Sakens bakgrunn
Journalist A begjærte 17. februar 2020 innsyn i flere dokumenter i sak 2017/6611 hos Oslo kommune. Innsynsbegjæringen ble delvis innvilget av Byrådsavdelingen for byutvikling 18. februar 2020, men innsyn ble avslått i dokument 1 datert 23. august 2017 og dokument 2 datert 1. september 2017. Disse dokumentene er notater utarbeidet av Plan- og bygningsetaten, og omhandler rutiner for saksbehandlingen i tilfeller der henholdsvis byråden for byutvikling og direktøren for Plan- og bygningsetaten er inhabil. Innsyn i notatene ble avslått med hjemmel i offentleglova (offl.) § 14 første ledd om organinterne dokumenter. Kommunen vurderte at det ikke var grunnlag for å gi merinnsyn.
Avslaget ble påklaget 20. februar 2020, og stadfestet av Fylkesmannen i Oslo og Viken 10. mars 2020.
Ved vurderingen av om vilkårene for å unnta notatene etter offl. § 14 første ledd var oppfylt, viste Fylkesmannen til sine vurderinger i en tidligere avgjørelse 6. februar 2018, der krav om innsyn i de samme notatene også ble avslått. Fylkesmannen la til grunn at Plan- og bygningsetaten ikke har selvstendig avgjørelsesmyndighet til å fastsette rutiner for saksbehandlingen i tilfeller der byråden for byutvikling eller direktøren for Plan- og bygningsetaten er inhabil. Fylkesmannen anså derfor kommunen for å være ett og samme organ i denne saken, slik at offl. § 16 tredje ledd første punktum ikke kom til anvendelse.
Videre la Fylkesmannen til grunn at dokumentene var utarbeidet for kommunens interne saksforberedelse, og viste til at notatene inngikk i arbeidet med å fastsette nye rutiner for saksbehandlingen ved inhabilitet. Etter kommunens opplysninger var notatene ikke sendt ut av organet. Fylkesmannen mente for øvrig at offl. § 14 andre ledd bokstav b om unntak fra § 14 første ledd ikke kom til anvendelse i saken.
Fylkesmannens begrunnelse for å nekte merinnsyn i avgjørelsen 10. mars 2020 lød slik:
«Byrådsavdelingen har i klageoversendelsen understreket behovet for og viktigheten av at kommunen har anledning til intern kommunikasjon, og at dette heller ikke senere, avhengig av sakenes og dokumentenes karakter, blir offentliggjort da dette vil kunne legge begrensninger/føringer på denne type arbeid fremover.
Fylkesmannen slutter seg til byrådsavdelingens merinnsynsvurdering. Slik vi ser det har kommunen påvist et reelt og saklig behov for å unnta de aktuelle dokumentene fra innsyn. I denne saken gjør hensynene bak unntaksbestemmelsen seg gjeldende med tyngde, og de langsiktige mulige skadevirkningene ved å gi merinnsyn i slik intern korrespondanse i kommunen tilsier at det ikke gis merinnsyn.»
I kommunens avgjørelse 18. februar 2020 var merinnsyn i de to notatene avslått med følgende begrunnelse:
«Byrådsavdelingen har vurdert merinnsyn etter offl. § 11. Her har vi lagt vekt på at dokumentene er mottatt i internt møte i Rådhuset og fremstår som ikke ferdige/utkast til interne notater/av svært intern karakter. Vi mener hensynet til å verne om kommunens interne prosesser og arbeid må veie tungt. Vi kan heller ikke se at hensynet til offentlig innsyn kan være viktig for denne type dokumenter. Vi mener derfor hensynet til offentlig innsyn ikke veier tyngre enn behovet for unntak.»
I klageoversendelsen til Fylkesmannen 5. mars 2020 ble det i redegjørelsen for saksgangen vist til kommunens avgjørelse 18. februar 2020 og Fylkesmannens tidligere avgjørelse 6. februar 2018. Videre fremgikk følgende:
«Byrådsavdelingen kan ikke se at klagen bringer inn nye forhold eller at tiden som er gått gir grunnlag for å ta klagen til følge og viser for øvrig til tidligere klagesak. Byrådsavdelingen vil her understreke behovet for og viktigheten av at kommunen har anledning til intern kommunikasjon, og at dette heller ikke senere, avhengig av sakenes og dokumentenes karakter, blir offentliggjort da dette vil kunne legge begrensninger/føringer på denne type arbeid fremover.»
