Sakens bakgrunn
Klageren ba 24. mai 2023 om innsyn hos NRK AS (heretter NRK) i NRKs reiseregninger i tilknytning til dekningen av VM i Planica i 2023. I avgjørelse samme dag avslo NRK innsynskravet med den begrunnelse at dokumentene knytter seg til redaksjons- og programvirksomheten i NRK, jf. offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i. NRK ga en mer utfyllende begrunnelse ved oversendelsen av klagen til Kultur- og likestillingsdepartementet 13. juni 2023. NRK viste til at departementet i en tidligere klagesak hadde avslått klagerens innsyn i budsjett og regnskap for NRKs dekning av VM i Planica. Det samme måtte da, ifølge NRK, gjelde for reiseregningene.
Kultur- og likestillingsdepartementet stadfestet avgjørelsen i klagevedtak 19. juni 2023. Departementet var enig med NRK i at når budsjett og regnskap anses for å falle innenfor unntaksbestemmelsen, måtte det samme gjelde for de konkrete utgiftspostene knyttet til det samme regnskapet, herunder reiseregningene.
Departementets avgjørelse ble klaget inn for ombudet av klageren i brev 13. januar 2024.
Departementet oversendte sakens dokumenter i brev 24. januar 2024. Disse omfattet ikke reiseregningene som det var bedt om innsyn i.
Våre undersøkelser
På bakgrunn av sakens dokumenter og klagen hit fant vi grunn til å undersøke saken nærmere med Kultur- og likestillingsdepartementet.
I undersøkelsesbrev 12. mars 2024 herfra ble departementet bedt om å svare på tre overordnede spørsmål. Vi spurte for det første om departementet mente at saken var godt nok opplyst etter forvaltningsloven § 33 femte ledd, dersom departementet ikke hadde tilgang til reiseregningene under klagebehandlingen. For det andre spurte vi om tolkningen av offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i. Vi ba departementet begrunne standpunktet om at reiseregningene ble ansett som dokumenter knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK. I denne forbindelse ba vi departementet om å presisere om det er tilstrekkelig at reiseregningene bare er en utgiftspost knyttet til redaksjons- og programvirksomheten og om departementet for eksempel anser reiseregninger for NRKs egne ansatte knyttet til konkrete produksjoner, for å falle innenfor unntaksbestemmelsen. For det tredje spurte vi departementet om det var foretatt en merinnsynsvurdering etter offentleglova § 11. Hvis ikke, ba vi om departementets begrunnelse for ikke å vurdere merinnsyn.
Departementet svarte på undersøkelsen i brev 15. mars 2024. Departementet bekreftet at de ikke hadde tilgang til reiseregningene under klagebehandlingen. Etter departementets syn var saken likevel godt nok opplyst fordi det avgjørende i saken var om reiseregningene i seg selv var å anse som et dokument knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK. Departementet mente at det da ikke er nødvendig å se de konkrete beløpene og postene i reiseregningene.
Departementet mente at reiseregningene faller innenfor NRKs redaksjons- og programvirksomhet, jf. offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i. Det ble vist til at så lenge regnskapet for det enkelte programmet er knyttet til redaksjonsvirksomhet, vil det samme også gjelde for konkrete utgiftsposter i regnskapet, herunder reiseregningene. Departementet mente videre at det ikke er hensiktsmessig å skille mellom dokumenter som angår innholdet i redaksjons- og programvirksomheten og dokumenter som bare gjelder utgiftsposter knyttet til virksomheten. Dette ble begrunnet med at unntaksbestemmelsen både omfatter konkret redaksjonelt innhold og dokumenter knyttet til selve programvirksomheten, herunder konkrete produksjonsutgifter. Departementet nevnte til illustrasjon opplysninger om hvor mye en enkelt skuespiller får betalt eller hva det koster å leie et produksjonslokale. Videre ble formålet med unntaksbestemmelsen fremhevet. Etter departementets vurdering er opplysninger om hvor store utgifter som knytter seg til reise, overnatting m.m. forretningsopplysninger som TV-selskaper ikke offentliggjør. Dersom NRK skal gi innsyn i slike opplysninger, vil NRK, ifølge departementet, stilles i en dårligere konkurransemessig stilling sammenlignet med andre TV-selskaper.
Departementet svarte videre at det ikke ble vurdert merinnsyn. Begrunnelsen for dette var at departementet mente at offentleglova § 11 ikke gjelder for dokumenter som er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK, ettersom offentleglova ikke gjelder for disse dokumentene.
I brev 4. april 2024 kom departementet med tilleggsmerknader. Tilleggsmerknadene består av NRKs merknader til saken og e-postkorrespondanse mellom NRK og departementet om rekkevidden av unntaksbestemmelsen i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i. Departementet mente at merknadene bidrar til å opplyse saken og ba oss om å ta dem med i vår vurdering. I merknadene sluttet NRK seg til departementets tolkning av unntaksbestemmelsen, men kom med supplerende merknader. NRK mente at utgiftene som har gått med for å få gjennomføre den konkrete produksjonen er ledd i den «laupande redaksjons- og programverksemda» og derfor er innenfor unntaket. En annen tolkning ville etter NRKs syn ført til en vesentlig innsnevring av unntaket og ikke være i tråd med forskriftsgivers intensjon.
Tilleggsmerknadene inneholdt videre utdypende kommentarer om plikten til å vurdere meroffentlighet. Etter NRKs syn gjelder ikke god forvaltningsskikk som et mulig grunnlag for plikten til å vurdere meroffentlighet for NRK, ettersom NRK ikke er en del av forvaltningen. Dette får betydning for hva departementet som klageinstans skal ta stilling til. NRK mente at en eventuell plikt til å vurdere meroffentlighet utenfor lovens virkeområde ikke passer for selvstendige rettssubjekter.
I tilleggsmerknadene ble det også vist til korrespondanse mellom NRK og departementet om departementets plikt til å innhente dokumentene som det er bedt om innsyn i. Korrespondansen viste at det har vært uenighet om dette spørsmålet. Det er ikke klart for oss hvilket standpunkt departementet har inntatt om dette nå eller hvilken praksis departementet har nå, men departementet har bedt oss om å ta korrespondansen med i vår vurdering. Slik vi forstår det, har departementet uansett i praksis i flere saker ikke innhentet dokumentene. I andre tilfeller har departementet avgjort klagesaker selv om NRK har nektet å oversende dokumentene til departementet.
I e-postkorrespondansen viste NRK til at når et selvstendig rettssubjekt «legger til grunn» at offentleglova ikke kommer til anvendelse, så må det selvstendige rettssubjektet kunne råde over dette «uten å måtte begrunne hvorfor». Videre mente NRK at innsynskrav i en sak på det redaksjonelle området kan avgjøres «ved å se hen til typen dokumenter» og hvordan disse er knyttet til redaksjonsvirksomheten, ettersom oversendelse av dokumentene ikke er nødvendig for departementets klagebehandling når NRK har vurdert at dokumentet faller utenfor offentleglova. NRK pekte på at vurderingen er begrenset til hvilket saksområde man befinner seg på og dokumentets tilknytning til dette saksområdet. Til støtte for denne «tilnærmingen» viste NRK også til at et av formålene med unntaksbestemmelsene i offentlegforskifta § 1 tredje ledd er å begrense ressursbruken og den administrative byrden det vil innebære å vurdere de enkelte dokumentene konkret. NRK har også særlig fremhevet prinsippet om redaksjonell uavhengighet og kildevernet som hindre for utlevering av dokumenter som gjelder redaksjons- og programvirksomheten i NRK.
