Sakens bakgrunn
A ba om innsyn i Bs tilbud i en anbudskonkurranse om levering og servering av lunsj og møtemat. Norsk Helsenett FS avslo delvis kravet om innsyn i tilbudsdokumentene. A påklaget vedtaket, men Helse- og omsorgsdepartementet stadfestet 25. september 2018 avslaget. Departementet begrunnet avslaget med at opplysningene var taushetsbelagt og skulle unntas fra innsyn i henhold til offentleglova § 13 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.
Advokat C klaget på vegne av A til ombudsmannen. C anførte blant annet at departementet ikke hadde redegjort konkret for hvordan offentleglova var vurdert mot opplysningene som var unntatt innsyn. Advokaten gjorde også gjeldende at det delvise avslaget ikke var tilstrekkelig begrunnet.
Våre undersøkelser
Vi besluttet å undersøke saken nærmere. Vi ba departementet redegjøre for hvorfor de unntatte opplysningene var omfattet av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Videre ba vi om en utdypning og konkretisering av mulige skadevirkninger ved offentliggjøring.
Til spørsmålene svarte departementet at de sladdede opplysningene beskriver den aktuelle leveransen, samt interne rutiner og prosesser som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Departementet pekte på at konkurrenter kan kopiere løsningene dersom de blir offentliggjort, og at dette innebærer en risiko for tap og redusert gevinst for tilbyderen.
Deretter spurte vi om de ulike delene av dokumentene var vurdert konkret. Vi spurte om departementet hadde vurdert om noen av de sladdede opplysningene allerede var kjent, og om det har betydning hvor konkrete eller generelle opplysningene er.
Til dette svarte departementet at de ulike delene var vurdert konkret, og etter deres vurdering var de unntatte opplysningene ikke kjent fra før. Departementet skrev også at de unntatte opplysningene i all hovedsak var konkrete beskrivelser som var rettet mot den aktuelle leveransen.
Av svaret fremgikk at det etter undersøkelsene herfra var gitt innsyn i tre dokumenter som tidligere var unntatt offentlighet.
Ombudsmannens syn på saken
1. Rettslig utgangspunkt
Utgangspunktet etter offentleglova § 3 er at alle kan kreve innsyn i saksdokumenter, journaler eller lignende register for organer. Unntak fra innsynsretten krever en konkret hjemmel. Etter offentleglova § 13 første ledd er opplysninger som er underlagt lovbestemt taushetsplikt unntatt fra innsyn. De alminnelige reglene om taushetsplikt følger av forvaltningsloven § 13. I bestemmelsens første ledd nr. 2 fremgår at «[e]nhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår».
Den sentrale avgrensningen i forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 er at det må være av «konkurransemessig betydning» at opplysningene hemmeligholdes «av hensyn til den opplysningene angår». I dette ligger at det må utgjøre en risiko for tap eller redusert gevinst for virksomheten opplysningene knytter seg til dersom opplysningene blir kjent, se Justisdepartementets lovavdelings uttalelse 20. januar 2011, JDLOV-2010-5859. Hvorvidt det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene, beror på en vurdering av flere konkrete forhold, jf. ombudsmannens uttalelse 29. juni 2010 (SOM-2010-65).
Kjerneområdet for taushetsplikten etter § 13 første ledd nr. 2 er næringsopplysninger andre kan ha nytte av i egen virksomhet, se den ovennevnte uttalelsen fra lovavdelingen. I anbudskonkurranser vil for eksempel opplysninger om produksjonsmetoder, nye produkter, arbeidsteknikker, strategier, prognoser og markedsanalyser kunne omfattes. Også opplysninger som kan skade virksomhetens forhandlingsposisjon ved at andre kan tilpasse egne produksjonsmetoder, priser eller forretningsstrategier, vil kunne falle inn under bestemmelsen. Videre kan informasjon andre kan utnytte for å inngå samarbeid med en forretningspartner eller for å ta markedsandeler fra virksomheten, være taushetsbelagt. Taushetsplikten er imidlertid ikke til hinder for bruk av opplysninger som allerede er alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 3.
Taushetsplikten kan variere over tid. Tiden som går kan medføre at forretningsforhold som tidligere var taushetsbelagt, mister relevans. Priser og økonomiske utregninger som er skreddersydd for et konkret tilbud, vil ofte ikke være taushetsbelagt når den aktuelle konkurransen er ferdig. I den ovennevnte uttalelsen fra lovavdelingen heter det likevel at dersom prisopplysningene kan nyttes i senere forhandlinger, vil de være taushetsbelagt også etter at konkurransen er avsluttet.
Allmenheten har imidlertid behov for etterprøvbarhet og kontroll av offentlige anbudskonkurranser. Avtaler det offentlige inngår med private, innebærer bruk av offentlige midler. Ombudsmannen har i flere uttalelser omtalt betydningen av åpenhet rundt slike avtaler. Det er strenge krav for å påberope taushetsplikt her. I en uttalelse inntatt i årsmeldingen for 2007 på side 36 (SOMB-2007-3) står det:
«En forutsetning for taushetsplikt etter loven og forskriften er derfor at det påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold, som tilsier at åpenhet i ettertid vil være skadelig for konkurranseforholdene.»
