i medhold av offentleglova § 14 og har ingen innvendinger til departementets vurdering at det er tungtveiende argumenter mot å utvise merinnsyn i opplysninger som kan avsløre at en konkret sak skal behandles/er behandlet i regjering.
Sivilombudet mener merinnsynsvurderingen fremstår som mangelfull for det tilfellet innsideoversikter knytter seg til saker det er offentlig kjent at er behandlet i regjeringen. Innsideoversikter med det innholdet de har, er ikke i kjernen av unntaksbestemmelsen i offentleglova § 14. Ombudet kan heller ikke se at de hensynene som er trukket fram i merinnsynsvurderingen, samsvarer med begrunnelsen for unntaksregelen i offentleglova § 14 første ledd. Det er etter ombudets syn feil å vektlegge hensynet til fortrolighet om en avsluttet saksbehandlingsprosess i en merinnsynsvurdering knyttet til innsideoversikter. Hensynene som er vektlagt i departementets merinnsynsvurdering, gjør seg i begrenset grad gjeldende. De kan dermed heller ikke være avgjørende for vurderingen av merinnsyn i innsideoversikter knyttet til saker det er kjent at regjeringen har behandlet.
Sivilombudet ber Barne- og familiedepartementet gjøre en fornyet merinnsynsvurdering knyttet til innsideoversiktene.
Barne- og familiedepartementet bes underrette ombudet om resultatet av den fornyede vurderingen innen 23. februar 2024.