I forbindelse med vår avslutning av saken, fant vi grunn til å be departementet i brev 22. april 2024 om å oversende kopi av reiseregningene som det var bedt om innsyn i. I brev 30. april 2024 skrev departementet at de hadde forsøkt å innhente dokumentene fra NRK, men at NRK ikke ville sende dokumentene til hverken departementet eller Sivilombudet. Ombudet sendte derfor brev 8. mai 2024 til NRK, hvor vi ba om å få oversendt dokumentene, jf. sivilombudsloven § 20. I brev 22. mai 2024 motsatte NRK seg dette. NRK fremholdt at spørsmålet om oversendelse av dokumenter knyttet til NRKs redaksjonelle virksomhet er et prinsipielt svært viktig spørsmål for NRK. NRK mente dels at sivilombudsloven § 20 ikke ga grunnlag for å oversende dokumenter som etter NRKs oppfatning var dokumenter knyttet til redaksjons- og programvirksomhet, og dels at prinsippet om redaksjonell uavhengighet og kildevernet uansett er til hinder for oversendelse av slike dokumenter. I brev 7. juni 2024 redegjorde ombudet nærmere for sitt syn på tolkningen av sivilombudsloven § 20. Ombudet ba NRK igjen om å oversende dokumentene.
I brev 20. juni 2024 skrev NRK at de fortsatt ikke vil etterkomme pålegget om å oversende de aktuelle dokumentene. Dette ble begrunnet nærmere i brev 26. juni 2024. Brevet inneholdt også ytterligere merknader om tolkningen av offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i.
Klageren fikk anledning til å kommentere undersøkelsesbrevet og departementets tilleggsmerknader.
Ombudet har ikke hatt tilgang til reiseregningene under undersøkelsen.
Sivilombudets syn på saken
1. Innledning
NRK er et medieselskap som konkurrerer med andre medieselskaper samtidig som de som en offentlig finansiert virksomhet, er omfattet av offentleglova og offentleglovas forskrifter, jf. offentleglova § 2 bokstav c og d om at loven gjelder for selvstendige rettssubjekter som staten har avgjørende innflytelse over. Det er ingen tvil om at NRK omfattes av offentleglova. Det er klart at NRK ikke «hovudsakelig driv næring i direkte konkurranse med og på same vilkår som private», jf. offentleglova § 2 andre ledd.
Rett til innsyn gjelder likevel ikke i NRKs dokumenter som er «knytte til redaksjons- og programverksemda i selskapet», jf. offentlegforskrifta (vedtatt ved kongelig resolusjon 17. oktober 2008 (PRE-2008-10-17-1118)) 1 § tredje ledd bokstav i. Dette unntaket har grunnlag i offentleglova § 2 andre ledd første punktum om at det kan gjøres unntak for «visse dokument» hos selvstendige rettssubjekter når det er «nødvendig ut frå omsynet til arten av verksemda, konkurransesituasjonen eller andre særlege tilhøve».
Innsyn i medieselskapers dokumenter reiser spørsmål om forholdet mellom innsynsretten på den ene siden og prinsippet om redaksjonell uavhengighet og kildevernet på den andre siden. Dette har vært sentrale temaer i ombudets undersøkelse. Unntaket for dokumenter knyttet til NRKs redaksjons- og programvirksomhet, jf. offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i, skal bidra til å ivareta de særskilte hensynene som gjør seg gjeldende for NRK. NRK har pekt på hensynet til kildevernet og prinsippet om redaksjonell uavhengighet.
I det følgende vurderes prinsippet om redaksjonell uavhengighet og kildevernet i punkt 2 og 3 og betydningen for tolkningen av unntaksbestemmelsen i offentlegforskrifta i punkt 4. I punkt 5 og 6 tar ombudet stilling til plikten til å oversende sakens dokumenter til klageinstansen og plikten til å vurdere meroffentlighet. Til slutt kommer ombudet med sitt syn på NRKs manglende oversendelse av dokumenter til NRK, se punkt 7.
2. Prinsippet om redaksjonell uavhengighet
NRK har argumentert med at prinsippet om redaksjonell uavhengighet er til hinder for oversendelse av dokumenter som gjelder redaksjons- og programvirksomheten til departementet og ombudet. Departementets klagebehandling eller ombudets kontroll ved klage over manglende innsyn, innebærer ikke i seg selv noen instruksjon eller overprøving av NRK i redaksjonelle spørsmål. Slik ombudet forstår det, mener NRK at det at departementet og/eller ombudet får oversendt og derved ser dokumentene, i seg selv er i strid med prinsippet om redaksjonell uavhengighet.
Prinsippet om redaksjonell uavhengighet kommer til uttrykk i medieansvarsloven § 7 for medieselskaper generelt og i kringkastingsloven § 2-3 første ledd for NRK spesielt. Redaksjonell uavhengighet er også beskyttet etter EMK artikkel 10, særlig i saker der offentlig finansering eller annen politisk innblanding kan påvirke mediemangfoldet.
Etter medieansvarsloven § 7 andre ledd kan ikke utgiver, eier eller øvrig selskapsledelse instruere eller overprøve redaktøren i redaksjonelle spørsmål, og kan heller ikke kreve å få gjøre seg kjent med skrift, tekst eller bilde, eller høre eller se programmateriale, før det blir allment tilgjengelig. Bestemmelsen innebærer for det første at eieren ikke kan instruere eller overprøve redaktøren i redaksjonelle spørsmål. For det andre innebærer bestemmelsen at eieren ikke har rett til å gjøre seg kjent med redaksjonelt materiale før det blir allment tilgjengelig. Formålet med det siste er å «førebyggje forsøk på å instruere eller overprøve redaktøren i redaksjonelle spørsmål», jf. Ot.prp. nr. 19 (2007–2008) s. 24 om den tilsvarende bestemmelsen i den daværende mediefridomsloven § 4. Det er altså faren for at redaktøren blir instruert eller overprøvd som er begrunnelsen for at eieren ikke har rett til innsyn.
Ombudet ser at det kan stilles spørsmål ved om departementet, som utgjør NRKs generalforsamling, vedtar vedtektene for NRK og velger NRKs styre, er forhindret fra å få oversendt dokumenter som viser seg å gjelde redaksjons- og programvirksomheten i NRK. Ombudet mener at denne del av departementets oppgave ikke kan være avgjørende. Oversendelsen av dokumentene skjer til departementet i egenskap av å være klageinstans etter offentleglova, ikke som eier. Formålet med oversendelsen av dokumentene til departementet som klageinstans er ikke å overprøve redaksjonelle vurderinger, men å gi en reell toinstansbehandling av et innsynskrav etter offentleglova. Departementets klagebehandling av innsynskravet fører ikke til at departementet har adgang til å instruere eller overprøve i redaksjonelle spørsmål. Det ville være i strid med medieansvarsloven § 7. Der årsaken til at dokumenter oversendes er overprøving av offentleglovas bestemmelser om rett til innsyn, slår ikke formålet med forbudet mot at eieren kan kreve innsyn i redaksjonelt materiale til. Det er derfor vanskelig å se at det ligger noe motsetningsforhold mellom plikten til å oversende sakens dokumenter til klageinstansen etter offentleglova og beskyttelse av redaksjonell uavhengighet.
En tolkning av forbudet mot forhåndsvurdering av program i kringkastingsloven § 2-3 første ledd leder etter ombudets syn til samme resultat. Bestemmelsen kom opprinnelig inn i kringkastingsloven 1980 og ble videreført i nåværende lov, jf. Ot.prp. nr. 78 (1991–1992). Lovforarbeidene til 1980-loven gir derfor fortsatt veiledning. I disse forarbeidene fremgår det at regelen «vil avskjære krav som begrunnes med henvisning til offentlighetsloven og opphavsrett og personlighetsvern», jf. NOU 1975: 7 på s. 90. Slik ombudet oppfatter dette, er kringkastingsloven § 2-3 første ledd ett selvstendig grunnlag for å nekte innsyn for allmennheten i et program før sending.
Ombudet kan likevel ikke se at dette er til hinder for oversendelse av dokumentene til departementet i forbindelse med klagebehandling eller til ombudet som ledd i ombudskontrollen. Det vises til at lovgiver klart ga uttrykk for at andre motstående hensyn etter alminnelige tolkningsprinsipper kan gå foran forbudet mot forhåndsvurdering. Lovgiver forutsatte for eksempel i forarbeidene at det fulgte av «alminnelige tolkningsprinsipper» at prosesslovgivningens regler om utlevering av bevis går foran ut fra en avveining mellom forbudet mot forhåndsvurdering og hensynet til best mulig saksopplysning, jf. Ot.prp. nr. 67 (1978–79) s. 38. Etter ombudets syn må en tilsvarende interesseavveining medføre at prinsippet om redaksjonell uavhengighet ikke er til hinder for å oversende dokumentene til departementet som klageinstans eller ombudet. Hensynene som ligger bak en reell klageadgang og hensynet til en effektiv ombudsordning må etter ombudets syn her være avgjørende.