Tilbudets totalpris vil av hensyn til etterprøvbarheten normalt ikke regnes som en forretningshemmelighet, se ombudsmannens uttalelse 29. juni 2010 (SOM-2010-65). Enhetspriser vil derimot i større grad være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Enhetspriser kan avsløre rabatter og hvordan tilbudet er satt sammen og følgelig ha betydning ved senere konkurranser. Hensynet til etterprøvbarhet kan imidlertid også spille inn her. I den nevnte uttalelsen fremgår det at dersom en avtale ikke har noen total kostnadsramme som offentligheten kan få innsyn i, vil det være et moment som taler for å offentliggjøre også enhetsprisene.
Den som påberoper taushetsplikten, må begrunne hvorfor opplysningene skal unntas offentlighet, jf. ombudsmannens uttalelse 18. november 2010 (SOM-2010-479). Begrunnelsen må knyttes til konkrete omstendigheter, men likevel slik at den ikke røper de aktuelle opplysningene.
2. Nærmere om departements begrunnelse
Departementet fremholdt i svarbrevet hit at leveransebeskrivelsen, blant annet opplysninger om konsept, vareutvalg, menyer, organisering og bemanning og betalingssystem, omfattes av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Ifølge departementet er videre beskrivelser av interne rutiner og organisering, blant annet prosedyrer for kvalitetssikring, kompetanseutvikling, HMS og renhold, omfattet av bestemmelsen. Departementet viste i svaret hit til at leverandører investerer i å utarbeide, vedlikeholde og dokumentere den tilbudte leveransen, både for å møte pålagte krav og for å være konkurransedyktige. Mulige skadevirkninger ved offentliggjøring er oppgitt å være tap av konkurransemessig posisjon ved at andre kan kopiere løsningene dersom de blir kjent.
Ombudsmannen har ikke avgjørende innvendinger til departementets vurdering av at disse opplysningene i utgangspunktet kan være omfattet av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2. Begrunnelsen synes likevel noe generell. Det fremstår også noe uklart for ombudsmannen om den kan gjøres gjeldende for alle opplysningene som er unntatt offentlighet i foreliggende sak. For eksempel har departementet ikke gitt innsyn i aktuelt regelverk for leveransen i «Vedlegg Oversikt over aktuelt regelverk IK-mat» og i «Vedlegg 2016 b – 2, Generelle krav til oppvaskmaskinen». Departementet har verken i vedtaket eller svaret hit begrunnet hvorfor disse opplysningene omfattes av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.
Videre er tilbyderens priser unntatt offentlighet. I svarbrevet hit skrev departementet at dette er opplysninger om vederlag og enhetspriser for den tilbudte leveransen, og at offentliggjøring vil kunne skade leverandørens konkurransemessige posisjon.
Som nevnt har ombudsmannen tidligere uttalt at hensynet til etterprøvbarheten er relevant i vurderingen av om det skal gis innsyn i prisopplysninger. Dersom leveransen ikke har en total kostnadsramme, kan viktigheten av kontroll og ettersyn tilsi at det bør gis innsyn i sentrale enhetspriser. Det fremgår ikke av departementets begrunnelse, verken i vedtaket eller svaret hit, hvordan dette hensynet har spilt inn i vurderingen.
Det er også vanskelig for ombudsmannen å se hvordan enkelte av de sladdede opplysningene skiller seg fra opplysninger som allerede er kjent. Dette gjelder blant annet noen av de unntatte opplysninger i bilag 2 og i dokumentet om kompetanse og organisering. Som nevnt er taushetsplikt ikke til hinder for å gi innsyn i informasjonen som allerede er alminnelig tilgjengelig eller kjent, jf. forvaltningsloven § 13 a nr. 3.
Videre er noen av de unntatte opplysningene av en generell karakter og synes verken å beskrive leveransen eller tilbyderens prosedyrer, strategier, teknikker eller øvrige drifts- og forretningsforhold. Som eksempel nevnes enkelte unntatte opplysninger i bilag 2, og i dokumentene om HMS, kompetanse og kapasitet, og konseptbeskrivelse. Ombudsmannen kan ikke se at departementet har begrunnet hvorfor disse opplysningene er taushetsbelagt. Dette kan igjen gi inntrykk av at alle de ulike delene av dokumentene ikke er vurdert konkret.
Departementet har unntatt stillingsbeskrivelsen for kantineleder for liten kantine, samtidig som det er gitt fullt innsyn i stillingsinstruksen for driftsleder. Departementet har i svaret på undersøkelsene herfra begrunnet forskjellen med at den unntatte stillingsinstruksen inneholder detaljerte beskrivelser av en konkret og operativ rolle i leveransen, som igjen beskriver konkret hvordan leveransen vil gjennomføres. Ombudsmannen har ikke avgjørende merknader til departementets vurdering her.
Konklusjon
Etter en gjennomgang av saken har ombudsmannen kommet til at departementets begrunnelse er mangelfull. Begrunnelsen etterlater tvil om alle de sladdede opplysningene i tilbudsdokumentene er vurdert tilstrekkelig konkret opp mot offentleglova § 13 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.
Ombudsmannen ber departementet om å foreta en ny vurdering av saken og sende en kopi av den nye vurderingen hit innen 20. mai 2019.