A brakte saken inn for ombudsmannen 12. mars 2020. Han anførte i hovedtrekk at behovet for innsyn er styrket som følge av at han har dokumentert omfattende brudd på habilitetsreglene i behandlingen av utbyggings- og reguleringssaker i Oslo kommune fra byråden for byutvikling tiltrådte 21. oktober 2015, og frem til mars 2019. A fremholdt at sakens alvor og offentlighetens tillit til kommunens forvaltning på dette området må veie tyngre enn kommunens behov for unntak.
Våre undersøkelser
Klagen er behandlet av setteombudsmannen ettersom saken gjelder Oslo kommune. Stortinget har bestemt at sivilombudsmann Hanne Harlem i sin nåværende oppnevningsperiode – til 31. desember 2021 – er inhabil til å behandle alle slike saker. For samme periode har Stortinget valgt undertegnede som fast setteombudsmann.
Etter en gjennomgang av klagen og saksdokumentene innhentet fra Fylkesmannen, besluttet vi å undersøke enkelte sider av saken nærmere.
I brev 6. mai 2020 ba vi Fylkesmannen kommentere forholdet til offl. § 14 andre ledd bokstav b, og redegjøre for om kommunen på bakgrunn av de to notatene som det ble bedt om innsyn i, har utferdiget generelle retningslinjer for håndtering av inhabilitet hos byråden for byutvikling og direktøren for Plan- og bygningsetaten. Vi spurte også om notatene faktisk var blitt brukt som generelle retningslinjer for saksbehandlingen.
Videre ba vi Fylkesmannen redegjøre nærmere for sin vurdering av helt eller delvis merinnsyn, herunder om Fylkesmannen anså notatene for å være av allmenn interesse. Vi spurte også om det var vurdert hvorvidt deler av innholdet i notatene er av en slik karakter at de hensyn som taler for å avslå innsyn, ikke gjør seg like sterkt gjeldende. Avslutningsvis ba vi om svar på i hvilken grad helt eller delvis innsyn ville virke forstyrrende på den interne saksbehandlingen i dag.
Fylkesmannen svarte i brev 4. juni 2020, etter å ha innhentet utfyllende informasjon fra kommunen.
Det fremgikk av svaret at det ifølge opplysninger fra kommunen ikke er utarbeidet generelle retningslinjer for håndtering av inhabilitet på bakgrunn av de to notatene, og at notatene heller ikke faktisk var blitt brukt som slike retningslinjer. Fylkesmannen opprettholdt sin konklusjon om at offl. § 14 andre ledd bokstav b ikke kom til anvendelse i saken, og viste til at det her var tale om utkast til interne notater som ledd i arbeidet med å utarbeide nye rutiner for saksbehandlingen, og at disse i henhold til kommunen skulle bearbeides videre.
Fylkesmannen opplyste i denne forbindelse at byrådsavdelingene har retningslinjer om inhabilitet i flere andre dokumenter, og at det på bakgrunn av en vurdering fra Kommuneadvokaten i 2018 – og ikke på bakgrunn av de to aktuelle notatene – ble utarbeidet nye retningslinjer for Plan- og bygningsetaten i 2019.
Når det gjaldt merinnsynsvurderingen, vedgikk Fylkesmannen at allmennheten har en sterk interesse i å få innsyn i kommunens rutiner for saksbehandling ved inhabilitet. Den allmenne interessen er ifølge Fylkesmannen ytterligere forsterket som følge av at saken om byrådens habilitet har vært omtalt i media.
Fylkesmannen understreket imidlertid at notatene er av intern og uferdig karakter, både i form og innhold. De utgjør ikke kommunens rutiner for saksbehandlingen, og gir heller ikke nødvendigvis uttrykk for hvordan rutinene skal være. Fylkesmannen viste til den alminnelige begrunnelsen for unntaksbestemmelsen i offl. § 14 første ledd, og fremholdt at notatene ligger i kjernen av de dokumenter som kan og bør unntas etter denne bestemmelsen.