Ombudet kan heller ikke se at EMDs praksis om redaksjonell uavhengighet etter EMK artikkel 10 har overføringsverdi til problemstillingen i saken her. EMDs praksis gir ikke grunnlag for slutninger om at oversendelse av dokumenter som gjelder redaksjons- og programvirksomhet til klageorganer eller uavhengige kontrollorganer, innebærer krenkelse av EMK artikkel 10. Ombudet mener det åpenbare behovet for overprøvingsmuligheter innebærer at et eventuelt inngrep er «nødvendig i et demokratisk samfunn», jf. EMK artikkel 10 nr. 2. Et eventuelt inngrep av denne art i EMK artikkel 10 er uansett svært begrenset. Som nevnt ovenfor, vil hverken departementet som klageinstans eller ombudet vurdere eller overprøve det redaksjonelle innholdet, slik at hensynet til redaksjonell uavhengighet bare i beskjeden grad, om i det hele tatt, gjør seg gjeldende.
På denne bakgrunn mener ombudet at det ikke er holdepunkter i rettskildegrunnlaget for at prinsippet om redaksjonell uavhengighet er til hinder for oversendelse av dokumentene til departementet som klageinstans etter offentleglova eller til ombudet i forbindelse med ombudskontrollen. Dersom oversendelse ikke skulle skje, mener ombudet at dette må komme tydeligere frem i lovteksten eller i forarbeidsuttalelser fra lovgiveren eller forskriftsgiveren.
3. Kildevernet
NRK har også pekt på kildevernet som grunnlag for ikke å oversende dokumentene til departementet. Problemstillingen oppstår ettersom departementet som klageinstans må vurdere om det konkrete dokumentet gjelder redaksjons- og programvirksomhet. Som utgangspunkt er innsyn i det dokumentet klagen gjelder derfor nødvendig for departementets klagebehandling. Det kan ved vurderingen vise seg at dokumentet gjelder redaksjons- og programvirksomhet og det kan også være at det inneholder opplysninger som er egnet til å avsløre en kildes identitet. Spørsmålet er om kildevernet innebærer grenser for hvilke dokumenter NRK er forpliktet til å sende over til klageinstansen og/eller ombudet, når departementet som klageinstans skal overprøve om dokumentet gjelder redaksjons- og programvirksomheten i NRK, jf. offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i.
Kildevernet etter EMK artikkel 10 er begrunnet i pressefriheten som en del av ytringsfriheten. Det sentrale vurderingstemaet er om utleveringen av dokumentene kan få en «chilling effect» (nedkjølende effekt) på pressens tilgang til kilder i fremtiden.
Etter EMDs praksis skal det lite til at for at det foreligger et inngrep i kildevernet. Dersom informasjonen i et dokument «is likely to lead to the identification of a source», omfatter kildebeskyttelsen også «the factual circumstances of acquiring information from a source by a journalist», jf. dom 16. juli 2013 Nagla mot Latvia avsnitt 81. Det avgjørende etter EMDs praksis er om dokumentene «upon examination» kan lede til identifisering av en kilde, jf. dom 15. desember 2009 Financial Times mot Storbritannia avsnitt 70. Dette har av noen blitt formulert som et spørsmål om dokumentet er «egnet til» å avsløre kildens identitet, se for eksempel Justis- og beredskapsdepartementets høringsnotat om forslag til endringer i kildevernreglene i straffeprosessloven og tvisteloven september 2018 s. 65. Høyesterett har uttalt at det avgjørende er om «ransakingsbeslutningen» eller utleveringspålegget er «utformet slik at beslaget kunne ha avslørt journalistens kilder», jf. Rt. 2015 s. 1286 avsnitt 56.
I tillegg til at det skal lite til for at man er innenfor kildevernet, skal det etter EMDs praksis mye til for at inngrepet anses for å være «nødvendig i et demokratisk samfunn». EMD har gjennomgående formulert dette slik at inngrep i kildevernet bare kan være aktuelt dersom det foreligger «an overriding requirement in the public interest».
Det er åpenbart mange dokumenter som gjelder redaksjons- og programvirksomheten, og som ikke aktualiserer spørsmålet om kildevern. Samtidig er det sannsynlig at det finnes noen slike. Dette kan også i helt konkrete tilfeller tenkes å gjelde dokumenter som ikke ved første øyekast dreier seg direkte om redaksjonelt innhold. For eksempel vil ikke reiseregninger i seg selv inneholde opplysninger som er egnet til å avsløre en kildes identitet. I konkrete tilfeller kan det likevel tenkes at en reiseregning kan inneholde opplysninger om tid og sted, som koblet sammen med annen informasjon, kan innebære at det er mulig å identifisere en kildes identitet. Ombudet ser at oversendelsen av dokumenter som er omfattet av et innsynskrav i visse tilfeller kan omfatte opplysninger som er egnet til å avsløre en kildes identitet.
Opplysninger som omfattes av kildevernet vil normalt være taushetsbelagte opplysninger, jf. forvaltningsloven § 13. NRK vil i slike tilfeller ha «høve» til å nekte innsyn, jf. offentleglova § 13 andre ledd. Samtidig vil dokumenter som er egnet til å avsløre kilder typisk være dokumenter som er «knyttet til redaksjons- og programvirksomheten» i NRK og unntatt fra offentleglovas virkeområde. Allmennheten vil derfor normalt ikke ha krav på innsyn i slike opplysninger. Ombudet antar videre at slike opplysninger normalt også innebærer at dokumentet er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK og også av den grunner unntatt offentleglova, jf. offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i.
Selv om allmennheten ikke har krav på innsyn i disse dokumentene, er det et selvstendig spørsmål om departementet som klageinstans i alle tilfeller må få oversendt dokumentene for å overprøve NRKs vurdering av om dokumentet er unntatt offentleglova. Det vil si også dokumenter der NRK mener innsyn vil være i strid med kildevernet. Hverken lovgiver eller forskriftsgiver synes å ha vurdert disse spørsmålene i forarbeidene til de aktuelle bestemmelsene. Det kan også skyldes rettsutviklingen i EMDs praksis om kildevernet i etterkant av fastsettelsen av offentlegforskrifta.
Ombudet peker på at det er gode grunner til at lovgiver, eventuelt forskriftsgiver, klargjør denne avveiningen, se nærmere i punkt 5. Slik regelverket er i dag, er det likevel lite tvilsomt at NRK som det klare utgangspunktet har en plikt til å sende over saksdokumentene i forbindelse med klagesaken hos departementet, se nærmere i punkt 5. I det konkrete tilfellet ombudet her behandler, har også NRK vist til at dokumentet ikke inneholder denne type opplysninger. Det forhindrer ikke at det i noen tilfeller vil være opplysninger i dokumentene som kan sette spørsmålet om kildevern på spissen, se punkt 5.
4. Offentlegforskrifta – unntaket for dokumenter knyttet til NRKs redaksjons- og programvirksomhet
4.1 Dokumenter knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK
Hovedregelen er at enhver har rett til innsyn i dokumenter hos selvstendige rettssubjekter som det offentlige har en dominerende innflytelse over. Dette gjelder utvilsomt NRK. Ved innføringen av forskriftshjemmelen i offentleglova, som hjemler den omtvistede unntaksbestemmelsen i saken, understreket flertallet i Stortingets justiskomité denne hovedregelen og forutsatte at forskriftshjemlene ville bli praktisert slik at denne hovedregelen «[ikke] blir uthulet gjennom forskrifter», jf. Innst.O. nr. 41 (2005–2006) s. 6. Ved vurderingen av hvor langt unntakene i offentleglova rekker, vil hensynene som lovens formålsbestemmelse viser til, ofte være avgjørende ved tolkningstvil, jf. NOU 2003: 30 s. 252. I lys av presiseringene fra Stortinget, må dette særlig gjelde ved tolkningen av unntakene fra offentleglova i offentlegforskrifta § 1. Nettopp på grunn av føringene fra Stortinget, la forskriftsgiver seg på «ei varsam linje», jf. foredraget til den kongelige resolusjonen s. 16. Dette tilsier at unntaksbestemmelsen ikke tolkes videre enn det rettskildematerialet gir konkrete holdepunkter for eller som formålene med unntaksbestemmelsen tilsier.
Unntaksbestemmelsen i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i er fastsatt med hjemmel i offentleglova § 2 andre ledd første punktum. Offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i lyder som følger:
«Offentleglova gjeld ikkje for desse dokumenta hos sjølvstendige rettssubjekt:
i. Dokument hos NRK AS som er knytte til redaksjons- og programverksemda i selskapet»
Spørsmålet i saken er om reiseregningene til NRK i forbindelse med dekningen av VM i Planica i 2023, er å anse som dokumenter som er «knytte til redaksjons- og programverksemda i selskapet».
Ordlyden «dokument knytte til redaksjons- og programvirkomheten» er noe vag og gir begrenset veiledning om hva forskriftsgiveren har ment at skal falle innenfor redaksjons- og programvirksomheten i NRK.
Forarbeidene gir noen nærmere holdepunkter for hva som er ment med dokumenter knyttet til redaksjons- og programvirksomhet. I foredraget til kongelig resolusjon 17. oktober 2008 på s. 69 står det følgende om unntaksbestemmelsen i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i (daværende bokstav j):
«Etter denne føresegna vil ikkje lova gjelde for dokument hos NRK AS som er konkret knytte til den redaksjonelle verksemda eller programverksemda. Dette vil femne om alle dokument som blir utarbeidde og motteke som ledd i den laupande redaksjons- og programverksemda, medrekna dokument som omhandlar moglege nye program og engasjering av skodespelarar osv. i samband med dette. Dokument som inneheld meir overordna prinsipp eller retningslinjer for redaksjons- og programverksemda vil på den andre side vere omfatta av lova. Det same gjeld alle dokument hos NRK AS som ikkje kan seiast å gjelde den laupande program og redaksjonsverksemda, t.d. dokument som gjeld innkjøp av anna enn redaksjonelt materiale og program, personforvaltning, verksemda si internforvaltning elles og kringkastingsavgifta.»
Eksemplene viser at forskriftsgiver har hatt dokumenter som «omhandler» mulige «nye program og engasjering av skodespelararar» i tankene. Dette er klare eksempler på redaksjons- og programvirksomhet. Dokumenter som gjelder innkjøp av annet enn redaksjonelt materiale og program omfattes ikke av unntaksbestemmelsen, fordi dette ikke anses for å «gjelde den laupande program og redaksjonsverksemda».
Selv om utgiftene som reiseregningene gir uttrykk for, er pådratt i forbindelse med en konkret produksjon som faller inn under NRKs redaksjons- og programvirksomhet, er ikke dette uten videre tilstrekkelig for at reiseregningene kan anses å gjelde redaksjons- og programvirksomheten som sådan. Generelt sett skiller reiseregninger seg klart fra eksemplene om dokumenter som omhandler nye programmer og skuespillere i forbindelse med disse. Det kan være mer nærliggende å sammenligne reiseregninger med innkjøp av tjenester som ikke anses som redaksjonelt materiale eller program, som forarbeidene nevner som eksempel på noe som faller utenfor unntaksbestemmelsen. Selv om produksjonen i seg selv er redaksjons- og programvirksomhet, er ikke reisen, hotelloppholdet og så videre, av den grunn automatisk å anse som redaksjons- og programvirksomhet selv om det i noen tilfeller kan være det.
4.2 Hensynet til NRKs konkurransesituasjon som et «særskilt hensyn»
Formålet med unntaket underbygger også at det er få holdepunkter for at reiseregningene i denne saken gjelder redaksjons- og programvirksomheten i NRK.
Om formålet med unntaksbestemmelsen står det i foredraget til den kongelige resolusjonen på s. 69 at det «gjer seg særlege omsyn for sjølve redaksjons- og programverksemda hos NRK AS, og at NRK AS ikkje bør setjast i nokon anna stilling enn konkurrerande medium på dette punktet. Formålet med unntaksbestemmelsen er altså at det gjelder særskilte hensyn for dokumenter som gjelder selve redaksjons- og programvirksomheten i NRK og at NRK ikke skal settes i noen annen konkurransemessig stilling enn andre konkurrerende medier når det gjelder denne virksomheten. Det gis ingen nærmere redegjørelse for innholdet av de særskilte hensynene som begrunner unntaket eller på hvilken måte forskriftsgiver ser for seg at konkurransesituasjonen til NRK skal bli svekket dersom dokumentene omfattes av offentleglova. Selv om det er nærliggende å anta at unntaksbestemmelsen også dels er motivert av prinsippet om redaksjonell uavhengighet, synes ikke forskriftsgiver å ha vurdert dette og eventuelt hvilken betydning dette bør få for tolkningen av bestemmelsen.
Hva forskriftsgiveren har ment, og ikke ment, må også ses i lys av den mer generelle beskrivelsen av formålet med unntaksbestemmelsene i § 1 tredje ledd. Det fremgår på s. 64:
«Dokumenta på dei saksområda som er unnatekne vil i stor grad innehalde opplysningar som i alle høve ville vore omfatta av dei allmenne unntaka i lova. Grunngivinga for at dei aktuelle saksområda likevel er haldne utanom lova er i hovudsak at ein ynskjer å frita dei aktuelle rettssubjekta frå den administrative børa det vil innebere å vurdere dei enkelte dokument konkret og å journalføre dei, samt at det i nokon tilfelle vil vere behov for unntak som ikkje vil vere følgje av dei allmenne unntaka i lova»
Forskriftsgiver har antatt at saksområdene som er unntatt, i denne saken redaksjons- og programvirksomheten, «i stor grad innehalde opplysningar som i alle høve ville vore omfatta av dei allmenne unntaka i lova». Begrunnelsen for at forskriftsgiver likevel fant grunn til å gi et eget unntak er et ønske om å frita de selvstendige rettssubjektene den administrative byrden det vil innebære å måtte vurdere det enkelte dokumentet konkret opp mot de allmenne unntakene i loven.
Slik ombudet oppfatter dette, har ikke hensikten vært å unnta NRK fordi det påvirker konkurransesituasjonen at NRK må bruke ressurser på å behandle innsynskrav, mens andre medieselskaper ikke må det. Ombudet forstår det derimot slik at det er et «særskilt hensyn» dersom NRKs konkurransesituasjon påvirkes ved innsyn i dokumenter som gjelder selve redaksjons- og programvirksomheten, altså der innholdet i dokumentene kan påvirke NRKs konkurransesituasjon på redaksjons- og programområdet. Ombudet viser til at lovgiver antok at unntakene i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd uansett «i stor grad» ville være omfattet av unntakene i offentleglova. Eksempler på dette kan være unntak som fanger opp hensynet til NRKs forhandlingsposisjon og behovet for å verne om forretningshemmeligheter det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, jf. offentleglova § 13, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Også dette underbygger at forskriftsgiver har hatt i tankene at unntaket begrunnes ut fra hva dokumentene gjelder. Ombudet peker videre på at hensynet til redaksjonell uavhengighet ikke synes å trekke i en annen retning. I medieansvarsloven § 7 og kringkastingsloven § 2-3 er det «program», «skrift», «tekst», «bilde» og «programmateriale» som det ikke skal være innsyn i. Også dette er eksempler på redaksjonelt materiale, der det er klart at dokumentene gjelder NRKs redaksjons- og programvirksomhet og ikke omfattes av offentleglova.