På spørsmål om det er grunnlag for å gi delvis innsyn, svarte Fylkesmannen med henvisning til Justisdepartementets veileder til offentleglova punkt 4.9.2 og punkt 7.5 at utgangspunktet synes å være at det ikke bør gis merinnsyn for kjernen av dokumenter som er omfattet av § 14 første ledd. Videre fremgikk det blant annet at det gjennomgående ikke vil være grunn til å gi merinnsyn i de delene av organinterne dokumenter som inneholder råd og vurderinger, men at det kan stille seg annerledes for opplysninger som utgjør mer generelle premisser, og som er alminnelig kjente eller tilgjengelige.
Fylkesmannen redegjorde for at notatet 23. august 2017 i all hovedsak inneholder en gjennomgang av rettskildene knyttet til habilitet, med sitater og gjengivelse av forvaltningsloven, forarbeider og juridisk litteratur. Notatet 1. september 2017 inneholder ifølge Fylkesmannen en tilsvarende gjennomgang av rettskildene, i tillegg til en beskrivelse av den eksisterende rutinen for saksbehandlingen når direktøren for Plan- og bygningsetaten er inhabil, og av behovet for en ny rutine på området. Etter Fylkesmannens oppfatning anses dette som råd og vurderinger, i vid forstand, som faller inn under kjerneområdet for unntaksbestemmelsen i offl. § 14 første ledd.
Fylkesmannen erkjente at det i utgangspunktet ikke er behov for å gjøre unntak fra innsyn for rettskildene, ettersom de er alminnelig tilgjengelige. Imidlertid mente Fylkesmannen at gjennomgangen er nært koblet sammen med Plan- og bygningsetatens vurderinger og anvendelse av rettskildene, slik at allmennhetens interesse i innsyn ikke kan tillegges avgjørende vekt ved vurderingen av merinnsyn i dette tilfellet. Det ble også påpekt at notatene ikke gir uttrykk for Plan- og bygningsetatens endelige ståsted med hensyn til rettskildegrunnlaget for inhabilitetsreglene.
Videre viste Fylkesmannen til at allmennhetens behov for innsyn i en generell gjennomgang av rettskilder ikke gjør seg gjeldende med særlig styrke. Det ble også fremholdt at klageren, ifølge kommunen, har fått innsyn i Kommuneadvokatens vurderinger av byrådens habilitet som har dannet grunnlaget for de retningslinjene som Plan- og bygningsetaten senere har utarbeidet. Klageren har også fått innsyn i Plan- og bygningsetatens og byrådsavdelingens brev til Kommuneadvokaten. På denne bakgrunn mente Fylkesmannen at allmennhetens behov for innsyn langt på vei er imøtekommet.
Avslutningsvis uttalte Fylkesmannen at selv om skadevirkningene vil kunne være mindre ettersom tiden går og etter at en sak er avsluttet, skal unntak for interne dokumenter i stor grad verne om de langsiktige skadevirkningene som innsyn i slike dokumenter kan medføre. Etter Fylkesmannens syn ville det være fare for at Plan- og bygningsetaten blir mer tilbakeholdne med å utarbeide notater som danner grunnlag for videre diskusjon og vurderinger innad i organet dersom det gis innsyn i notatene. Tidsaspektet ga derfor ikke grunnlag for å gi helt eller delvis innsyn i notatene.
A har fått tilsendt Fylkesmannens redegjørelse, og har kommet med merknader i brev 12. juni 2020. Fylkesmannen har fått anledning til å kommentere disse.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt og hjemmel for unntak fra offentlighet
Utgangspunktet etter offentleglova (offl.) er at forvaltningens saksdokumenter er offentlige, jf. § 3. Unntak fra innsynsretten fordrer en konkret hjemmel. I saken her er de aktuelle dokumentene unntatt offentlighet under henvisning til offl. § 14 første ledd. Bestemmelsen hjemler unntak fra innsynsretten for såkalte organinterne dokumenter. Forvaltningen har adgang – men ingen plikt – til å unnta slike dokumenter i sin helhet.