En slik forståelse av unntaksbestemmelsen som departementet [se merknad] og NRK tar til orde for, ville også stå i et anstrengt forhold til rammene som følger av offentleglova § 2 andre ledd. Det følger av merknadene i foredraget til den kongelige resolusjonen s. 16 «at den administrative børa med å vere omfatta av lova i form av handtering av innsynskrav», ikke «i seg sjølv […] kan vere grunnlag for å halde eit sjølvstendig rettssubjekt utanom lova». Dette er ifølge den kongelige resolusjonen en «naturleg konsekvens» av ordningen med avgrensningen av hvilke selvstendige rettssubjekter som omfattes offentleglova § 2. Bakgrunnen for dette er selvstendige rettssubjektene som omfattes av offentleglova per definisjon ikke konkurrerer direkte med og på samme vilkår som andre private rettssubjekter. Ellers hadde disse rettssubjektene falt utenfor offentleglova direkte etter offentleglova § 2. Noe unntak begrunnet i særskilte hensyn i offentlegforskrifta, ville følgelig ikke vært nødvendig. Private rettssubjekter som i utgangspunktet omfattes av offentleglova i henhold til lovens § 2 er altså ikke i en sammenlignbar konkurransesituasjon som andre private rettssubjekter. Ombudet viser til at NRK, i motsetning til andre medieselskaper, er finansiert over statsbudsjettet. For at det skal være aktuelt å gi bestemmelser i forskrift om å holde selvstendige rettssubjekter utenfor offentleglova, må det i slike tilfeller derfor «liggje føre andre grunner» enn det at offentleglova innebærer en administrativ byrde, jf. merknadene i foredraget til den kongelige resolusjonen s. 16.
Ombudet følger på denne bakgrunn ikke departementets argumentasjon om at det er avgjørende at NRK stilles i en dårligere konkurransemessig stilling i forhold til andre medieselskaper fordi slike andre selskaper ikke har praksis for å offentliggjøre reiseregninger. Den omstendighet at andre medieselskaper ikke offentligjør samme typer opplysninger, er ikke her relevant.
Slik ombudet ser det, vil dermed reiseregninger ved konkrete produksjoner som utgangspunkt ikke være omfattet av unntaket. Den konkrete reiseregningen kan likevel etter omstendighetene inneholde opplysninger og innhold som gjelder redaksjonelle vurderinger og innhold, som innebærer at unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse. Ombudet antar for eksempel at dette kan være aktuelt dersom reiseregningen i helt konkrete tilfeller kan bidra til å avsløre en kildes identitet.
Ettersom ombudet ikke har fått oversendt reiseregningene, kan ikke ombudet foreta en vurdering av de konkrete reiseregningene i saken og ombudet kan dermed heller ikke konkludere med om reiseregningene faller innenfor eller utenfor offentleglova.
4.3 Oppsummering
Ombudet mener at det ikke er holdepunkter i saken for at reiseregningene er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK. Gjennomgangen viser etter ombudets syn at kjernen i offentlegforskriftas hjemmel for å hindre innsyn, har vært dokumenter som mer direkte gjelder redaksjons- og programvirksomheten. Det gjelder for eksempel opplysninger om nye programmer, skuespillere i programmer og redaksjonelle vurderinger av nye satsinger. Det er først og fremst i disse tilfellene prinsippet om redaksjonell uavhengighet må antas å gjøre seg gjeldende. Reiseregninger er generelt betydelig mer avledet fra dette, selv om reiseutgiftene er pådratt i forbindelse med en konkret produksjon. Selv om det nok kan tenkes at reiseregninger i helt konkrete tilfeller kan inneholde opplysninger som medfører at man er innenfor unntaksbestemmelsen, er det ingen holdepunkter for at det er tilfellet i den konkrete saken. Ombudet har imidlertid ikke fått oversendt dokumentene og kan derfor ikke konkludere på dette punktet.
På denne bakgrunn mener ombudet at departementets begrunnelse for hvordan reiseregningene er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK, ikke tar utgangspunkt i et korrekt rettslig vurderingstema og dermed heller ikke er dekkende. Ombudet mener derfor at det knytter seg begrunnet tvil til om det er grunnlag for å unnta reiseregningene fra offentleglovas virkeområde, jf. offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i.
5. Klageordningen i offentleglova – plikten til å sende over saksdokumenter
Det neste spørsmålet i saken er om departementet skulle ha fått oversendt reiseregningene som en del av klagebehandlingen, jf. forvaltningsloven §§ 33 fjerde og femte ledd.
Det følger av offentleglova § 32 tredje ledd andre punktum at reglene i forvaltningsloven kapittel VI gjelder så langt de passer for klager over avslag på krav om innsyn. I Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) fremgår det på s. 154 at henvisningen omfatter «reglane om saksførebuinga i klagesak, jf. fvl. § 33». Etter forvaltningsloven § 33 fjerde og femte ledd skal sakens dokumenter oversendes klageinstansen og klageinstansen skal «påse at saken er så godt opplyst som mulig før vedtaket treffes». Klageinstansen har dermed en plikt til å sørge for at det blir gjennomført nødvendige undersøkelser for å sikre at vedtaket blir fattet på riktig faktisk grunnlag.
Det klare utgangspunktet er at klageinstansen skal ha tilgang til samtlige dokumenter i saken, jf. ombudsmannens uttalelse 24. november 2017 (SOM-2017-804). Det følger av dette at klageinstansen som hovedregel må undersøke dokumentene innsynskravet gjelder. Dette er nødvendig for at klageinstansen skal kunne ta stilling til om dokumenter eller opplysninger skal eller kan unntas fra innsyn.
I tilleggsmerknadene hit har NRK anført flere mulige grunnlag for at det ikke skal gjelde en plikt til å oversende saksdokumenter. Slik ombudet forstår det, argumenterer NRK for en innskrenkende tolkning av forvaltningslovens regler om klagesaksforberedelsen ut fra at de ikke «passer» når det gjelder dokumenter knyttet til NRKs redaksjons- og programvirksomhet, jf. offentleglova § 32 tredje ledd andre punktum.
Når det gjelder NRKs argumentasjon om prinsippet om redaksjonell uavhengighet, vises det til ombudets vurdering og konklusjon ovenfor i punkt 2. Prinsippet om redaksjonell uavhengighet er ikke til hinder for oversendelse av dokumentene til departementet som klageinstans.
Når det gjelder kildevernet etter EMK artikkel 10, vises det til redegjørelsen av EMDs praksis i punkt 3. Praksisen fra EMD dreier seg først og fremst om utleveringspålegg i forbindelse med etterforskning i straffesaker eller bevisprovokasjon i sivile saker. EMD har ikke tatt stilling til hvordan interesseavveiningen etter EMK artikkel 10 nr. 2 blir i en situasjon hvor oversendelse av dokumentene til en klageinstans er nødvendig for klagebehandling.
Hensynet til kildevernet må i så fall avveies mot hensynene som ligger bak klageretten. Hvordan en slik interesseavveining skal slå ut fremstår som uavklart. Dersom klageretten skal begrenses på bakgrunn av redaksjonell uavhengighet eller kildevernet, ville det etter ombudets syn vært naturlig at en slik begrensning hadde kommet til uttrykk ved forberedelsene eller ved vedtakelsen av unntaksbestemmelsen, dersom lovgiveren hadde ønsket dette. Når lovgiver innfører et skille mellom dokumenter knyttet til redaksjons- og programvirksomhet hos NRK og andre dokumenter, innebærer dette at klageinstansen også må overprøve NRKs vurderinger av om dokumentet er utenfor eller innenfor unntaksbestemmelsen.
Ombudet understreker at klageadgangen etter offentleglova er en sentral rettssikkerhetsgaranti. Retten til innsyn er som nevnt grunnlovfestet, jf. Grunnloven § 100 femte ledd første punktum. Det følger videre av Tromsø-konvensjonen artikkel 8 nr. 2, at den som har begjært innsyn, alltid skal ha tilgang til en «rask overprøvingsprosedyre» uten store kostnader, som innebærer «enten fornyet vurdering av en offentlig myndighet», eller overprøving i samsvar med nr. 1, det vil si adgang til «overprøving ved en domstol eller et annet uavhengig og upartisk organ». Klageordningen etter offentleglova kan bidra til å oppfylle Norges folkerettslige forpliktelser etter Tromsø-konvensjonen.
Ombudet mener derfor at det som utgangspunkt først og fremst må være opp til forskriftsgiveren, eventuelt lovgiveren, å vurdere klageordningen i offentleglova mot hensynene som NRK påberoper seg.
Den konkrete saken som denne undersøkelsen gjelder, setter imidlertid ikke kildevernet egentlig på spissen. I e-post 13. juni 2023 skriver NRK selv at reiseregninger i «noen tilfeller vil […] kunne røpe kildesensitivt hold», men at dette «ikke [er] tilfellet for produksjonen i Planica». Kildevernet kan derfor ikke begrunne at reiseregningene ikke ble sendt over til departementet i den konkrete saken.
NRK har også argumentert med at når et selvstendig rettssubjekt som NRK «legger til grunn» at offentleglova ikke kommer til anvendelse, så må det selvstendige rettssubjektet kunne råde over dokumentet og opplysningene «uten å måtte begrunne hvorfor». Videre har NRK argumentert med at innsynskrav som gjelder dokumenter knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK kan avgjøres ved å se hen til typen dokumenter og hvordan disse er knyttet til virksomheten, ettersom vurderingen er begrenset til hvilket saksområde man befinner seg på og hvilken tilknytning dokumentet har til dette saksområdet. NRK viste også til at et av formålene med unntaksbestemmelsen i offentlegforskrifta er å begrense ressursbruken og den administrative byrden det vil innebære å vurdere de enkelte dokumentene konkret. Slik ombudet forstår NRK, mener NRK at også dette taler for at NRK ikke har en plikt til å sende over dokumentene til klageinstansen.
Som ombudet allerede har pekt på, er det ikke grunnlag for at formålet med unntaksbestemmelsen for redaksjons- og programvirksomheten i NRK er at NRK skal slippe å bruke ressurser på å behandle innsynskrav konkret. Som det har fremgått av drøftelsene ovenfor, er det forutsatt at dette ikke i seg selv kan være grunnlag for å unnta et selvstendig rettssubjekt fra loven. Dette kan derfor ikke begrunne et unntak fra klageordningen i offentleglova.
NRK er ikke unntatt fra offentleglova som pliktsubjekt. Det er bare dokumentene knyttet til redaksjons- og programvirksomheten som er unntatt. Før det konkluderes med at dokumentet er unntatt offentleglova, må NRK vurdere om det konkrete dokumentet er omfattet av unntaksbestemmelsen eller ikke. Hvorvidt dokumentet har tilstrekkelig tilknytning til redaksjons- og programvirksomheten, kan blant annet avhenge av hvilke opplysninger dokumentet inneholder. Departementet må som klageinstans også foreta denne vurderingen, jf. forvaltningsloven § 34 andre ledd første punktum om at klageinstansen kan prøve alle sider av saken. Underinstansens egen oppfatning av om de konkrete dokumentene er tilstrekkelig knyttet til redaksjons- og programvirksomheten, kan ikke være avgjørende for klageinstansens vurdering av dette. Hele poenget med klageordningen er at klageinstansen skal foreta en selvstendig vurdering av om unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.
Når det gjelder den konkrete saken ombudet har undersøkt, mener ombudet at det ikke er grunnlag for å konkludere med at reiseregningene i seg selv er å anse som dokumenter knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK, slik departementet har argumentert for. Ombudet viser til at det klare utgangspunktet er at klageinstansen må innhente dokumentene det er bedt om innsyn i. Ombudet har et annet syn på tolkningen av unntaksbestemmelsen i offentligforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i og om plikten til å vurdere meroffentlighet, se punkt 4 og punkt 6. For å ta stilling til om reiseregningene er omfattet av unntaksbestemmelsen og dermed faller utenfor offentleglovas virkeområde, er det nødvendig at departementet konkret undersøker reiseregningenes tilknytning til NRKs program- og redaksjonsvirksomhet. Videre krever merinnsynsvurderingen konkrete vurderinger av opplysningene i reiseregningene opp mot blant annet formålet med unntaksbestemmelsen.
På denne bakgrunn konkluderer ombudet med at departementet skulle ha innhentet reiseregningene. Uten disse var saken ikke tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.
6. Prinsippet om meroffentlighet
Departementet har bekreftet at det ikke ble foretatt en merinnsynsvurdering. Spørsmålet er om departementet skulle ha foretatt en slik vurdering.
Av offentleglova § 11 følger det at når det er adgang til å gjøre unntak fra innsyn, skal organet likevel vurdere å gi helt eller delvis innsyn. Innsyn bør gis dersom hensynet til offentlighet veier tyngre enn behovet for unntak, så lenge det ikke gjelder taushetsbelagte opplysninger. Det må blant annet vurderes om «omsyna som ligg til grunn for unntaksføresegna gjer seg gjeldande i det aktuelle tilfellet», jf. Ot.prp. nr. 102 (2004–2005) s. 129.
Departementets begrunnelse for ikke å vurdere merinnsyn er at offentleglova ikke gjelder for dokumenter som er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten hos NRK, og da gjelder heller ikke offentleglova § 11 om plikten til å vurdere merinnsyn. Ombudet er enig i at offentleglova § 11 formelt ikke gjelder dersom dokumentet er unntatt fra offentleglovas virkeområde. Rettskildene er imidlertid tydelige på offentleglova § 11 gir uttrykk for et mer generelt prinsipp. I NOU 2003: 30 Ny offentlighetslov s. 261–262 uttalte utvalget følgende om forslaget til bestemmelsen om meroffentlighet:
«Paragraf 10 gjelder bare der det er adgang til å unnta dokumenter eller opplysninger etter en unntaksbestemmelse. Det er uten betydning om unntaksbestemmelsen står i offentlighetsloven, i en annen lov eller i forskrifter gitt med hjemmel i offentlighetsloven. Bestemmelsen gjelder ikke for dokumenter eller opplysninger som faller utenfor offentlighetslovens virkeområde. At et dokument eller opplysninger faller utenfor lovens virkeområde, er imidlertid ikke til hinder for at det likevel gis innsyn. Alminnelige forvaltningsrettslige prinsipper tilsier at det også i slike tilfeller må vurderes om det skal gis innsyn. Dette innebærer at rettstilstanden for dokumenter og opplysninger som faller utenfor loven, langt på vei vil tilsvare meroffentlighetsprinsippet slik dette kommer til uttrykk i § 2 tredje ledd i gjeldende lov».
I Justisdepartementets veileder til offentleglova (G-2009-419) s. 67 fremgår det følgende:
«Plikta til å vurdere meirinnsyn etter offentleglova § 11 gjeld direkte berre når det er høve til å gjere unntak frå innsyn etter unntaksføresegnene i offentleglova. Føresegna i offentleglova § 11 gir likevel uttrykk for eit meir generelt prinsipp. God forvaltningsskikk tilseier at forvaltninga skal vurdere meirinnsyn jamvel for opplysningar og dokument som fell utanfor verkeområdet til offentleglova».
At det dreier seg om et generelt prinsipp fremgår også av juridisk teori og flere uttalelser fra Lovavdelingen, se for eksempel Lovavdelingens tolkningsuttalelse 16. juli 2004 (JDLOV-2004-4600) punkt 2.3 og Lovavdelingens uttalelse 5. desember 1995.
Etter ombudets syn kan det ikke være avgjørende at NRK er et selvstendig rettssubjekt og ikke en del av forvaltningen. Det at uttrykket «forvaltningen» gjennomgående er brukt i rettskildene må forstås på bakgrunn av at det normalt er «ordinære» forvaltningsorganer som omfattes av offentleglova. Det avgjørende for ombudet er at NRK er et pliktsubjekt etter offentleglova. Unntakene i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd gjelder bare nærmere bestemte dokumenter. Det generelle meroffentlighetsprinsippet supplerer etter ombudets syn offentleglova for de subjektene som er omfattet av offentleglova.