Det følger av offl. § 14 andre ledd bokstav b at det ikke kan gjøres unntak fra offentlighet etter første ledd for «generelle retningslinjer» for saksbehandlingen til et organ. Ifølge forarbeidene er det ikke et krav etter denne bestemmelsen at retningslinjene er rettslig bindende, men de «må kunne ha innverknad på behandlinga av saker i organet», jf. Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) side 132. Som eksempler på hva som omfattes av bestemmelsen, nevner proposisjonen generelle skriv om hvordan et regelverk skal tolkes, retningslinjer for utøving av skjønn etter regelverket og retningslinjer for hvordan sakene skal behandles. Retningslinjer som gjelder behandlingen av én enkelt sak, vil derimot ikke være omfattet.
Fylkesmannen har i sin redegjørelse til ombudsmannen opplyst at de to notatene som det er begjært innsyn i, ikke har vært grunnlaget for utarbeidingen av generelle retningslinjer for håndtering av inhabilitet hos byråden for byutvikling eller direktøren for Plan- og bygningsetaten, og at notatene heller ikke har blitt brukt som slike retningslinjer for saksbehandlingen. Ombudsmannen er enig i at offl. § 14 andre ledd bokstav b i så fall ikke får anvendelse i saken. Ombudsmannen har heller ingen andre innvendinger mot Fylkesmannens oppfatning om at notatene kan unntas offentlighet etter offl. § 14 første ledd.
2. Vurderingen av merinnsyn
2.1. Generelt om interesseavveiningen etter offl. § 11
Selv om det er adgang til å nekte innsyn i et dokument, plikter forvaltningsorganet å vurdere merinnsyn etter offl. § 11. Bestemmelsen lyder:
«Når det er høve til å gjere unntak frå innsyn, skal organet likevel vurdere å gi heilt eller delvis innsyn. Organet bør gi innsyn dersom omsynet til offentleg innsyn veg tyngre enn behovet for unntak.»
Ordlyden i § 11 gir anvisning på en interesseavveining av de hensyn som taler for offentlighet, og de hensyn som taler mot. Ombudsmannen kan her ta stilling til forvaltningens saksbehandling, om det er lagt vekt på momenter som etter loven er saklige og relevante, og om det er lagt til grunn et riktig faktum. Selve avveiningen av de forskjellige hensyn, og forvaltningens konklusjon, hører til forvaltningens frie skjønn som ombudsmannen bare i begrenset utstrekning kan overprøve, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd.
I forarbeidene til offl. § 11 er det gitt føringer på hvordan man skal gå frem i interesseavveiningen. Det må først vurderes «om dei omsyna som ligg til grunn for unntaksføresegna gjer seg gjeldande i det aktuelle tilfellet», jf. Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) side 129. Dersom hensynene bak unntaksbestemmelsen gjør seg gjeldende, skal disse avveies mot de hensyn som taler for å gi innsyn. Om hensynet til offentlighet veier tyngre enn behovet for unntak, er forvaltningen oppfordret til å gi merinnsyn.
I Justisdepartementets Rettleiar til offentleglova (G-2009-419) er det understreket at interesseavveiningen skal gjøres for hvert enkelt dokument som kan unntas. Det fremgår også at interesseavveiningen må gjøres selv om unntak etter offl. § 14 første ledd i sin alminnelighet er godt begrunnet, jf. punkt 7.5 side 120 flg.
Videre vil behovet for å unnta et dokument kunne endre seg med tiden, jf. veilederen punkt 4.9.2 side 65. Også for interne dokumenter vil behovet for unntak fra innsyn generelt være mindre etter at en sak er avsluttet, se veilederen punkt 7.5 side 122. Merinnsynsvurderingen må derfor i utgangspunktet foretas ut fra forholdene på avgjørelsestidspunktet.