Ombudet er heller ikke enig i at prinsippet om meroffentlighet ikke passer for private rettssubjekter som delvis omfattes av offentleglova. Det vises til at hovedregelen er at det skal være innsyn i dokumentene til selvstendige rettssubjekter som det offentlige har dominerende innflytelse over. Finanseringen av NRK skjer over statsbudsjettet. Etter ombudets syn tilsier dette klart at det generelle meroffentlighetsprinsippet også må gjelde NRK, som jo er et pliktsubjekt etter offentleglova. Hensynet til meroffentlighet gjelder på samme måte i disse tilfellene. Det er videre et tydelig behov for å vurdere meroffentlighet i situasjonene der det er gjort unntak for «visse dokumenter» hos selvstendige rettssubjekter. Ettersom unntakene gjelder dokumenter, og ikke opplysninger, er det tilstrekkelig at bare deler av innholdet angår redaksjons- og programvirksomhet for at hele dokumentet faller utenfor offentleglova. I et slikt tilfelle har ombudet pekt på at det kan og bør ha betydning dersom klart adskilte deler av dokumentene har et innhold som ikke tilsier at det omfattes av hensynene til unntaksbestemmelsene i offenlegforskrifta § 1 tredje ledd, se ombudets uttalelse 21. oktober 2021 (SOM-2021-3326 – SOM-2021-3052).
Reiseregninger gir innblikk i hvordan NRK forvalter midler som stammer fra skattebetalerne. Dokumentene har derfor allmenn interesse, samtidig som reiseregninger typisk ikke i sin helhet vil aktualisere hensynene bak unntaksbestemmelsen. I de tilfellene der reiseregningene etter en konkret vurdering faller innenfor unntaksbestemmelsen, vil det trolig normalt måtte skyldes enkeltopplysninger som kan sladdes. Det er nettopp slike tilfeller prinsippet om meroffentlighet er ment å fange opp når unntaket gjelder hele dokumenter.
Ombudet kan ikke se at prinsippet om redaksjonell uavhengighet og kildevern er til hinder for plikten til å vurdere meroffentlighet. I den grad hensynet til redaksjonell uavhengighet gjør seg gjeldende, antar ombudet at formålet med unntaksbestemmelsen vil gjøre seg gjeldende. Som nevnt tidligere, antar ombudet at opplysninger som omfattes av kildevernet normalt er taushetsbelagte opplysninger, jf. forvaltningsloven § 13, og at NRK følgelig vil ha «høve» til å nekte innsyn i slike tilfeller, jf. offentleglova § 13 andre ledd. I den grad det dreier seg om opplysninger omfattet av kildevernet, vil også hensynene bak bestemmelsen i offentleglova § 13 gjøre seg gjeldende. Ombudet ser likevel at dette i praksis kan reise noen utfordringer, se rett nedenfor.
På denne bakgrunn konkluderer ombudet med at det skulle ha vært foretatt en konkret meroffentlighetsvurdering. Ombudet ber departementet om å merke seg dette og legge dette til grunn for fremtidig praksis.
Ombudet ser at forholdet mellom unntaksbestemmelsen i offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i og prinsippet om meroffentlighet i praksis kan skape noen utfordringer, som ikke synes å fremgå av vurderingene ved utforming av forskriften. For det første er det i liten grad utbrodert hvilke særskilte hensyn som begrunner unntaket. Forholdet til redaksjonell uavhengighet og kildevern er for eksempel ikke forklart. Dette kan innebære at det blir utfordrende å foreta merinnsynsvurderingen, som nettopp forutsetter at det tydelig identifiseres om hensynene bak unntaksbestemmelsen gjør seg gjeldende for det konkrete dokumentet og de konkrete opplysningene. For det andre gir offentleglova § 13 andre ledd bare NRK «høve», og ingen plikt, til å unnta opplysninger som er omfattet av kildevernet. Departementet skal i prinsippet foreta en ny realitetsvurdering av om denne adgangen til å unnta opplysningene skal benyttes, ettersom klageinstansen kan prøve alle sider av saken, jf. forvaltningsloven § 34. Ombudet har forståelse for at NRK har motforestillinger mot en slik ordning. På denne bakgrunn mener ombudet at også forholdet mellom prinsippet om meroffentlighet og unntaksbestemmelsen bør vurderes nærmere av forskriftsgiver, eventuelt lovgiver.
7. Manglende oversendelse av dokumenter fra NRK til Sivilombudet
Som ledd i ombudets undersøkelse, ba ombudet NRK om å oversende reiseregningene som innsynskravet gjelder. NRK har i flere omganger nektet å oversende reiseregningene. NRK har særlig vist til prinsippet om redaksjonell uavhengighet og har vært bekymret for om oversendelse av dokumenter til ombudet kan medføre en nedkjølende effekt på NRKs mulighet til å utføre sitt samfunnsoppdrag. NRK mener at ombudet ikke har rettslig grunnlag etter sivilombudsloven § 20 til å pålegge NRK å sende reiseregningene. NRK har vist til at selv om NRK er omfattet av Sivilombudets arbeidsområde i alle saker etter offentleglova, er ikke selve redaksjons- og programvirksomheten omfattet. NRK har også stilt spørsmål ved ombudets vurdering av nødvendigheten av å få oversendt dokumentene. NRK mener uansett at ombudets pålegg om å få oversendt dokumentene vil være i strid med prinsippet om redaksjonell uavhengighet og kildevernet.
Det følger av sivilombudsloven § 20 at Sivilombudet kan, uten hinder av taushetsplikt, pålegge den som er omfattet av Sivilombudets arbeidsområde etter sivilombudsloven § 4, å gi enhver opplysning og ethvert dokument som er nødvendig for å utøve oppgaver etter sivilombudsloven, jf. sivilombudsloven § 20 første ledd. Kontroll- og konstitusjonskomiteen har understreket at ombudets tilgang på opplysninger er avgjørende for at ombudet kan føre en reell og uavhengig kontroll, jf. Innst. 409 L (2020–2021) s. 40. Komiteen har videre uttalt at det er ombudets mandat og oppgaver som bør være avgjørende for ombudets tilgang på opplysninger. Med henvisning til Venezia-prinsippenes punkt 16 om ombudsinstitusjoners tilgang på opplysninger, har komiteen uttalt at «ombudet må ha uinnskrenket krav på opplysninger som er nødvendige for ombudskontrollen». Komiteen har også presisert at det er kontrolløren, og ikke den som kontrolleres, som skal definere hva de i sitt oppdrag trenger innsyn i.
I Dokument 21 (2020–2021) på s. 123 uttales det om Sivilombudets arbeidsområde:
«Hvem eller hva som er omfattet av arbeidsområdet, er ikke uttømmende definert, og den nærmere grensegangen kan måtte bero på en konkret vurdering i det enkelte tilfellet. Sentrale momenter er om virksomheten gjelder et offentlig ansvarsområde, om den er offentlig finansiert, om den er underlagt særskilt offentlig regelverk, styring eller kontroll, og om hensynene bak ombudskontrollen tilsier at den bør være omfattet av arbeidsområdet».
NRK har som formål å drive allmennkringkasting og virksomhet i forbindelse med dette, jf. kringkastingsloven § 6-1 tredje ledd. NRK er pålagt å drive en bestemt virksomhet uavhengig av hva en ren forretningsmessig vurdering skulle tilsi. NRK skal altså ivareta allmenne hensyn. NRK er statlig finansiert, jf. § 6-4, og staten eier alle aksjene i NRK, jf. § 6-1 andre ledd. Som de nevnte eksemplene illustrerer, er NRKs overordnede virksomhet styrt av formålet om å drive allmennkringkasting og allmennkringkastingen er et offentlig ansvarsområde. NRK er videre offentlig finansiert over statsbudsjettet og er underlagt særskilt offentlig regelverk, blant annet kringkastingsloven og offentleglova. Videre er det sentralt at hensynene bak ombudskontrollen klart tilsier at ombudskontrollen omfatter NRKs behandling av innsynssaker etter offentleglova, som er et av ombudets kjerneområder. Alle momentene Harberg-utvalget trekker frem tilsier derfor entydig at NRK i innsynssaker er omfattet av Sivilombudets arbeidsområde. Når det gjelder rekkevidden av Sivilombudets arbeidsområde for private rettssubjekter, vises det til at sivilombudet i uttalelse 9. september 2011 (SOM-2010-3262) har forutsatt at ombudets arbeidsområde sammenlignet med forvaltningslovens virkeområde «rekker noe lenger, særlig med tanke på private rettssubjekter som i større eller mindre grad eies av det offentlige». Denne praksisen hadde ikke Harberg-utvalget merknader til i forbindelse med ny sivilombudslov, jf. Dokument 21 (2020–2021) s. 78.