2.2. Kjerneområdet for offl. § 14 første ledd og merinnsynsvurderingen i saken
Sentralt for unntaksbestemmelsen i offl. § 14 første ledd står hensynet til at forvaltningen skal kunne ha en intern sfære der informasjon kan holdes fortrolig, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004–2004) punkt 6.4.1 side 53 og veilederen til offentleglova punkt 7.1 side 91. Å kunne unnta fra offentlighet interne meningsbrytninger på et tidlig trinn i saksbehandlingen, bidrar blant annet til å fremme en best mulig avgjørelse i saken, samtidig som det motvirker at forvaltningen i større grad velger muntlige kommunikasjonsformer i stedet for skriftlige. Dokumenter som inneholder råd og vurderinger, ligger derfor i kjerneområdet for § 14 første ledd, jf. veilederen punkt 7.5 side 121. Ifølge veilederen kan dette stille seg annerledes for dokumenter som ligger i randsonen av unntaksbestemmelsen, typisk dokumenter som utelukkende inneholder generelle premisser som er allment kjente eller tilgjengelige. Det samme gjelder for klart avgrensede deler av dokumentet som ikke inneholder råd og vurderinger, jf. veilederen side 120.
Fylkesmannen har beskrevet at begge notatene inneholder en rettslig redegjørelse for innholdet i habilitetsreglene. Ombudsmannen er enig i at en fremstilling som går ut på å anvende rettskilder i en juridisk tolkningsprosess, i mange tilfeller må anses som råd og vurderinger, og at det kan være legitime behov for at et forvaltningsorgan kan drøfte mulige rettslige standpunkter internt i fortrolighet. Det kan imidlertid være grunn til å modifisere dette utgangspunktet ut fra hvor tvilsomt det aktuelle tolkningsspørsmålet i saken er, og hva spørsmålet gjelder. Slik ombudsmannen vurderer det, gir notatene ikke uttrykk for usikkerhet eller tvil om habilitetsreglenes innhold. Fremstillingene er heller ikke knyttet til materielle policyspørsmål, som det kan være gode grunner til å unnta fra offentlighet for å sikre en fri og intern meningsutveksling, men til grunnleggende spørsmål ved kommunal saksbehandling. Dessuten må beskrivelsen av dagjeldende rutiner anses som faktiske opplysninger.
Videre ser ombudsmannen det slik at fremstillingene av gjeldende rett og dagjeldende rutiner klart lar seg avgrense fra de mer vurderingspregete delene i begge notater. Det er også grunn til å stille spørsmål ved Fylkesmannens vurdering om at de aktuelle fremstillingene ikke er egnet for presentasjon utad, ettersom notatene ble ansett for å være såpass ferdige at de kunne overleveres til Byrådsavdelingen for byutvikling. Ombudsmannen finner også grunn til å fremheve at merinnsynsvurderingen for organinterne notater i en sak ikke nødvendigvis faller ut på samme måte når det er gått en tid etter at saksbehandlingen ble avsluttet, som der saksbehandlingen fremdeles pågår.
Ombudsmannen vil videre vise til at de aktuelle notatene gjelder håndteringen av spørsmål om inhabilitet. Å sikre at forvaltningsvedtak treffes på et objektivt grunnlag, uten påvirkning av utenforliggende hensyn, har vesentlig betydning for allmennhetens tillit til kommunens forvaltning på området. Tilliten til at inhabilitetsspørsmål blir håndtert på en forsvarlig måte, er derfor et viktig hensyn som taler for offentlighet i tråd med formålet i offl. § 1.
På denne bakgrunn mener ombudsmannen at det er begrunnet tvil om de aktuelle notatene i sin helhet kan sies å ligge i kjerneområdet for unntaksbestemmelsen i offl. § 14 første ledd, med den følge at hensynene bak bestemmelsen gjør seg fullt ut gjeldende og bør bli avgjørende for vurderingen av merinnsyn. Etter ombudsmannens syn er det i dette tilfellet – på det nåværende tidspunkt – begrunnet tvil om det er «klart urimelig, eller klart strir mot god forvaltningspraksis» å avslå merinnsyn, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd. Fylkesmannen bes derfor om å foreta en ny vurdering av om det kan gis helt eller delvis merinnsyn.
2.3 Krav til begrunnelse
Etter ordlyden oppstiller ikke offl. § 32 om klagebehandlingen selv et krav til begrunnelse for klageinstansens avgjørelse. Paragrafens tredje ledd andre punktum bestemmer imidlertid at reglene i forvaltningsloven kapittel VI om klage og omgjøring gjelder så langt de passer. Forvaltningsloven § 33 første ledd om saksforberedelsen i klagesaker viser igjen til forvaltningsloven kapittel V. Ombudsmannen legger derfor til grunn at klageinstansens avgjørelse i innsynssaker skal begrunnes i tråd med forvaltningsloven §§ 24 og 25. Kravene til begrunnelsens innhold må imidlertid tilpasses etter hva avgjørelsen gjelder.