NRK synes å være enig i at NRK er omfattet av Sivilombudets arbeidsområde i saker etter offentleglova, men mener altså at selve redaksjons- og programvirksomheten ikke er omfattet av ombudets arbeidsområde og at dette påvirker ombudets informasjonstilgang etter sivilombudsloven § 20. Det er ikke klart for ombudet hva NRK mener med dette. Når det er bedt om innsyn i et dokument hos NRK, må innsynskravet behandles etter offentleglova. Dersom offentleglova ikke skal gjelde fordi dokumentet er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK, jf. offentlegsforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i, forutsetter dette en vurdering av om dokumentet gjelder denne delen av NRKs virksomhet. Denne vurderingen kan overprøves og NRKs egen oppfatning av dette spørsmålet kan ikke være avgjørende for hva som omfattes av ombudets arbeidsområde og dermed ombudets informasjonstilgang. En annen ordning ville ha innebåret at ombudet ikke hadde hatt noen reelle kontrollmuligheter med om NRK gir innsyn i andre dokumenter enn de som er knyttet til NRKs redaksjons- og programvirksomhet, i samsvar med hovedregelen i offentleglova, jf. offentleglova § 2. Det er ikke avgjørende at ombudet i etterkant skulle ha konkludert med at dokumentet er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten. Det er fortsatt nødvendig for ombudskontrollen å foreta vurderingen. Utfallet og resultatet av kontrollen kan ikke være avgjørende for om det overhodet skal foretas en slik kontroll.
Ombudet viser videre til at vurderingen av hva som er nødvendig for å utøve kontrollen, ligger til ombudet, jf. Dokument 21 (2020–2021) s. 127. Det er derfor ikke avgjørende dersom NRK som den kontrollerte mener at dokumentene ikke er nødvendige for ombudskontrollen. Det er generelt nødvendig for ombudet å få oversendt og vurdere det konkrete dokumentet for å vurdere om det skulle ha vært gitt innsyn i det etter offentleglova. Det er et selvstendig poeng at det innbyr til tillit hos borgerne at ombudet som et uavhengig kontrollorgan ser dokumentene og eventuelt bekrefter at det var riktig å unnta dokumentet eller opplysninger i det fra offentlighet. Når det gjelder vurderingen av om et dokument er unntatt fra offentleglova, forutsetter dette en vurdering av om det konkrete dokumentet er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten. Dette forutsetter også en vurdering av innholdet i dokumentet. Den konkrete saken som er undersøkt her viser dette. En reiseregning er ikke i seg selv noe som gjelder redaksjons- og programvirksomhet. Dersom reiseregningen skal være unntatt på dette grunnlaget, må det derfor skyldes konkrete opplysninger i reiseregningen. Ombudet viser også til at kontrollen med om plikten til å vurdere meroffentlighet for det konkrete dokumentet er overholdt, innebærer at det er nødvendig å se det konkrete dokumentet.
Ombudet har i brev til NRK gitt uttrykk for forståelse for at redaksjonell uavhengighet og kildevernet er viktig for NRK, og at dette etter omstendighetene kan begrunne noe varsomhet med hvilke dokumenter ombudet ber om tilgang til. Som det har fremgått, mener ombudet likevel at det er klart at prinsippet om redaksjonell uavhengighet ikke kan være til hinder for oversendelse av dokumenter til Sivilombudet. Når det gjelder kildevernets betydning for Sivilombudets informasjonstilgang, mener ombudet at eventuelle endringer i ombudets informasjonstilgang må være en lovgiveroppgave og at ombudet må være forsiktig med å sette til side sivilombudsloven § 20. Ombudet viser til at lovgiver har forutsatt at ombudet har en uinnskrenket adgang til alle dokumenter som anses nødvendig for ombudskontrollen. Ombudskontrollen er ment å ivareta borgernes rettssikkerhet. En eventuell tilsidesettelse av ombudets informasjonstilgang vil derfor gå på bekostning av den ombudskontrollen lovgiver har forutsatt og ombudets mulighet til å ivareta sitt mandat. Det er derfor lovgiver som bør foreta denne avveiningen mellom kildevernet og hensynet til en effektiv ombudskontroll innenfor rammene av EMK artikkel 10. Det er uansett ikke nødvendig for ombudet å ta stilling til spørsmålet i denne saken, da NRK selv har bekreftet at reiseregningene ikke inneholder opplysninger som aktualiserer kildevernet. Kildevernet er derfor ikke et argument mot å oversende dokumentene til Sivilombudet i denne saken.
Ombudet mener det er problematisk at NRK ikke har sendt over reiseregningene. Som ombudets vurderinger i denne uttalelsen viser, har det vært vanskelig for ombudet å ta stilling til om det skulle vært gitt innsyn i reiseregningene eller ikke. Ombudet har derfor vært begrenset til å vurdere departementets vurderinger og begrunnelse. Konsekvensen av NRKs posisjon er at ingen klageinstanser eller kontrollorganer har fått overprøvd om det var riktig av NRK å unnta reiseregningene fra offentlighet fordi de er knyttet til redaksjons- og programvirksomheten i NRK. Dette innebærer at det i realiteten bare er NRKs oppfatninger og vurderinger som er avgjørende for om det gis innsyn i dokumentet eller ikke. Dette undergraver allmennhetens tillit til offentlig virksomhet og bidrar til å underminere ombudskontrollen og ombudets evne til å ivareta sitt mandat.
Konklusjon
Sivilombudet er kommet til at det knytter seg begrunnet tvil til departementets vurdering av om reiseregningene er å anse som dokumenter knyttet til NRKs redaksjons- og programvirksomhet, jf. offentlegforskrifta § 1 tredje ledd bokstav i.
Sivilombudet mener videre at departementet skulle ha foretatt en konkret merinnsynsvurdering når det ble konkludert med at reiseregningene falt utenfor offentleglovas virkeområde. Ombudet ber departementet om å legge dette til grunn for fremtidig praksis.
Ombudet mener også at departementet skulle ha sørget for å få oversendt reiseregningene fra NRK. Uten disse mener ombudet at saken ikke var tilstrekkelig opplyst, jf. forvaltningsloven § 33 femte ledd.
Ombudet ber departementet om å behandle saken på nytt i tråd med det som fremgår ovenfor, og om å bli orientert om utfallet av den nye behandlingen innen 20. september 2024.
På bakgrunn av ombudets vurderinger i denne uttalelsen, gjør ombudet oppmerksom på behovet for å vurdere offentlegforskriftas unntak for redaksjons- og programvirksomhet i NRK, jf. § 1 tredje ledd bokstav i, eventuelt i samråd med Justis- og beredskapsdepartementet. Ombudet peker på at det synes å være et behov for å tydeliggjøre rekkevidden av unntaket særlig sett i lys av krav om kildevern og prinsippet om redaksjonell uavhengighet.
Det er problematisk at NRK, til tross for gjentatte pålegg, har nektet å oversende reiseregningene til ombudet. Dette legger opp til at det i realiteten bare er NRKs oppfatninger og vurderinger som er avgjørende for om det gis innsyn i dokumentene eller ikke. Dette bidrar til å underminere en effektiv ombudskontroll.
Merknad til avsnitt 50
I etterkant av oversendelsen av ombudets uttalelse til Kultur- og likestillingsdepartementet, har departementet i henvendelse hit understreket at departementet ikke har ment at hensikten med unntaket er å unnta NRK fordi det påvirker konkurransesituasjonen at NRK må bruke ressurser på å behandle innsynskrav, mens andre medieselskaper ikke må det. Departementet siktet i svarbrevet 15. mars 2024 til den dårligere konkurransemessige stillingen som følge av at man avslører forretningshemmeligheter, og ikke til merarbeid i forbindelse med å måtte behandle innsynskrav.