I veilederen til offentleglova punkt 10.3 side 177 heter det at «ein stillar strengare krav til grunngivinga av avgjerder i klagesaker». Kravene til begrunnelsens innhold kan derfor ikke være mindre for klageinstansen enn for underinstansen når sistnevnte – på innsynssøkerens anmodning – gir en nærmere begrunnelse for avslaget etter offl. § 31 andre ledd første punktum. Av denne bestemmelsen følger at «hovedomsyna som har vore avgjerande for avslaget, skal nemnast». I forarbeidene til bestemmelsen er det vist til forvaltningsloven § 25 tredje ledd, jf. Ot.prp. nr. 102 (2004-2005) side 152.
Generelt må det fremgå av klageinstansens begrunnelse at det er foretatt et skjønn, og at de relevante hovedhensynene har vært vektlagt. At hensyn som taler for offentlighet, skal inngå i vurderingen av merinnsyn, følger direkte av ordlyden i offl. § 11. På dette grunnlaget mener ombudsmannen at det også må fremgå av klageinstansens begrunnelse for avslag på innsynskrav at «omsynet til offentleg innsyn» har vært vurdert som en del av merinnsynsvurderingen. Det gjør at begrunnelsen må gi uttrykk for at de viktigste konkrete hensyn som taler for innsyn i saken, har vært vurdert.
Slik Fylkesmannens begrunnelse i avgjørelsen 10. mars 2020 er utformet, er det uklart om Fylkesmannen bare henviser til kommunens begrunnelse, eller om Fylkesmannen gir en egen begrunnelse som i det vesentlige bygger på kommunens fremstilling. Uansett mener ombudsmannen at Fylkesmannen må vise at det har vært foretatt en interesseavveining i tråd med offl. § 11.
I avgjørelsen har Fylkesmannen fremhevet de hensyn som taler for å unnta notatene fra offentlighet, uten å kommentere hensyn som taler for å gi innsyn. Ombudsmannen bemerker at notatene som det er bedt om innsyn i, gjelder grunnleggende krav til den offentlige saksbehandlingen. Tilliten til at inhabilitetsspørsmål blir håndtert på en forsvarlig måte, er som nevnt et viktig hensyn som taler for offentlighet. Det skulle ha fremgått av avgjørelsen hvordan dette hensynet ble vurdert i saken.
På bakgrunn av den redegjørelsen som Fylkesmannen senere har gitt til ombudsmannen, legger ombudsmannen likevel til grunn at det ved merinnsynsvurderingen også ble sett hen til allmennhetens interesse i å få innsyn i dokumentene. Fylkesmannen bes imidlertid merke seg rekkevidden av begrunnelsesplikten til senere behandling av klagesaker om innsyn etter offentleglova.
Konklusjon
Ombudsmannen uttalte at det er god forvaltningsskikk at forvaltningen nedtegner opplysninger om hvilken veiledning som er gitt.
Ombudsmannen mener det er begrunnet tvil om de to notatene i sin helhet ligger i kjerneområdet for offentleglova § 14, med den følge at hensynene bak unntaksbestemmelsen fullt ut gjør seg gjeldende og kan bli avgjørende for vurderingen av merinnsyn. Etter ombudsmannens syn er det i dette tilfellet – på det nåværende tidspunkt – begrunnet tvil om det er «klart urimelig, eller strir mot god forvaltningspraksis» å avslå merinnsyn, jf. sivilombudsmannsloven § 10 andre ledd. Fylkesmannen bes på dette grunnlaget om å vurdere på ny om det kan gis merinnsyn i hele eller deler av notatene. Det må i så fall foretas en konkret vurdering for hvert enkelt notat.
At Fylkesmannen i sin avgjørelse ikke kommenterte sentrale hensyn som taler for offentlighet, gjorde at de krav som stilles til klageinstansens begrunnelse for å avslå merinnsyn, ikke var oppfylt. Fylkesmannen bes merke seg rekkevidden av begrunnelsesplikten til senere behandling av klagesaker om innsyn etter offentleglova.